ECLI:NL:RBROT:2017:6198

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team haven en handel zaaknummer / rolnummer: C/10/509978 / HA ZA 16-907 Vonnis van 9 augustus 2017 in de zaak van [eiser] , wonende te Zwijndrecht, eiser, advocaat mr. J.A. Abraha te Rotterdam, tegen [gedaagde] , wonende te Zwijndrecht, gedaagde, advocaat mr. M. Oudriss te Rotterdam. Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 6 september 2016, met producties 1 t/m 11, de conclusie van antwoord met producties 1 t/m 8, de brief van deze rechtbank van 16 november 2016, waarbij een comparitie van partijen is bepaald, de brief van deze rechtbank van 28 november 2016, de op 5 januari 2017 door [eiser] in geding gebrachte akte betreffende overlegging productie, met producties 12 t/m 15, de bij brief van 17 januari 2017 door [gedaagde] in het geding gebrachte akte, met productie 9, het proces-verbaal van de op 2 februari 2017 gehouden comparitie van partijen; de brief van 15 februari 2017 namens [gedaagde] ; het bij B16 formulier op 15 februari 2017 tegen de brief van 15 februari 2017 gerichte bezwaar namens [eiser] ; de bij B16 formulier op 15 februari 2017 gegeven reactie namens [gedaagde] op het bezwaar namens [eiser] ; de brief van deze rechtbank van 3 maart 2017. 1.2. De hiervoor vermelde door partijen toegezonden stukken na comparitie blijven hierna buiten beschouwing, nu de daarin gemaakte opmerkingen de beoordeling niet anders maken. 1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. [eiser] is sinds 2000 eigenaar van de eenmanszaak “ [eiser] Loodgieters” te Ridderkerk (welke naam als handelsnaam is ingeschreven in het registers van de Kamer van Koophandel (KvK)). 2.2. [gedaagde] was tot januari 2012 werkzaam bij “ [gedaagde] Loodgietersbedrijf”, een sinds 1969 te Zwijndrecht gevestigd familiebedrijf waarvan zijn moeder sinds 2005 eigenaar was. 2.3. [gedaagde] heeft op 2 september 2012 “Loodgietersbedrijf A.W.Z.” opgericht (welke naam als handelsnaam in het register van de KvK staat ingeschreven) en is hiermee op 1 oktober 2012 voor zichzelf begonnen. 2.4. Op 2 januari 2013 is het familiebedrijf “ [gedaagde] Loodgietersbedrijf” failliet verklaard. 2.5. Bij brief van 27 januari 2013 heeft [gedaagde] voormalige klanten van [gedaagde] Loodgietersbedrijf benaderd met een brief, waarin het navolgende wordt gemeld. “(…) U bent al geruime tijd klant bij ons bedrijf Loodgietersbedrijf [gedaagde] . Helaas kunnen wij door de crisis niet zelf met dit bedrijf door gaan. Ik ben sinds enige tijd werkzaam onder een andere naam [loodgietersbedrijf Y]. Als u een loodgieter nodig heeft voor uw problemen met gas-water-sanitair-riolering, lood en zinkwerkzaamheden of het onderhoud van uw cv ketel dan ben ik te bereiken onder telefoonnummer [XX]. Ik wil u bedanken dat u vertrouwen heeft gehad in ons bedrijf, en ik hoop dat ik in de toekomst nog werkzaamheden voor u kan uitvoeren. (…)” 2.6. [eiser] heeft bij koopovereenkomst van 5 februari 2013, gesloten met de curator, overgenomen de kantoor- en bedrijfsinventaris, de voorraad en de goodwill van [gedaagde] Loodgietersbedrijf. In deze overeenkomst is, voor zover van belang, het navolgende bepaald. “(…) Artikel 1. Verkoop en koop van activa (…) c) Verkoper verkoopt en draagt over aan koper (…) de goodwill, bestaande uit het gebruik van de telefoonaansluitingen van [gedaagde] Loodgietersbedrijf (…), de domeinnaam:” [X] (in die zin dat verkoper er aan zal meewerken dat deze telefoonaansluitingen en domeinnaam op naam van koper worden gesteld), het gebruik van de handelsnaam [gedaagde] Loodgietersbedrijf, het klantenbestand en de lijst met lopende abonnementen. (…) Artikel 5. De koopprijs a. De koopprijs voor de activa en de in artikel 2 vermelde boedelbijdrage is als volgt: - de inventaris en voorraad € 9.000,00 - de goodwill € 3.000,00 _________________ totaal € 12.000,00 2.7. Het bedrijf van [eiser] staat sindsdien met twee handelsnamen ingeschreven in het register van de KvK: “ [eiser] Loodgieters” en “ [gedaagde] Loodgietersbedrijf”. 