ECLI:NL:RBROT:2015:2771

Rechtbank Rotterdam Team Bestuursrecht 2 zaaknummer: ROT 14/5912 uitspraak van de meervoudige kamer van 23 april 2015 in de zaak tussen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres] (voorheen: [a]), te Amsterdam, eiseres, gemachtigde: mr. J.H. Fellinger, en de stichting Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (de AFM), gemachtigde: mr. J.J.M. Schrama.

Bij besluit van 12 juli 2013 (het primaire besluit) heeft de AFM eiseres wegens overtreding van artikel 2:60, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) een bestuurlijke boete van [bedrag 6] opgelegd. Tevens heeft de AFM besloten tot vroegtijdige openbaarmaking van dit boetebesluit als bedoeld in artikel 1:97 van de Wft. Bij besluit van 21 juli 2014 (het bestreden besluit) heeft de AFM het tegen het primaire besluit door eiseres gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Tegen dit besluit heeft eiseres beroep ingesteld bij de rechtbank. De AFM heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 februari 2015. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. De AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde.

1.1 Eiseres heeft vanaf 10 juni 2011 op de [website] aan consumenten het aanbod gedaan om toekomstige vorderingen, zoals loon, uitkering of pensioen, aan eiseres te verkopen (cederen) tegen een lager bedrag dan het bedrag van de vordering. Zo bood eiseres op de website aan om een toekomstige vordering van € 310,- te kopen voor € 250,-. De verkochte vordering werd door de consument (de verkoper) gecedeerd aan eiseres, die vervolgens aan de verkoper een volmacht verstrekte om de verkochte vordering bij de debiteur namens en ten behoeve van eiseres te incasseren vanaf het moment dat de verkochte vordering opeisbaar werd. Op de verkoper rustte de verplichting dat bedrag over te maken naar eiseres, kort nadat de consument (de cedent) het loon, de uitkering of het pensioen had ontvangen. Indien de verkoper niet tijdig het bedrag van deze vordering aan eiseres overmaakte, verbeurde hij volgens het modelcontract een oplopende contractuele boete. Naar aanleiding van de uitingen op de website heeft de AFM onderzoek verricht. 1.2 Dit onderzoek heeft geleid tot een besluit van 4 april 2012, waarbij de AFM aan eiseres een last onder dwangsom heeft opgelegd strekkende tot het staken van de overtreding van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft. Bij besluit van 7 juni 2012 heeft de AFM € 32.000,- aan verbeurde dwangsommen ingevorderd. De bezwaren van eiseres tegen beide besluiten heeft de AFM bij besluit van 7 augustus 2012 ongegrond verklaard, waarna de meervoudige kamer van deze rechtbank het beroep van eiseres tegen het besluit van 7 augustus 2012 bij uitspraak van 31 oktober 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:8801) ongegrond heeft verklaard. Bij uitspraak van 3 maart 2015 heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) de aangevallen uitspraak bevestigd (ECLI:NL:CBB:2015:62). 2. De AFM heeft bij het bestreden besluit de aan eiseres bij het primaire besluit opgelegde bestuurlijke boete gehandhaafd op de grond dat eiseres artikel 2:60, eerste lid, van de Wft heeft overtreden door in de periode van 10 juni 2011 tot en met 2 mei 2012 in Nederland aan consumenten krediet aan te bieden zonder te beschikken over de daartoe vereiste vergunning. 3. Ten aanzien van het verzoek van eiseres om al hetgeen zij in de zienswijze- en bezwaarfase naar voren heeft gebracht als herhaald en ingelast te beschouwen, overweegt de rechtbank dat niet in de beoordeling van het beroep worden betrokken in de bestuurlijke fase naar voren gebrachte gronden die in beroep niet expliciet door eiseres zijn benoemd of waarbij niet is aangegeven in welk opzicht de reactie van verweerder in het bestreden besluit in de visie van eiseres ontoereikend was. 4. De beroepsgrond dat eiseres geen krediet heeft aangeboden in de zin van de Wft, faalt. 4.1 In artikel 1:1 van de Wft wordt onder “financieel product” onder meer (sub e) een krediet verstaan. De aanbieder van een financieel product (en dus ook van krediet) is een “financieel dienstverlener” in de zin van artikel 1:1 van de Wft. Een financieel dienstverlener (waaronder dus de aanbieder van krediet) is een “financiële onderneming” (sub b) in de zin van artikel 1:1 van de Wft. In artikel 1:1 is verder “aanbieden” een “financiële dienst” (sub a). In artikel 1:1 van de Wft is “krediet”, voor zover relevant (sub a), omschreven als het aan een consument ter beschikking stellen van een geldsom ter zake waarvan de consument gehouden is één of meer betalingen te verrichten. Tenslotte is in artikel 1:1 van de Wft “consument” gedefinieerd als een niet in de uitoefening van zijn bedrijf of beroep handelende natuurlijke persoon aan wie een financiële onderneming een financiële dienst verleent. Op grond van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft is het verboden in Nederland zonder een daartoe door de Autoriteit Financiële Markten verleende vergunning krediet aan te bieden. 