ECLI:NL:RBROT:2017:8253

-Rechtbank Rotterdam Team Bestuursrecht 1 zaaknummer: ROT 17/1811 uitspraak van de meervoudige kamer van 2 november 2017 in de zaak tussen Sportcentrum Hulsberg V.O.F., te Hulsberg, en haar firmanten [naam] , te [woonplaats] , tezamen te noemen eisers, gemachtigde: mr. A.J.J. Kreutzkamp, en de raad van de gemeente Nuth, verweerder, gemachtigde: drs. H.C.L.E. Berger.

Bij besluit van 27 september 2016 (het bestreden besluit, het vaststellingsbesluit) heeft verweerder vastgesteld dat - onder meer - de exploitatie van de sportaccommodatie aan het adres [adres] plaatsvindt in het algemeen belang als bedoeld in artikel 25h, vijfde lid, van de Mededingingswet (Mw). Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Gitek Sport B.V. is in de gelegenheid gesteld om als partij aan het geding deel te nemen, maar heeft van die gelegenheid geen gebruik gemaakt. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 september 2017. De gemachtigde van eisers en [naam] en [naam] zijn verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

1.1 Verweerder heeft het vaststellingsbesluit genomen op grond van hoofdstuk 4b (artikelen 25g t/m 25ma) van de Mw, dat per 1 juli 2012 in werking is getreden. Dit hoofdstuk - ook wel Wet markt en overheid genoemd - bevat vier gedragsregels waaraan overheden zich moeten houden bij het verrichten van economische activiteiten. Eén van die gedragsregels houdt in dat overheden ten minste de integrale kosten van hun goederen of diensten in hun tarieven moeten doorberekenen. De gemeenteraad kan bij besluit vaststellen dat een activiteit plaatsvindt in het algemeen belang, waardoor hoofdstuk 4b van de Mw niet van toepassing is op die activiteit. 1.2 Bij brief van 11 maart 2016 hebben eisers verweerder medegedeeld dat al jaren sprake is van oneerlijke concurrentie tussen de sporthal in Nuth en de gymzalen in Hulsberg van Gitek Sport B.V. (Gitek) en haar sport -en tenniscentrum in Hulsberg. De gemeente Nuth heeft de sporthal en gymzalen van Gitek in eigendom en de lasten van groot onderhoud zijn ondergebracht in het Meerjaren Onderhouds Plan van de gemeente Nuth. De lasten van het onderhoud drukken dus niet op Gitek maar op de begroting van de gemeente Nuth, zo stellen eisers. Daarnaast ontvangt Gitek volgens eisers van de gemeente jaarlijks een bedrag van ongeveer € 150.000,- als tegemoetkoming voor personeelslasten, onderhoud, energielasten, verzekeringen en dergelijke. Ook mag Gitek alle inkomsten uit verhuur van de sporthal in Nuth op de eigen rekening laten bijschrijven. Gitek hoeft geen huur aan de gemeente te betalen voor het gebruik van de sporthal. Naar de mening van eisers is van een ondernemersrisico geen sprake en is elk verhuurd uur in de sporthal, los van wat daarvoor betaald wordt, winst. Hierdoor ontstaat een situatie van oneerlijke concurrentie, aldus eisers. 1.3 In reactie hierop heeft de gemeente Nuth in een brief van 30 maart 2016 aan eisers medegedeeld dat verweerder in zijn vergadering van 22 maart 2016 in principe heeft besloten de sportaccommodatie aan het adres [adres] , geëxploiteerd door Gitek, aan te wijzen als activiteit van algemeen belang. Verweerder beschouwt de brief van eisers van 11 maart 2016 als een zienswijze op dit besluit. Bij het bestreden besluit heeft verweerder een gelijkluidend, definitief besluit genomen. 2. Aan het vaststellingsbesluit heeft verweerder ten grondslag gelegd dat de Wet markt en overheid de mogelijkheid biedt voor verweerder om te bepalen dat de verhuur van sportaccommodaties en accommodaties met een educatief karakter vanwege het algemeen belang buiten de werking van de wet valt. De overheid heeft een taak waar het gaat om het faciliteren van activiteiten. Het is van belang dat er ontmoetingsplekken zijn. Deze leveren een belangrijke bijdrage aan de vitaliteit van de kernen van de gemeente Nuth. Verweerder stelt dat indien het pand niet op de algemeen belang lijst zou zijn geplaatst, dat tot gevolg zou hebben dat de exploitatie van dat pand vastloopt. De exploitant zou in ernstige problemen komen en de inwoners zouden niet langer de beschikking hebben over deze sportaccommodatie. Dat is niet in het algemeen belang. Voorts heeft verweerder opgemerkt dat Gitek een gemeentelijke sportaccommodatie was die werd geprivatiseerd. Het sportcentrum van eisers is een langer bestaand particulier initiatief. Ten aanzien van Gitek heeft verweerder gekozen voor de constructie waarin de gemeente een deel van de risico's afdekt met een exploitatiebijdrage voor onder andere personeel en energie en het groot onderhoud voor haar rekening neemt. Gitek is anders dan eisers gebonden aan de gemeente. Doordat Gitek niet de eigendom heeft van de sporthal en de gymzalen kan zij geen vermogen opbouwen bij verkoop en ook kan zij geen pensioenvoorziening opbouwen. Die gebondenheid en beperking in de economische mogelijkheden rechtvaardigt naar de mening van verweerder het handhaven van de bestaande situatie en daarmee de noodzaak tot het nemen van een algemeen belang besluit. 