ECLI:NL:CBB:2015:62

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 13/945 22310 uitspraak van de meervoudige kamer van 3 maart 2015 op het hoger beroep van: [naam 1] B.V. te [plaats], appellante, (gemachtigde: mr. J.H. Fellinger), tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 31 oktober 2013, kenmerk ROT 12/4076, in het geding tussen appellanteende Stichting Autoriteit Financiële Markten, te Amsterdam (AFM) (gemachtigde: mr. J.J.M. Schrama).

Appellante heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 31 oktober 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:8801). AFM heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 januari 2015. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, vergezeld van [naam 2], directeur van appellante. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde.

1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 1.2 Per 10 juni 2011 is appellante, destijds nog handelend als “[naam 3]” de website “[internetadres]” (verder: de website) gestart. Op de website werd de mogelijkheid aangeboden om een (gedeelte van een) toekomstige vordering, bijvoorbeeld uit loon, pensioen, verzekering of huurinkomsten, te verkopen aan appellante, tegen een lager bedrag dan het bedrag van de (gedeeltelijke) vordering. Als voorbeeld wordt op de website gegeven dat appellante € 250,-- biedt voor een toekomstige vordering van € 310,--. De verkochte vordering werd door de verkoper gecedeerd aan appellante, die vervolgens aan de verkoper een volmacht verstrekte om de verkochte vordering bij de debiteur (bijvoorbeeld de werkgever of huurder) namens en ten behoeve van appellante te incasseren, op het moment dat de verkochte vordering opeisbaar werd. Vervolgens rustte op de verkoper de verplichting dat bedrag over te maken naar appellante. In het door appellante gehanteerde modelcontract van de koopovereenkomst werd de datum waarop de verkoper het bedrag van de vordering aan appellante moest overmaken vastgelegd. Deze datum lag enkele weken na de datum van de verkoop van de vordering. De tekst op de website luidde: “Een dag nadat u uw inkomen definitief heeft ontvangen, voldoet u het afgesproken bedrag op onze bankrekening.” Op de website van appellante viel verder te lezen dat de verkoper een boete van € 7,-- verschuldigd was als “u het aan ons verkochte inkomen niet aan ons voldoet binnen 1 dag na de dag die u heeft gekozen om de vordering voor ons te innen”. Een dag later kwam daar € 17,-- bovenop en nog een dag verder kwam er “herinneringspost” (van appellante aan de verkoper), waarvoor € 10,-- in rekening werd gebracht. In de artikelen 5 en 6 van het door appellante gehanteerde modelcontract was bepaald dat de verkoper op de overeengekomen datum het bedrag van de verkochte vordering diende over te maken, op verbeurte van de contractuele boete. In artikel 8, eerste lid, van de door appellante gehanteerde algemene voorwaarden was het volgende bepaald: “Indien Verkoper het uit hoofde van of in verband met de Koopovereenkomst namens [internetadres] geïncasseerde bedrag of enig ander bedrag, dat uit hoofde van of in verband met de Koopovereenkomst is verschuldigd, niet of niet volledig betaalt uiterlijk op de daarvoor overeengekomen datum, zal Verkoper over het onbetaald gebleven bedrag een vergoeding verschuldigd zijn gelijk aan de toepasselijke wettelijke rente (…)”. In artikel 8, tweede lid, was nogmaals bepaald dat ingeval van niet tijdige betaling de hiervoor genoemde vertragingsboete was verschuldigd. Op de website was verder vermeld, onder de kop “Over [internetadres]” dat niet “weken” op goedkeuring van een aanvraag hoefde te worden gewacht, “zoals bij een bank” omdat “geen lening wordt afgesloten”. 