4.2 In de uitspraak van 3 maart 2015 heeft het CBb geoordeeld dat het verdienmodel van eiseres, zoals omschreven in rechtsoverweging 1.1, gekwalificeerd kan worden als het aanbieden van krediet. In dit verband is overwogen dat aan de definitie van “consument” als element van de definitie van “krediet” in artikel 1:1 Wft is voldaan. De rechtbank ziet geen aanleiding om gelet op hetgeen eiseres in de onderhavige procedure heeft aangevoerd, hierover anders te oordelen. 4.3 Verder heeft het CBb geoordeeld dat er geen sprake is van het in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel oprekken van de definitie van krediet door de AFM en dat voorts het beroep op artikel 5:5 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) sneuvelt. De rechtbank ziet in hetgeen eiseres heeft aangevoerd geen grond voor een ander oordeel. Het beroep op de arresten van de Hoge Raad van 27 juni 1932, NJ 1933, 60 en 20 februari 1933, NJ 1933, 918 (Huizense Veearts) kan eiseres niet baten, reeds omdat niet kan worden gezegd dat eiseres met haar handelen de belangen heeft gediend die de verbodsbepaling van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft beoogt te beschermen. Nu geen sprake is van het in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel oprekken van de definitie van krediet door AFM, faalt ook de stelling van eiseres dat de AFM de contractsvrijheid van eiseres daardoor zou hebben geschonden. 4.4 Het CBb heeft het beroep van eiseres op het gelijkheidsbeginsel verworpen. De rechtbank sluit zich bij dit oordeel aan en overweegt in aanvulling daarop dat, anders dan eiseres betoogt, het verdienmodel van eiseres niet gelijk kan worden gesteld met factoring, nu bij die constructies geen sprake is van het ter beschikking stellen van een geldsom teneinde te voorzien in een kredietbehoefte. Voorts kan, anders dan eiseres betoogt, haar verdienmodel ook niet gelijk worden gesteld met de regeling inzake pandhuizen, nu bij die constructie een roerende zaak die reeds in bezit is van de consument, in pand wordt gegeven, waarvoor die consument een geldsom ontvangt. 5. De beroepsgrond dat door eiseres niet meer dan onbetekenende kosten in rekening werden gebracht, faalt. 5.1 Op grond van artikel 1:20, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wft, is deze wet niet van toepassing op financiële diensten met betrekking tot krediet dat binnen drie maanden dient te worden afgelost en ter zake waarvan slechts onbetekenende kosten aan de consument in rekening worden gebracht. 5.2 De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel tot wijziging van het Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, de Wft en enige andere wetten ter implementatie van Richtlijn 2008/48/EG (Richtlijn 2008/48) van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2008 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten en tot intrekking van Richtlijn 87/102/EEG van de Raad (Kamerstukken II, 2009/10, 32 339, nr. 3, blz. 32) vermeldt het volgende ten aanzien van artikel 1:20, eerste lid, aanhef en onder e (hieronder nog aangeduid met onderdeel f; dit artikelonderdeel is met ingang van 1 juli 2012 vernummerd tot onderdeel e): “De voorgestelde uitzondering in artikel 1:20, eerste lid, onderdeel f (nieuw) dient ter implementatie van artikel 2, tweede lid, onderdeel f, van de richtlijn (uitzondering voor krediet dat binnen drie maanden moet zijn afgelost waarvoor slechts onbetekenende kosten in rekening worden gebracht). Artikel 1:20, eerste lid, onderdeel f vervangt deels de bestaande uitzondering voor krediet dat binnen drie maanden moet zijn afgelost. Onder de nieuwe uitzondering valt in ieder geval koop op rekening en afbetaling, mits tegen onbetekenende kosten en aflossing binnen drie maanden dient plaats te vinden. Het criterium «tegen onbetekenende kosten» heeft tot gevolg dat regulier krediet met een looptijd tot drie maanden, waarvoor rente en kosten in rekening wordt gebracht, niet onder de uitzondering valt. Te denken valt aan zogenoemd «flitskrediet».