2.8. Op de ramen van het bedrijfspand heeft [eiser] de beide namen en op de bedrijfsauto een combinatie van beide vermeld, als hierna afgebeeld: 2.9. Bij brief van 15 maart 2013 heeft DAS rechtsbijstand namens [eiser] [gedaagde] gesommeerd te staken met het benaderen van de voormalige klanten van gefailleerde. 2.10. Bij brief van 21 maart 2013 heeft de curator [gedaagde] laten weten dat hij zich alle rechten voorbehoudt tot het nemen van rechtsmaatregelen indien [gedaagde] niet aan de sommatie van [eiser] mocht voldoen. 2.11. Bij brief van 12 april 2013 heeft de advocaat van [eiser] [gedaagde] verweten stelselmatig ex-klanten van [gedaagde] Loodgietersbedrijf te hebben benaderd en hem gesommeerd daarmee per direct te stoppen, bij gebreke waarvan [eiser] rechtsmaatregelen zal nemen en [gedaagde] aansprakelijk zal houden voor de schade. In deze brief wordt verwezen naar de hiervoor onder 2.5 geciteerde brief van [gedaagde] van 27 januari 2013. 2.12. In antwoord daarop heeft [gedaagde] bij brief van 16 april 2013 laten weten dat hij naar aanleiding van voormelde brieven geen contact meer heeft gezocht met klanten uit het klantenbestand van het bedrijf van [gedaagde] Loodgieters. 2.13. Op 12 juni 2014 hebben [gedaagde] en [eiser] in het nieuws- en advertentieblad “De Brug” editie Zwijndrecht/Heerjansdam de navolgende advertenties onder de rubriek ‘Bruggetjes” geplaatst. [gedaagde] [eiser] 2.14. Bij brieven van 27 juni en 1 juli 2014 heeft de advocaat van [eiser] [gedaagde] ervan beticht de klanten te misleiden door zich uit te geven als “ [gedaagde] Loodgietersbedrijf” en te adverteren onder [gedaagde] Loodgietersbedrijf” en hem gesommeerd daarmee te stoppen en voorts verzocht zijn klanten duidelijk te maken dat zij contact hebben met Loodgietersbedrijf AWZ en dat [gedaagde] Loodgietersbedrijf is overgenomen. 2.15. In 2016 heeft [gedaagde] de navolgende advertentie (in dezelfde opmaak als de advertenties die hiervoor zijn afgebeeld) in voormelde plaatselijke krant geplaatst. Loodgietersbedrijf AWZ Voor al uw reparatie’s In en om het huis [gedaagde] [email] tel [XX] gas water, Cv, Sanitair Lood, Zink-Dakbedekking [website] 2.16. Op de bedrijfsauto van [gedaagde] zijn de namen als volgt vermeld: 2.17. Bij brief van 25 april 2016 heeft de advocaat van [eiser] [gedaagde] gesommeerd om per direct het voeren van de handelsnaam “ [gedaagde] ” te staken, de verwarring veroorzakende tekst te verwijderen van de bedrijfsauto en de onrechtmatig verwijderde reclameborden van het oude pand van [gedaagde] Loodgietersbedrijf te retourneren. 2.18. Op 29 juni en 7 september 2016 heeft [gedaagde] de volgende advertenties in de plaatselijke krant geplaatst, waarin ook de advertentie van [eiser] was geplaatst. [gedaagde] 29-06-16 en 07-09-16 [eiser] 29-06-17