1.3 Bij brief van 21 juli 2011, nader aangevuld bij brief van 1 augustus 2011, heeft appellante naar aanleiding van een verzoek om informatie van AFM van 18 juli 2011 in essentie verklaard geen krediet aan te bieden maar vorderingen te kopen, die aan haar worden geleverd door middel van cessie. Appellante heeft verklaard dat haar verdienmodel berust op een marge, namelijk het verschil tussen de koopprijs van de verkochte vordering en de omvang van deze vordering op het moment dat deze geïncasseerd wordt. 1.4 Appellante heeft een aanvraag ingediend voor een vergunning op grond van de Wet financieel toezicht (Wft) voor het aanbieden van kredieten. Deze aanvraag is afgewezen. 1.5 Na een voornemenprocedure als bedoeld in artikel 4:8 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft AFM aan appellante bij besluit van 4 april 2012 een last onder dwangsom opgelegd (verder: het dwangsombesluit) om het aanbieden van krediet aan consumenten in Nederland zonder daartoe verleende vergunning te staken en gestaakt te houden totdat aan de toepasselijke regelgeving voldaan wordt. Daarbij is tevens aan appellante opgedragen de website aan te passen en op de eerstvolgende werkdag na het staken van het aanbieden van kredieten een verklaring aan AFM te overleggen dat het aanbieden van krediet is gestaakt. Aan de last is een begunstigingstermijn verbonden van 5 werkdagen na dagtekening van het besluit. De dwangsom is vastgesteld op € 4.000,- per kalenderdag of een gedeelte daarvan, met een maximum van € 80.000,-. Tevens is besloten tot openbaarmaking van de last onder dwangsom ingeval van verbeuring van dwangsommen. Tegen dit besluit heeft appellante een bezwaarschrift ingediend bij AFM. 1.6 Bij uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank van 26 april 2012 (ECLI:NL:RBROT:BW9155) is de begunstigingstermijn verlengd tot 2 mei 2012. 1.7 Bij brief van 3 mei 2012 heeft appellante aan AFM meegedeeld dat zij de volgens AFM vergunningplichtige werkzaamheden met ingang van 2 mei 2012 heeft gestaakt en haar werkwijze heeft aangepast. De aanpassing bestaat eruit dat de door haar gekochte vorderingen niet langer door de verkoper namens haar worden geïncasseerd. Appellante incasseert de vorderingen, wanneer zij opeisbaar zijn geworden, zelf bij de debiteur. Daartoe zijn, naar zij stelt, de website, de koopovereenkomst en de algemene voorwaarden gewijzigd. 1.8 Bij brief van 11 mei 2012 heeft appellante aan AFM meegedeeld dat zij geen kosten meer in rekening brengt. 1.9 Bij besluit van 7 juni 2012 (verder: de invorderingsbeschikking) heeft AFM van appellante € 32.000,-- ingevorderd, omdat appellante gedurende 8 dagen, van 3 tot en met 10 mei 2012, krediet is blijven aanbieden aan consumenten zonder daartoe strekkende vergunning, waardoor zij de last onder dwangsom heeft overtreden. Tegen dit besluit heeft appellante een bezwaarschrift ingediend bij AFM. 1.10 Bij beslissing op bezwaar van 7 augustus 2012 heeft AFM de bezwaren van appellante ongegrond verklaard en zowel het dwangsombesluit als de invorderingsbeschikking gehandhaafd. 1.11 Tegen dit besluit heeft appellante beroep ingesteld bij de rechtbank. Uitspraak van de rechtbank 2.1 De rechtbank heeft het beroep van appellante ongegrond verklaard. 2.2 Onder verwijzing naar jurisprudentie van onder meer de Hoge Raad en het College heeft de rechtbank overwogen dat gelet op het beschermingsdoel van artikel 2:60 Wft het niet in de rede ligt een beperkte uitleg te geven aan het verbod tot kredietverstrekking zonder vergunning. Zo nodig dienen AFM en de rechter door juridische constructies heen te kijken als die tot gevolg kunnen hebben dat het beschermingsbereik van wettelijke bepalingen wordt omzeild. De rechtbank heeft vervolgens het verdienmodel van appellante gekwalificeerd als het vergunningplichtig aanbieden en verstrekken van krediet aan consumenten, waarbij voor de rechtbank doorslaggevend is geweest dat appellante feitelijk een bepaald bedrag aan een consument ter beschikking stelde, waarna deze na enige tijd een vooraf vastgesteld hoger bedrag aan appellante diende terug te betalen.

