ECLI:NL:RBROT:2017:7170

Rechtbank Rotterdam Team Bestuursrecht 1 zaaknummer: ROT 16/7146 uitspraak van de meervoudige kamer van 21 september 2017 in de zaak tussen Q-Park Operations Netherlands II B.V., te Maastricht, eiseres, gemachtigden: mr. B.J.H. Blaisse-Verkooijen en mr. O.L. van der Pol, en de raad van de gemeente Hengelo, verweerder.

Bij besluit van 3 december 2014 (het primaire besluit, hierna ook: het Vaststellingsbesluit) - bekendgemaakt op 23 februari 2016 - heeft verweerder besloten (onder meer) de exploitatie van de parkeergarage “De Beurs” aan de BP Hofstedestraat aan te wijzen als een economische activiteit die plaatsvindt in het algemeen belang als bedoeld in artikel 25h, vijfde lid, van de Mededingingswet (Mw). Eiseres heeft op 12 februari 2016 bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit. Na de bekendmaking van het besluit op 23 februari 2016 heeft zij bij brief van 14 maart 2016 opnieuw bezwaar gemaakt tegen het Vaststellingsbesluit. Bij brief van 3 mei 2016 heeft eiseres haar gronden van bezwaar aangevuld. Bij besluit van 4 oktober 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres van 12 februari 2016 niet-ontvankelijk verklaard en het bezwaar van 3 mei 2016 - na aanvulling van de motivering van het primaire besluit - ongegrond verklaard en het verzoek tot vergoeding van de kosten in bezwaar afgewezen. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 juni 2017. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, bijgestaan door mr. W.C. Cheung, bedrijfsjurist bij eiseres. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M.S. van Dijk en mr. R.R. Greutink, beiden juridisch medewerker bij verweerders gemeente, en mr. P. Boerkamp, beleidsmedewerker bij verweerders gemeente.

Achtergrond 1.1. Bij wet van 24 maart 2011 is de Mw aangepast ter invoering van gedragsregels voor de overheid door onder meer de invoeging van hoofdstuk 4B (artikelen 25g t/m 25m) Mw. Deze Wet (de Wet markt en overheid) is op 1 juli 2012 in werking getreden. 1.2 In artikel 25i, eerste lid, Mw is bepaald dat een bestuursorgaan dat economische activiteiten verricht, de afnemers van een product of dienst ten minste de integrale kosten van dat product of die dienst in rekening brengt. 1.3 In artikel 25h, vijfde lid, Mw is bepaald dat hoofdstuk 4B Mw niet van toepassing is op economische activiteiten die plaatsvinden in het algemeen belang.