3.1. [eiser] vordert, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I. [gedaagde] te bevelen iedere inbreuk op de handelsnamen [eiser] Loodgieters en [gedaagde] Loodgietersbedrijf met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis te staken en gestaakt te houden, meer in het bijzonder door het gebruik van de (handels)namen [gedaagde] loodgietersbedrijf AWZ en [gedaagde] Loodgieters, althans een (handels)naam waarin het element [gedaagde] in combinatie met Loodgieter voorkomt te staken en gestaakt te houden, zulks op straffe van een dwangsom van € 500,-- per dag met een maximum van € 100.000,-- dat hij nalaat deze verplichting te voldoen; II. [gedaagde] te veroordelen tot het betalen van een schadevergoeding aan [eiser] nader op te maken hij staat; III. [gedaagde] te veroordelen in de volledige kosten van de procedure op grond van artikel 1019h Rv, met de bepaling dat indien gedaagde de aldus te bepalen proceskosten niet binnen 14 dagen na het in deze te wijzen vonnis zal hebben voldaan, zij de wettelijke rente over die proceskosten verschuldigd is vanaf 14 dagen na de datum van het vonnis, althans vanaf 14 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis tot de dag der algehele voldoening. 3.2. [gedaagde] voert verweer en concludeert tot onbevoegd verklaring van de rechtbank dan wel tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] in zijn vorderingen dan wel tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eiser] in de volledige kosten van de procedure, vermeerderd met de nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten vanaf datum vonnis dan wel betekening daarvan. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna bij de beoordeling ingegaan.

4.1. Tussen partijen is allereerst in geschil of deze rechtbank bevoegd is kennis te nemen van de vordering. 4.2. Het verweer van [gedaagde] op dit punt luidt dat de rechtbank niet bevoegd is, althans [eiser] niet ontvankelijk is in zijn vordering, omdat [eiser] zich uit hoofde van artikel 6 Handelsnaamwet (hierna: Hnw) had moeten wenden tot de kantonrechter en deze procedure bij verzoekschrift had dienen in te leiden. 4.3. Dit verweer faalt. Immers de bijzondere procedure als opgenomen in artikel 6 Hnw biedt de eigenaar van een handelsnaam de mogelijkheid zich tot de kantonrechter te wenden met een beperkte vordering. Het staat hem echter volkomen vrij daar geen gebruik van te maken, aangezien deze bijzondere procedure de gewone dagvaardingsprocedure op grond van onrechtmatige daad (boek 6, titel 3 BW) onverlet laat. Nu [eiser] zijn vordering tot het staken van de gestelde inbreuk heeft gegrond op artikel 5 Hnw en artikel 6:162 BW, welke vordering bovendien van onbepaalde waarde is, is de rechtbank bevoegd en kan [eiser] worden ontvangen in zijn vordering. 4.4. Kern van het materiele geschil tussen partijen betreft de vraag of [gedaagde] met het vermelden van zijn eigen familienaam [gedaagde] in combinatie met de in het register van de KvK ingeschreven handelsnaam Loodgietersbedrijf AWZ inbreuk maakt op de door [eiser] gebruikte handelsna(a)m(en). Daarbij is niet in geschil dat de aard van de ondernemingen van beide partijen gelijk is, te weten een loodgietersbedrijf en dat beide ondernemingen een vestiging hebben in Zwijndrecht. 4.5. De rechtbank stelt voorop dat onder ‘handelsnaam’ in de zin van artikel 1 Hnw wordt verstaan de naam waaronder een onderneming feitelijk wordt gedreven. De term ‘naam’ slaat op het geheel van woorden en/of letterafkortingen dat wordt gebruikt om een onderneming bij het publiek een identiteit te geven. Uit hoofde van artikel 5 Hnw is het verboden om een handelsnaam te voeren die, voordat de onderneming onder die naam werd gedreven reeds door een ander rechtmatig gevoerd werd, of die van die handelsnaam slechts in geringe mate afwijkt, een en ander voor zover dientengevolge, in verband met de aard van beide ondernemingen en de plaats waar zij gevestigd zijn, bij het publiek verwarring tussen die ondernemingen te duchten is. Bij de beoordeling of sprake is van verwarringsgevaar dient rekening gehouden te worden met alle omstandigheden, die in verband met de aard en plaats van vestiging van de betrokken ondernemingen, het verwarringsgevaar in de hand kunnen werken of tegengaan. Daarbij mag ook worden betrokken de visuele waarneming door het publiek (HR 14 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3477). 