3. Partijen voeren, samengevat, het volgende aan. 3.1 Appellante voert als meest vérstrekkende grond tegen het dwangsombesluit aan dat zij geen krediet heeft aangeboden in de zin van de Wft, aangezien niet is voldaan aan de definitie van het element “consument” in de definitie van “krediet” in artikel 1:1 Wft en voorts omdat het kopen van vorderingen niet als kredietverstrekking in de zin van deze bepaling kan worden aangemerkt. In dit verband voert appellante aan dat AFM de definitie van krediet zozeer oprekt dat sprake is van strijd met de rechtszekerheid. Voor zover haar verdienmodel toch als kredietverlening in die zin zou moeten worden aangemerkt, is handhavend optreden in strijd met artikel 5:5 Awb, omdat zich een rechtvaardigingsgrond voordoet. Tevens is handhavend optreden in strijd met het gelijkheidsbeginsel omdat niet handhavend wordt opgetreden tegen ondernemers, zoals incassobureau’s en deurwaarders, die ook vorderingen van consumenten kopen. 3.2 Tegen het invorderingsbesluit voert appellante aan dat zij na 2 mei 2012 de bij het dwangsombesluit opgelegde last niet heeft overtreden, omdat zij haar werkwijze zodanig heeft aangepast dat, als voordien al sprake was van kredietverlening, dit vanaf 3 mei 2012 niet meer het geval was. Omdat haar werkwijze per 3 mei 2012 is gewijzigd heeft de bij het dwangsombesluit opgelegde last daarop geen betrekking, zodat deze gewijzigde werkwijze niet tot het verbeuren van dwangsommen kan leiden. 3.3 Met betrekking tot de vraag of het in 1.2 en 1.3 omschreven verdienmodel van appellante als het aanbieden van krediet aan consumenten moet worden gekwalificeerd, stelt AFM zich op het standpunt dat niet de juridische kwalificatie als koopovereenkomst en cessie van de vordering leidend is, maar hetgeen gebeurt in de economische werkelijkheid. Wat daarin gebeurt is dat de consument een geldsom ter beschikking krijgt, die na afloop van de overeengekomen periode moet worden terugbetaald, waarbij de consument een hoger bedrag terugbetaalt dan van appellante is ontvangen. Deze werkelijkheid voldoet aan de definitie van krediet in artikel 1.1 Wft. Appellante beschikt niet over de daarvoor vereiste vergunning en overtreedt daarmee artikel 2:60 van de Wft, zodat AFM bevoegd is op grond van artikel 1:79 Wft handhavend op te treden. Er is sprake van een voor consumenten zeer schadelijke vorm van “flitskrediet”, waaraan buitensporig hoge kosten voor de consument zijn verbonden, reden om van deze bevoegdheid gebruik te maken. 3.4 Naar het oordeel van AFM brengt de verandering van werkwijze die appellante per3 mei 2012 heeft doorgevoerd, als dat feitelijk al gebeurd is, niet mee dat geen sprake meer is van het aanbieden van krediet aan consumenten. Ook onder deze werkwijze gaat de consument een schuld aan in verband met een door appellante ter beschikking gestelde geldsom. De overtreding is dus niet per 3 mei 2012 beëindigd, zodat appellante tot en met 10 mei 2012 dwangsommen heeft verbeurd. 4. Het College komt tot de volgende beoordeling. 4.1 AFM heeft erop gewezen dat de gronden in hoger beroep grotendeels een woordelijke herhaling zijn van de gronden in beroep bij de rechtbank, zodat die gronden buiten behandeling dienen te blijven. Het College kan AFM hierin niet volgen, aangezien appellante deze gronden opnieuw heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar hogerberoepsgrond dat de uitspraak van de rechtbank onvoldoende is gemotiveerd ten aanzien van het oordeel dat appellante krediet heeft aangeboden aan consumenten. Niet valt in te zien dat appellante haar in het kader van deze rechtsvraag bij de rechtbank naar voren gebrachte argumenten in hoger beroep niet opnieuw naar voren kan brengen. Hetzelfde geldt voor de met deze beoordeling samenhangende rechtsvragen ten aanzien van het rechtszekerheidsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel. 4.2 In artikel 1:1 Wft wordt onder “financieel product” onder meer (sub e) een krediet verstaan. De aanbieder van een financieel product (en dus ook van krediet) is een “financieel dienstverlener” in de zin van artikel 1:1 Wft. Een financieel dienstverlener (waaronder dus de aanbieder van krediet) is een “financiële onderneming” (sub b) in de zin van artikel 1:1 Wft. In artikel 1:1 is verder “aanbieden” een “financiële dienst” (sub a). In artikel 1:1 Wft is “krediet”, voor zover relevant (sub a), omschreven als het aan een consument ter beschikking stellen van een geldsom ter zake waarvan de consument gehouden is één of meer betalingen te verrichten. Tenslotte is in artikel 1:1 Wft “consument” gedefinieerd als een niet in de uitoefening van zijn bedrijf of beroep handelende natuurlijke persoon aan wie een financiële onderneming een financiële dienst verleent. 