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. M.C. Woudstra, voorzitter, en mr. C.E. Bos en mr. I.K. Rapmund, leden, in aanwezigheid van mr.drs. M.L. Bosman-Schouten, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 april 2015. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

Flitskrediet valt door de implementatie van de richtlijn ook onder de Wet op het financieel toezicht. Onder de bedoelde kosten wordt zowel rente als alle eventuele andere kosten onder welke noemer dan ook verstaan. De kosten zijn in relatieve zin onbetekenend wanneer ze slechts een zeer klein percentage van het krediet bedragen. Bijvoorbeeld bij een krediet van € 2 000 is € 5 kosten in ieder geval onbetekenend. De kosten kunnen echter ook in absolute zin onbetekenend zijn.” 5.3 Niet in geschil is dat de vergoeding bestaande uit het verschil tussen het bedrag van de toekomstige vordering en het bedrag dat eiseres ter zake aan de consument betaalde, tot de kosten van het krediet kan worden gerekend. De AFM heeft bij het bepalen of sprake is van onbetekenende kosten in relatieve zin deze vergoeding terecht doorgerekend naar een jaarlijks kostenpercentage en dat vergeleken met de ten hoogste toegelaten effectieve kredietvergoedingspercentages op jaarbasis op grond van het Besluit Kredietvergoeding (Stbl. 1991, 549, laatstelijk gewijzigd op 25 mei 2011, Stbl. 2011, 242). Dat het door eiseres verleende krediet een korte looptijd had en dus nimmer een jaarlijks kostenpercentage in rekening werd gebracht, maakt deze omrekening niet onjuist, zoals eiseres meent. De minister van Financiën heeft bewust gekozen voor de toepassing van het maximumkredietpercentage op zogenaamde ‘flitskredieten’, dat wil zeggen kredieten met een looptijd korter dan drie maanden (brief van de minister van Financiën van 25 augustus 2009, Kamerstukken II, 2008/09, 24 515, nr. 157). Dit maximumkredietpercentage wordt berekend op jaarbasis (artikel 4 Besluit Kredietvergoeding). Nu artikel 1:20, eerste lid, aanhef en onder e, in de Wft is opgenomen bij de implementatie van Richtlijn 2008/48, is voorts van belang dat berekening van de kosten op jaarbasis ook in overeenstemming is met artikel 5, eerste lid, aanhef en onder g, van deze Richtlijn 2008/48. Het genoemde artikel vereist dat kredietgevers aan consumenten voor het afsluiten van de kredietovereenkomst onder meer het jaarlijkse kostenpercentage bekendmaken. Uit considerans 19 van Richtlijn 2008/48 blijkt dat doelstelling van bekendmaking van dit jaarlijkse kostenpercentage een zo groot mogelijke transparantie en vergelijkbaarheid van kredieten voor consumenten is. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de AFM terecht geconstateerd dat de door eiseres in rekening gebrachte vergoeding ver boven de maximumkredietvergoeding van 1% van de kredietsom op jaarbasis ligt. Dit betekent dat eiseres geen onbetekenende kosten in relatieve zin in rekening heeft gebracht bij consumenten. Ook in absolute zin zijn de door eiseres in rekening gebrachte kosten niet als onbetekenend aan te merken. De rechtbank wijst op de door de AFM in het verweerschrift aangehaalde voorbeelden van door eiseres afgesloten overeenkomsten. Zo heeft eiseres voor een krediet van € 175,- met een looptijd van 15 dagen een vergoeding bedongen van € 35,- en voor een krediet van € 357,- met een looptijd van 19 dagen een vergoeding van € 66,05. 6. Gelet op het voorgaande heeft de AFM terecht geconcludeerd dat eiseres in de periode van 10 juni 2011 tot en met en 2 mei 2012 artikel 2:60, eerste lid, van de Wft heeft overtreden. Op grond van artikel 1:80, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft was de AFM dan ook bevoegd aan eiseres een bestuurlijke boete op te leggen. 7. De beroepsgrond dat de overtreding eiseres niet verweten kan worden, faalt. 