4.6. In dat kader is allereerst aan de orde de vraag of [eiser] wel gebruik maakt van de overgenomen handelsnaam [gedaagde] Loodgieters. [gedaagde] heeft dit betwist, onder verwijzing naar de inschrijving en het gebruik van de twee handelsnamen en het gebruik van de naam [eiser] & [gedaagde] op de bedrijfsauto en de website. 4.7. Dit verweer wordt verworpen. Het enkele feit dat [eiser] zich naar buiten toe profileert onder meerdere namen waarin in wisselende samenstelling de naam [gedaagde] voorkomt maakt nog niet dat geen sprake is van gebruik van de handelsnaam [gedaagde] Loodgietersbedrijf, nu het onderscheidende element daarin wordt gevormd door [gedaagde] . Uit de stukken is verder genoegzaam gebleken dat [eiser] deze naam ook daadwerkelijk voor derden kenbaar (heeft) gebruikt. Zo staat vast dat [eiser] steeds met de hiervoor onder 2.13. en 2.18. afgebeelde advertentie in de plaatselijke krant van Zwijndrecht heeft geadverteerd, de plaats van vestiging van het overgenomen bedrijf, en de handelsnaam tevens is vermeld op het bedrijfspand aldaar. Ook het gebruik op de website en de bedrijfsauto van een combinatie van de handelsnamen als die voorheen werden gebruikt voor alleen de vestiging te Ridderkerk respectievelijk voor het overgenomen bedrijf gevestigd te Zwijndrecht kan nog steeds als handelsnaamgebruik van de naam [gedaagde] worden gekwalificeerd. 4.8. Vervolgens ligt voor de vraag of het gebruik door [gedaagde] van zijn familienaam – tezamen met de in de Kamer van Koophandel voor zijn bedrijf ingeschreven handelsnaam Loodgietersbedrijf A.W.Z. – gekwalificeerd kan worden als handelsnaam gebruik en zo ja, of dit hem verboden kan worden op grond van artikel 5 Hnw, op de grond dat dit gebruik – in verband met de aard en plaats van de ondernemingen - verwarringwekkend overeenstemt met de door [eiser] gebezigde oudere (want gevoerd door het familiebedrijf sinds 1969 en door [eiser] overgenomen) handelsnaam. 4.9. Anders dan door [gedaagde] is bepleit, is de rechtbank van oordeel dat niet gezegd kan worden dat [gedaagde] zijn eigen naam niet (heeft) gebruikt als handelsnaam maar uitsluitend als contactgegeven. Dit geldt met name voor het gebruik in de hiervoor afgebeelde (kleine) advertenties in de plaatselijk krant. Zo is in de advertentie als geplaatst in 2014 (zie 2.13.) de naam [gedaagde] geplaatst direct voor/ boven de ingeschreven handelsnaam LOODGIETERSBEDRIJF AWZ. Daardoor moet het geheel als gebezigde handelsnaam worden beschouwd, waarbinnen de naam [gedaagde] naast AWZ een onderscheidend element vormt; de aanduiding loodgietersbedrijf is dat niet, dat beschrijft immers slechts de aard van de onderneming. Door dit gebruik ontstaat gelijkenis met de door [eiser] gebezigde handelsnaam in de advertenties in dezelfde krant, te weten: ‘Loodgietersbedrijf [gedaagde] [straatnaam A] ’, waarbinnen eveneens de naam [gedaagde] een onderscheidend element vormt. De handelsnaam van [gedaagde] wijkt zodoende slechts in geringe mate af van de handelsnaam van [eiser] . Door het gebruik van de naam ‘ [gedaagde] ’ in beide handelsnamen kan ook verwarring bij het publiek ontstaan. Daarbij weegt mee de geringe omvang in combinatie met de wijze waarop deze advertenties zijn vorm gegeven