3. Eisers kunnen zich niet vinden in het bestreden besluit. Zij voeren aan dat het pand aan de [adres] ten onrechte op de algemeen belang lijst is geplaatst. Naar de mening van eisers kan verweerder het bestreden besluit niet verdedigen met het argument dat het belangrijk wordt gevonden om een volwaardige voor iedereen beschikbare sportaccommodatie binnen de gemeentegrenzen te behouden. Sprake is van een ernstige concurrentievervalsing ten nadele van eisers. Met het bestreden besluit wordt daarvoor uitdrukkelijk de basis gelegd. Een en ander heeft ertoe geleid dat het nu financieel niet goed gaat met eisers. Het standpunt van verweerder dat Gitek, anders dan eisers, wegens het niet in eigendom hebben van het betreffende pand, geen pensioenvoorziening kan opbouwen met dat pand of vermogen kan opbouwen na verkoop, is onjuist. Ten aanzien hiervan merken eisers op dat Gitek als gevolg van de gemeentelijke bijdrages en het ontbreken van substantiële maandelijkse lasten, in combinatie met de tarieven en bedragen die Gitek zelf mag behouden, veel meer dan eisers in staat is om een pensioenvoorziening op te bouwen. Eisers stellen dat verweerder heeft verzuimd om alle zienswijzen te beoordelen in het bestreden besluit. Verweerder heeft verzuimd in te gaan op de zienswijze van eisers dat zij door verweerder financieel gecompenseerd dienen te worden. Tenslotte stellen eisers dat indien een pand op de algemeen belang lijst is vermeld dat nog niet betekent dat er in het geheel geen kosten meer hoeven te worden doorberekend. Dat zou onredelijk zijn. Eisers verwijzen in dat verband naar de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 18 februari 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:1075. 4.1 Verweerder stelt zich op het standpunt dat eisers geen procesbelang meer hebben omdat zij na de verbouwing van Sportcentrum Hulsberg niet meer op dezelfde markt opereren als Gitek. Eisers hebben ter zitting verklaard dat het belang ligt in de schade die zij hebben geleden als gevolg van het nemen van het bestreden besluit. Zij stellen dat er sportclubs zijn vertrokken naar Gitek vanwege de lagere tarieven die Gitek in rekening kan brengen. Verweerder heeft dat niet betwist. De rechtbank acht de gestelde schade voldoende aannemelijk. Gelet daarop is naar het oordeel van de rechtbank procesbelang aanwezig. 4.2 De rechtbank stelt voorop dat verweerder een zeer ruime beoordelingsvrijheid heeft om te bepalen of er sprake is van een economische activiteit in het algemeen belang. Dit betekent dat de rechter de door het bestuur verrichte beoordeling en de in dat kader gemaakte afweging van belangen met enige terughoudendheid moet toetsen (vergelijk de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 21 december 2016, ECLI:NL:CBB:2016:414, rechtsoverwegingen 5.3 en 5.4). Dit neemt niet weg dat de totstandkoming van het vaststellingsbesluit moet geschieden met inachtneming van de zorgvuldigheidseisen die de Algemene wet bestuursrecht (Awb) daaraan stelt (uitspraak van 26 januari 2017 van de rechtbank Rotterdam, ECLI:NL:RBROT:2017:631). 4.3 Verweerder neemt aan dat het doorberekenen van de integrale kosten van de exploitatie van de sportaccommodatie aan de Leeuwerikstraat die exploitatie onmogelijk zou maken, maar heeft dat niet onderzocht. Evenmin heeft verweerder onderzocht welke gevolgen het staken van de exploitatie van de sportaccommodatie aan de Leeuwerikstraat zou hebben voor de vitaliteit van de kern en voor de mogelijkheid van de inwoners van de gemeente om elkaar te ontmoeten en te sporten. Daarmee is het bestreden besluit op aannames en niet op feiten gebaseerd. Reeds daarom is ook de belangenafweging gebrekkig, omdat het gewicht dat aan de door verweerder gestelde belangen is toegekend zonder feitenonderzoek niet kan worden bepaald. Maar ook voor het overige is de belangenafweging gebrekkig omdat het belang van eisers daarin niet is meegewogen en zelfs is overwogen dat er binnen de gemeente geen concurrent aanwezig is.

De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; bepaalt dat verweerder aan eisers het betaalde griffierecht van € 334,- vergoedt; veroordeelt verweerder in de proceskosten van eisers tot een bedrag van € 990,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, voorzitter, en mr. A. van Gijzen en mr. S.A. de Vries, leden, in aanwezigheid van mr. I. Geerink-van Loon, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 2 november 2017. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.