2.1. De gemeente Hengelo is eigenaar van de parkeergarage “De Beurs” aan de BP Hofstedestraat (gemeentelijke parkeergarage). Tot 28 oktober 2014 is het beheer en de exploitatie van deze garage in handen geweest van een particuliere onderneming. Daarna heeft de gemeente het beheer en de exploitatie zelf ter hand genomen. 2.2. Eiseres exploiteert in verweerders gemeente de parkeergarage “De Brink”, die in de (directe) nabijheid ligt van de gemeentelijke parkeergarage. 2.3. Aan het Vaststellingbesluit heeft verweerder het volgende ten grondslag gelegd: “het niet volledig in rekening brengen van de integrale kostprijs heeft bij het BP Hofstedestraat ten doel het tarief zodanig te houden, dat dit het gebruik maken van deze garage stimuleert en zo het faciliteren van de aanwezige detailhandel, horeca en instellingen in het gebied. Daarnaast wensen wij geen te grote verschillen in tarieven van de garages onderling, omdat anders bepaalde gebieden minder aantrekkelijk voor bezoekers worden. Voor de BP Hofstedestraat geldt, dat het tarief is bedoeld om het gebruik van de parkeergelegenheid te stimuleren, maar wel tegen een tarief, dat niet zodanig is, dat dit leidt tot een minder gebruik van de overige aanwezige mogelijkheden.” 2.4. Bij het bestreden besluit is aan de motivering van het Vaststellingsbesluit toegevoegd dat het algemeen belang, dat met dit beleid wordt nagestreefd, is gediend met de gemeentelijke parkeergarage om te voldoen aan de parkeervraag van het hotel en het theater. In de omgeving van deze instellingen is weinig parkeerruimte op het maaiveld. De gemeentelijke parkeergarage voorziet in de benodigde parkeerruimte. Daarmee wordt hinderlijk foutparkeren in dit deel van de binnenstad voorkomen. Bij piekbelastingen wordt verder voorkomen dat de ringweg komt vast te staan met auto’s op zoek naar een parkeerplaats. Verder is de parkeergarage gebouwd om het aanbod van parkeergelegenheid geografisch te spreiden over de stad en af te stemmen op de richtingen waaruit het meeste verkeer de stad benadert (regulering parkeerstromen). Verder ligt aan het besluit de veronderstelling ten grondslag dat lagere parkeertarieven leiden tot meer bezoek aan de binnenstad. Dit is het algemeen belang dat uit het oogpunt van de uitvoering van het parkeer- en mobiliteitsbeleid van de gemeente aan het Vaststellingsbesluit ten grondslag ligt. 2.5. In het bestreden besluit wordt verder gesteld dat er sprake is van marktfalen omdat een commerciële partij nooit een parkeergarage op deze plek zou hebben gerealiseerd nu deze niet rendabel te exploiteren is. Daarom heeft de gemeente de exploitatie aan zich getrokken. Wanneer de integrale kostprijs (tarief van € 4,70 per uur) zou worden doorberekend aan de gebruikers van de gemeentelijke parkeergarage zou er een dermate groot verschil in tarieven ontstaan, dat potentiële gebruikers zullen uitwijken naar andere voorzieningen. Wanneer de bedoelde gebruikers de parkeergarage niet meer zouden gebruiken zou het met de garage nagestreefde algemeen belang niet meer worden gediend. Wat betreft de belangenafweging wordt in het bestreden besluit gesteld dat in de praktijk het tarief (van € 1,90 per uur) € 0,25 lager is dan het tarief van eiseres en € 0,10 per uur hoger is dan het tarief van de andere commerciële aanbieder. Het tarief is dus lager dan het op grond van de Mw zou moeten zijn, maar wel marktconform. Het belang van eiseres wordt dan ook niet onevenredig geschonden, omdat het geringe verschil in tarief niet zal leiden tot een grote mate van concurrentie in die zin dat bezoekers de garage van eiseres zullen mijden op grond van het door eiseres gehanteerde tarief. In het kader van de belangenafweging wordt aan het Vaststellingsbesluit de voorwaarde verbonden dat de thans geldende tarieven voor de parkeergarage niet zullen worden verlaagd en dat geen gratis-parkeren-acties zullen worden uitgevoerd. Gronden van beroep 3.1. Eiseres stelt - kort gezegd - dat door verweerder op geen enkele wijze (deugdelijk) wordt gemotiveerd dat sprake is van een economische activiteit die voor de samenleving van algemeen belang is. Het voldoen aan de parkeervraag van het hotel en het theater is geen algemeen maar een specifiek belang. Tegen hinderlijk foutparkeren kan een strenger handhavingsbeleid worden gevoerd. Het buiten spel zetten van de mededingingsregels is hier geen gerechtvaardigde oplossing voor. De gemeentelijke garage is blijkbaar overdag noch ’s avonds goed gevuld en zal dus ook geen rol van betekenis vervullen bij het reguleren van parkeerstromen. De stelling dat lagere parkeertarieven leiden tot meer bezoek aan de binnenstad en de daarin besloten aanname dat lagere parkeertarieven zullen zorgen voor een omzettoename is onjuist. Bovendien is het bevoordelen van winkeliers en horeca-ondernemers ook geen algemeen belang maar een specifiek belang. Verweerder komt op basis van een oneigenlijke argumentatie tot de conclusie dat er sprake is van marktfalen. In de gemeente is echter wel degelijk voldoende aanbod van parkeergelegenheid en er is dus geen sprake van marktfalen. Het aanbod is veel groter dan de vraag. De redenering dat een commerciële partij nooit een parkeergarage op deze plek zou hebben gerealiseerd omdat deze niet rendabel te exploiteren is, kan niet worden gevolgd. De Wet markt en overheid is niet in het leven geroepen om de gevolgen van tegenvallende overheidsinvesteringen te kunnen afwentelen op de burger. Het advies van de bezwarenadviescommissie om aan het Vaststellingsbesluit de voorwaarde te verbinden dat er in de gemeentelijke parkeergarage blijvend een marktconform tarief moet worden gehanteerd, neemt verweerder bij het bestreden besluit ten onrechte niet over. Kort gezegd stelt eiseres dat de nu opgenomen - minder vergaande - voorwaarde niet voldoet.