7.1 Op grond van artikel 5:41 van de Awb legt het bestuursorgaan geen bestuurlijke boete op voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten. 7.2 Anders dan eiseres stelt, leidt het door eiseres ingewonnen juridische advies van [b] van 26 april 2011, waarin volgens eiseres werd geconcludeerd dat bij het aanbod van eiseres geen sprake zou zijn van het aanbieden van krediet, niet tot de conclusie dat eiseres van de overtreding geen verwijt kan worden gemaakt. Als professionele marktdeelnemer heeft eiseres een eigen verantwoordelijkheid om zich aan de wet te houden en dient zij een door haar ingewonnen advies kritisch te bezien en bij twijfel een second opinion aan te vragen of nadere inlichtingen in te winnen bij de AFM, ook als deze adviezen afkomstig zijn van advocaten. Nu in het advies staat vermeld dat de AFM de praktijk van eiseres wellicht onwenselijk zal vinden en wegen zal proberen te vinden hier een einde aan te maken en in het advies verder niet is ingegaan op de verenigbaarheid van de activiteiten met de Wft, kan niet staande worden gehouden dat eiseres in dit kader heeft mogen vertrouwen op dit advies. Evenmin heeft eiseres terzake nadere inlichtingen ingewonnen bij de AFM. 8. De AFM heeft de boete gebaseerd op artikel 1:81, derde lid (na 1 augustus 2014 vernummerd naar het zesde lid), van de Wft. Daarbij heeft de AFM overwogen dat eiseres met de overtreding een voordeel heeft behaald dat groter is dan [bedrag 6]. Het door eiseres behaalde voordeel is berekend op basis van de bruto winst, te weten omzet verminderd met de kosten, vóór belastingen. Uit de door eiseres overgelegde stukken heeft de AFM geconcludeerd dat eiseres door de overtreding in de periode van 10 juni 2011 tot en met 2 mei 2012 inkomsten heeft verworven van circa [bedrag 1]. Hoewel uit de voorlopige jaarstukken naar voren komt dat eiseres over 2011 een verlies van [bedrag 2] en over 2012 een verlies van [bedrag 3] zou hebben geleden, meent de AFM dat eiseres niettemin een voordeel door de overtreding heeft genoten van meer dan [bedrag 6], nu eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat haar (reële) kosten meer bedroegen dan [bedrag 4] Eiseres heeft, ondanks uitdrukkelijk verzoek van de AFM, niet aannemelijk gemaakt dat de over 2011 en 2012 opgevoerde intra-concernkosten, in het bijzonder ‘consultation fees’ en ‘licence fees’, voor een bedrag van circa [bedrag 5], daadwerkelijk reële kosten zijn die in het kader van de overtreding zijn gemaakt. De AFM acht het boetebedrag gelet op het bepaalde in artikel 5:46 van de Awb in overeenstemming met de duur, de aard en de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan eiseres kan worden verweten, waarbij de AFM in aanmerking neemt dat sprake is van een overtreding van een centrale verbodsbepaling, waarbij eiseres zich geruime tijd heeft onttrokken aan het doorlopende toezicht van de AFM. Dit toezicht heeft onder meer als doel om consumenten te beschermen. De overtreding is bovendien pas gestaakt nadat door de AFM een last onder dwangsom is opgelegd. De AFM ziet geen reden voor een verlaging van de boete wegens beperkte draagkracht, omdat eiseres onvoldoende gegevens heeft verstrekt om haar financiële positie adequaat te beoordelen en omdat met een lager bedrag het door eiseres behaalde voordeel niet wordt weggenomen. 9. De beroepsgronden dat de opgelegde boete niet gebaseerd kon worden op artikel 1:81, derde lid, van de Wft en deze niet evenredig is met de door eiseres begane overtreding en met haar financiële positie en in strijd met het gelijkheidsbeginsel is opgelegd, falen. 9.1 Nu de AFM de berekening van de door eiseres behaalde omzet ten bedrage van [bedrag 1] gebaseerd heeft op de door eiseres verstrekte gegevens, volgt de rechtbank eiseres niet in haar niet onderbouwde stelling dat haar omzet lager is geweest dan [bedrag 6]. Bij de berekening van het voordeel dat eiseres door de overtreding heeft genoten, heeft de AFM terecht de bruto winst tot uitgangspunt genomen. Eiseres heeft ook niet gesteld dat dit een onjuist uitgangspunt is. Met de AFM is de rechtbank van oordeel dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat de over 2011 en 2012 opgevoerde kosten reëel zijn, met name voor wat betreft de hoge intra-concernkosten. Eiseres heeft daarover slechts gesteld dat de AFM ten onrechte de eis stelt van een accountantscontrole. Deze eis is echter niet door de AFM gesteld.