waardoor de visuele waarneming van de handelsnamen door het publiek wordt beïnvloed. Weliswaar moet gezegd worden dat in de latere advertenties meer afstand is gelaten tussen de vermelding van Loodgietersbedrijf AWZ en de eigen naam [gedaagde] , maar dat is nog onvoldoende om te kunnen concluderen dat geen sprake meer is van handelsnaamgebruik. Daarbij speelt een rol enige nawerking van de eerdere advertenties. Een en ander brengt met zich dat [gedaagde] met voormelde advertenties – gegeven het feit dat het hier gaat om twee loodgietersbedrijven werkzaam in dezelfde regio – in strijd met artikel 5 Hnw heeft gehandeld en dit hem kan worden verboden. Dat er zodoende beperkingen gelden voor de aanduiding van de onderneming met gebruikmaking van de familienaam is inherent aan de omstandigheid dat met de onderneming ook de door het bedrijf altijd gevoerde handelsnaam tevens familienaam is overgedragen. Overigens betekent een en ander nog niet dat [gedaagde] ieder gebruik van zijn eigen naam in relatie tot de onderneming kan worden verboden. De enkele duiding als contactadres mag wel. Als zodanig is wel te beschouwen het vermelden van de NAW-gegevens linksonder op de achterkant van de bedrijfsauto, nu daarop de aanduiding Loodgietersbedrijf AWZ daarvan duidelijk gescheiden en veel prominenter midden rechts en aan de zijkanten van de bedrijfsauto is vermeld (hiervoor afgebeeld onder 2.16.). 4.10. De conclusie is dat de vordering als hiervoor weergegeven onder 3.1. sub I voor toewijzing gereed ligt, met dien verstande dat het bevel tot staking van de inbreuk zich niet kan uitstrekken tot ook het gebruik van de enkele handelsnaam [eiser] Loodgieters zoals gevorderd, nu daarop geen inbreuk is gemaakt door [gedaagde] . Voorts geldt dat onder inbreuk op de handelsnaam ‘ [gedaagde] Loodgietersbedrijf’ (al dan niet in combinatie met een andere naam) – zoals hiervoor is overwogen – niet valt het gebruik van de naam als contactgegeven op de wijze als aangegeven op de bedrijfsauto.

De rechtbank 5.1. gebiedt [gedaagde] om met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis iedere inbreuk op de handelsnaam ‘ [gedaagde] Loodgietersbedrijf’ te staken en gestaakt te houden, meer in het bijzonder door het gebruik van de handelsnamen [gedaagde] loodgietersbedrijf AWZ en [gedaagde] Loodgieters, althans een handelsnaam waarin het element [gedaagde] in combinatie met Loodgieter voorkomt (als hiervoor nader omschreven onder 4.9. en 4.10.) te staken en gestaakt te houden, zulks op straffe van een dwangsom van € 500, - per dag met een maximum van € 50.000, - dat hij nalaat aan deze verplichting te voldoen; 5.2. veroordeelt [gedaagde] tot het betalen van een schadevergoeding aan [eiser] nader op te maken hij staat; 5.3. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] ter hoogte van € 4.179,79, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling; 5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.5. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Heevel en in het openbaar uitgesproken op 9 augustus 2017. [1515/2066] type: coll:

De gevorderde dwangsom zal worden gemaximeerd tot een bedrag van € 50.000, -. 4.11. Nu sprake is van handelsnaaminbreuk en gesteld noch gebleken is dat dit [gedaagde] niet zou zijn toe te rekenen, is [gedaagde] gehouden de ten gevolge daarvan door [eiser] geleden schade te vergoeden. 4.12. [eiser] heeft aan zijn vordering tot schadevergoeding naast het onrechtmatig handelen wegens inbreuk op de handelsnaam voorts ten grondslag gelegd dat [gedaagde] zich schuldig heeft gemaakt aan onrechtmatige concurrentie doordat hij kort na zijn dienstverband bij [gedaagde] Loodgietersbedrijf het klantenbestand (vertrouwelijke informatie) heeft meegenomen en de duurzame relaties van zijn ex-werkgever structureel heeft benaderd teneinde opdrachten van hen te krijgen en de lopende servicecontracten voort te zetten. [gedaagde] heeft ten stelligste betwist dat daarvan sprake is geweest. 4.13. De rechtbank overweegt als volgt. Voorop staat dat het [gedaagde] in beginsel vrij staat om de concurrentie met het bedrijf van [eiser] aan te gaan. Van onrechtmatige concurrentie kan eerst dan sprake zijn indien [gedaagde] op stelselmatige en substantiële wijze afbreuk heeft gedaan aan het duurzaam bedrijfsdebiet van [eiser] waarbij gebruik is gemaakt van vertrouwelijke informatie. Vast staat dat [gedaagde] kort na het faillissement en kort voor de overname van het bedrijf door [eiser] voormalige klanten van [gedaagde] Loodgietersbedrijf heeft benaderd met een persoonlijk schrijven waarin hij meldt dat de familie niet zelf met het bedrijf door kan gaan, dat hij voor zichzelf is begonnen en dat hij hoopt op de klandizie van deze klanten. Alhoewel het schrijven van een dergelijke brief in het geval [gedaagde] op de hoogte was van de op handen zijnde overname door [eiser] – hetgeen [gedaagde] heeft betwist – niet getuigt van correct ondernemerschap, is dit onvoldoende om te kunnen spreken van het stelselmatig en structureel ondermijnen van het bedrijfsdebiet. Andere concrete feiten of omstandigheden die – indien bewezen – deze conclusie wel zouden kunnen rechtvaardigen, zijn niet gesteld en daarvan is evenmin gebleken. Aan bewijslevering op dit punt wordt niet toegekomen. Dit betekent dat er in rechte van uit dient te worden gegaan dat van aansprakelijkheid van [gedaagde] uit hoofde van onrechtmatige concurrentie geen sprake is. 4.14. Het voorafgaande brengt met zich dat de vordering tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat, uitsluitend kan worden gegrond op de vastgestelde handelsnaaminbreuk. [gedaagde] heeft betwist dat er schade is geleden en voorts gesteld dat dit onvoldoende is onderbouwd om verwijzing naar de schadestaat te rechtvaardigen. 4.15. Dit verweer kan geen doel treffen. Weliswaar is vooralsnog gesteld noch gebleken dat sprake zou zijn van substantiële schade, maar dat enige schade is geleden moet voldoende aannemelijk worden geacht, hetgeen voor een verwijzing naar de schadestaat volgens vaste jurisprudentie volstaat. De vordering als hiervoor weergegeven onder 3.1. sub II ligt daarmee voor toewijzing gereed. 4.16. [gedaagde] dient als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten te worden veroordeeld. [eiser] vordert de daadwerkelijke proceskosten als bedoeld in artikel 1019h Rv, welke kosten hij nader heeft gesteld en nader gespecificeerd onder overlegging van een urenstaat bij akte overlegging productie, op een totaalbedrag van € 3.814,04 (€ 2.583,71 + € 1.230,33). Anders dan [gedaagde] heeft betoogd, staat aan toekenning daarvan niet in de weg het feit dat deze kosten door de rechtsbijstandsverzekeraar worden gedragen. Nu het gevorderde bedrag bovendien beduidend lager is dan op basis van de indicatietarieven voor zaken als de onderhavige maximaal kan worden toegewezen, zijn de gevorderde kosten te beschouwen als redelijke en evenredige kosten in de zin van artikel 1019h Rv, zodat de vordering tot betaling hiervan toewijsbaar is. De totale proceskosten aan de zijde van [eiser] komen daarmee op: - dagvaarding € 77,75 - griffierecht € 288,00 - salaris advocaat € 3.814,04 ------------------- Totaal € 4.179,79, te vermeerderen met de wettelijke rente als hierna bepaald.