4.3 Feitelijk kreeg in het verdienmodel van appellante een niet bedrijfs- of beroepsmatig handelende natuurlijke persoon gedurende een korte periode de beschikking over een geldsom, waarna een geldstroom plaatsvond ten laste van deze persoon naar appellante, ter hoogte van het ter beschikking gestelde bedrag, vermeerderd met een aanzienlijke verhoging (van 25% of meer van het ter beschikking gestelde bedrag). De natuurlijke persoon kreeg het bedrag dus niet blijvend in handen. Voor de natuurlijke persoon voorzag dit geldbedrag in de economische behoefte aan een krediet, zoals blijkt uit de website van appellante, waarin de dienst van appellante nadrukkelijk wordt gepresenteerd als alternatief voor een lening. De vervulling van die behoefte was formeel juridisch door appellante anders vorm gegeven, maar dat maakt geen doorslaggevend verschil, nu feitelijk werd voldaan aan de economische behoefte van consumenten aan krediet. De terugbetalingsverplichting was, zoals hierboven weergegeven, strikt contractueel vastgelegd. Daarbij was in het modelcontract noch in de algemene voorwaarden een clausule opgenomen voor het geval de vordering voor de verkoper/lasthebber bij de debiteur oninbaar bleek te zijn. De verhoging bij de terugbetaling ten voordele van appellante was de vergoeding voor appellante voor het ter beschikking stellen van de geldsom, immers daarop berustte haar verdienmodel, en is daarom te kwalificeren als betaald ter zake van het ter beschikking stellen van die geldsom. Daarmee is voldaan aan de elementen van “krediet” in artikel 1:1 Wft, namelijk dat aan een consument een geldsom ter beschikking wordt gesteld ter zake waarvan de consument gehouden is een betaling te verrichten. Voor zover in het aanvullend hogerberoepschrift nog is aangevoerd dat niet zou zijn voldaan aan de definitie van krediet aangezien niet aan de definitie van “consument” als element van de definitie zou zijn voldaan, omdat in de definitie van “consument” sprake is van een financiële dienst verleend door een financiële onderneming, wat appellante niet zou zijn, ziet appellante eraan voorbij dat een financiële onderneming ook de financieel dienstverlener is die een financieel product aanbiedt, waaronder ook krediet is begrepen. Deze definities in onderlinge samenhang maken dat als aan de overige elementen van de definitie van krediet is voldaan, daarmee de aanbieder van dat krediet kwalificeert als financiële onderneming. 4.4 Er is geen sprake van het in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel oprekken van de definitie van krediet door AFM en de rechtbank, zoals appellante heeft gesteld. Appellante heeft zich juridisch laten adviseren, zoals blijkt uit het door appellante zelf in geding gebrachte advies van haar voormalige advocaat van 26 april 2011, over een juridische constructie waarin zij in economische zin door kon gaan met aanbieden van flitskrediet, zoals zij tot 10 juni 2011 deed onder de handelsnaam “[naam 4]” zonder de daarvoor vereiste vergunning op grond van de Wft. Zij heeft het risico genomen dat AFM door deze juridische constructie heen zou kijken en de economische werkelijkheid zou laten prevaleren. Hiermee sneuvelt tevens het beroep van appellante op artikel 5:5 Awb.

4.10 Anders dan appellante heeft aangevoerd berust de invorderingsbeschikking niet op een andere grondslag dan het dwangsombesluit. AFM stelt zich op het standpunt dat appellante dwangsommen heeft verbeurd door van 3 tot en met 10 mei 2012 nog steeds zonder daartoe strekkende vergunning krediet aan te bieden en te verstrekken aan consumenten en dus de aan het dwangsombesluit ten grondslag liggende overtreding niet te staken en gestaakt te houden. 4.11 Naar aanleiding van hetgeen appellante hiertegen in heeft gebracht overweegt het College dat ook als appellante haar werkwijze zo heeft aangepast als zij gesteld heeft, dit geen verandering brengt in het oordeel van het College ten aanzien van de vraag of sprake was van kredietverstrekking. Om dezelfde redenen als vóór 2 mei 2012, zoals in overweging 4.3 uiteengezet, is ook na die datum sprake van krediet in de zin van artikel 1:1 Wft. De economische functie van de door appellante aan de consument geboden dienst bleef namelijk dezelfde. Verder was ook na de wijziging in het verdienmodel sprake van een betaling door de consument ter zake van het ter beschikking stellen van de geldsom, doordat hij een deel van zijn toekomstige inkomsten aan appellante afstond. De omstandigheid dat de geldstroom naar appellante feitelijk een ander traject zou volgen dan voor 3 mei 2012 maakt het niet anders.Nu gelet op het vorenstaande duidelijk is dat appellante ook na 2 mei 2012, te weten vanaf 3 mei tot en met 10 mei 2012 krediet is blijven aanbieden en verstrekken zonder de daartoe strekkende vergunning, heeft appellante van rechtswege dwangsommen verbeurd. Het College ziet geen aanknopingspunten voor het oordeel dat AFM had behoren af te zien van invordering van de verbeurde dwangsommen. Appellante heeft daartoe geen gronden aangevoerd. De hoogte van het ingevorderde bedrag is door appellante niet bestreden. 4.12

5. Het hoger beroep is ongegrond. 6. De aangevallen uitspraak komt voor bevestiging in aanmerking. 7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak. Deze uitspraak is gedaan door mr. W.E. Doolaard, mr. J.L.W. Aerts en mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. A. Douwes, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 3 maart 2015. w.g. W.E. Doolaard de griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.