4.1. De rechtbank stelt voorop dat verweerder een zeer ruime beoordelingsruimte heeft om te bepalen of er sprake is van een economische activiteit in het algemeen belang. Dit betekent dat de rechter de door het bestuur verrichte beoordeling en de in dat kader gemaakte afweging van belangen met enige terughoudendheid moet toetsen (vergelijk de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 21 december 2016, ECLI:NL:CBB:2016:414, rov. 5.3-5.4). Dit neemt niet weg dat de totstandkoming van het Vaststellingsbesluit moet geschieden met inachtneming van de zorgvuldigheidseisen die de Algemene wet bestuursrecht (Awb) daaraan stelt. 4.2. De rechtbank is van oordeel dat het Vaststellingsbesluit niet voldoet aan artikel 3.2 van de Awb waarin is bepaald dat het bestuursorgaan bij de voorbereiding van een besluit de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen vergaart. 4.3. Het Vaststellingsbesluit geeft geen gedegen onderbouwing van de algemene belangen die met het besluit zijn gediend en van de wijze waarop het besluit die algemene belangen beschermt. Pas in het bestreden besluit stelt verweerder - kort gezegd - dat (de aanwezigheid van) de gemeentelijke parkeergarage hinderlijk foutparkeren in het betreffende deel van de binnenstad voorkomt, parkeerstromen reguleert en dat lagere parkeertarieven leiden tot meer bezoek aan de binnenstad. Verweerder heeft echter geen enkel onderzoek verricht naar de (mogelijke) effecten van een lager parkeertarief van de gemeentelijke parkeergarage op het voorkomen van hinderlijk foutparkeren, regulering van de parkeerstromen en het bezoek van de binnenstad. Het is onvoldoende duidelijk gemaakt - anders dan door het uitspreken van de hoop en de verwachting - in hoeverre een lager parkeertarief van de gemeentelijke parkeergarage aan deze belangen een bijdrage kan leveren. In algemene zin valt op dat iedere feitelijke onderbouwing van verweerders stellingen ontbreekt. Het gebrek aan onderbouwing klemt te meer nu eiseres er op heeft gewezen dat er verschillende wetenschappelijke onderzoeken zijn waaruit blijkt dat winkelend publiek bij hun keuze waar naartoe te gaan zich niet in de eerste plaats laat leiden door de hoogte van parkeertarieven. 4.4. Zoals blijkt uit de hiervoor genoemde uitspraak van 21 december 2016 van het CBb dient, alvorens een Vaststellingsbesluit wordt genomen, een afweging plaats te vinden tussen het belang dat met de vaststelling wordt nagestreefd en de belangen van eventuele derden - met name (reeds op de markt actieve) ondernemers - die door de vaststelling worden getroffen. Uit deze belangenafweging kan blijken dat de vaststelling enkel kan plaatsvinden indien daarbij tegelijkertijd compensatie wordt aangeboden voor de vergoeding van schade die redelijkerwijs niet ten laste van de belanghebbende hoort te blijven. 4.5. Uit het procesdossier blijkt niet dat verweerder voorafgaand aan het nemen van het Vaststellingsbesluit kennis heeft vergaard over de af te wegen belangen. Daarmee blijkt dus ook niet dat verweerder de belangen van derden, waaronder die van eiseres, heeft meegewogen. In het Vaststellingsbesluit wordt enkel gesteld dat het tarief is bedoeld om het gebruik van de parkeergelegenheid te stimuleren, maar wel tegen een tarief, dat niet zodanig is dat dit leidt tot een minder gebruik van de overige aanwezige mogelijkheden. Verweerder onderbouwt echter niet dat het gekozen tarief geen omzetdaling bij de particuliere parkeergarages veroorzaakt. 4.6. De rechtbank overweegt dat verweerder hiermee heeft miskend dat voorafgaand aan het nemen van het Vaststellingsbesluit een daadwerkelijke belangenafweging had moeten plaatsvinden. 4.7. Naar het oordeel van de rechtbank konden deze gebreken in de voorbereiding van het Vaststellingsbesluit niet in bezwaar worden hersteld. Het beroep van eiseres is dus gegrond. De rechtbank vernietigt het bestreden besluit behoudens voor zover daarbij het bezwaar van 12 februari 2016 niet-ontvankelijk is verklaard. De rechtbank herroept tevens het primaire besluit voor zover daarbij is besloten de exploitatie van de gemeentelijke parkeergarage aan te wijzen als een economische activiteit die plaatsvindt in het algemeen belang als bedoeld in artikel 25h, vijfde lid, van de Mw. 4.8. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, zal de rechtbank verweerder opdragen aan eiseres het door haar betaalde griffierecht te vergoeden. 4.9. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.980,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 495,- en wegingsfactor 1).

De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit behoudens voor zover daarbij het bezwaar van 12 februari 2016 niet-ontvankelijk is verklaard; herroept het primaire besluit voor zover daarbij is besloten de exploitatie van de parkeergarage aan te wijzen als een economische activiteit die plaatsvindt in het algemeen belang als bedoeld in artikel 25h, vijfde lid, van de Mw; bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit; bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 334,- vergoedt; veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.980,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Boesman, voorzitter, en mr. A.I. van Strien en mr. Y.E. de Muynck, leden, in aanwezigheid van mr. M. Traousis - van Wingaarden, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 september 2017. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.