ECLI:NL:RBROT:2010:BL1502

BESCHIKKING RECHTBANK ROTTERDAM Sector civiel recht Enkelvoudige kamer Datum uitspraak : 27 januari 2010 Zaaknummer : 327767 Rekestnummer : F2 RK 09-694 Beschikking in de zaak van: [verzoekster], verzoekster, hierna te noemen: de moeder, wonende te [woonplaats], advocaat mr. M.J.A. van Schaik, - t e g e n - [gerekestreerde], gerekwestreerde, hierna te noemen: [gerekestreerde], wonende te [adres], niet verschenen. In deze zaak is als bijzondere curator opgetreden: mr. J.A. Smits, advocaat te Rotterdam. Het verloop van de procedure Op 6 maart 2009 is ter griffie ingekomen een verzoekschrift met bijlagen van de moeder, strekkende tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap van [gerekestreerde] met betrekking tot haar minderjarig kind [naam kind]. Van de zijde van [gerekestreerde] is geen verweerschrift ingekomen. Van de zijde van de bijzondere curator is een brief ingekomen, gedateerd 2 oktober 2009. De zaak is behandeld op 13 januari 2010. [gerekestreerde] is - hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen - niet ter zitting verschenen. Ter zitting is verschenen de heer [naam biologische vader]. De vaststaande feiten De moeder en [gerekestreerde] zijn op [huwelijksdatum] te [plaats van huwelijk], gehuwd. Bij vonnis van 2 oktober 2007 heeft de rechtbank van Eerste Aanleg te Brussel tussen de moeder en [gerekestreerde] de echtscheiding uitgesproken. Dit vonnis is op 12 februari 2008 geregistreerd in de registers van de burgerlijke stand. Op [geboortedatum] is te [geboorteplaats] uit de moeder geboren: [naam kind]. De moeder heeft de Nederlandse en de Marokkaanse nationaliteit. [gerekestreerde] heeft de Marokkaanse en de Belgische nationaliteit. De bevoegdheid van de rechtbank Uit de stukken blijkt dat het kind woonachtig in [woonplaats]. De rechtbank is derhalve op grond van artikel 265 van Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bevoegd. Het toepasselijk recht Ter zake het toepasselijk recht op het onderhavig verzoek overweegt de rechtbank als volgt: Nu de moeder en [gerekestreerde] beiden de Marokkaanse nationaliteit hebben, is ingevolge artikel 2, lid 1 juncto artikel 1, lid 1 van de Wet Conflictenrecht Afstamming op het verzoek tot ontkenning van het vaderschap het Marokkaanse recht van toepassing. Naar Marokkaans recht is de ex-echtgenoot de juridische vader van een kind dat wordt geboren binnen één jaar na ontbinding van het huwelijk (artikel 154, lid 2 Mud). Het toepasselijk Marokkaanse recht op het onderhavige verzoek wordt bepaald door de artikelen 159 en 153 Mud. Deze artikelen luiden als volgt: Artikel 159: de afstamming vanwege huwelijk of zwangerschap kan slechts door een rechterlijk vonnis ontkend worden zulks overeenkomstig artikel 153 voornoemd. Artikel 153: (Afstamming vanwege) het bed wordt vastgesteld op de wijze waarop het huwelijk wordt vastgesteld. Het bed wordt, (met inachtneming) van zijn voorwaarden beschouwd als onweerlegbaar bewijs van de afstamming. Beroep hiertegen is niet mogelijk, behalve door de echtgenoot middels de vervloeking of middels deskundigheid die onomstotelijk (van het ontbreken van de afstamming) aantoont, en aan twee voorwaarden dient te voldoen: - de betreffende echtgenoot dient overtuigende bewijsmiddelen aan te voeren (voor zijn vordering) - de deskundigheid is verschaft op rechterlijk bevel. Uit het voorafgaande volgt dat het voor een Marokkaanse vrouw (de moeder) niet mogelijk is het vaderschap van de man met wie zij gehuwd was ([gerekestreerde]) te ontkennen. Dan dient de vraag te worden beantwoord of in casu het Nederlands recht kan worden toegepast op grond van artikel 2 lid 2 van de Wet Conflictenrecht Afstamming. De rechtbank is van oordeel dat in het onderhavig verzoek een gezamenlijk verzoek van de moeder en [gerekestreerde] tot ontkenning van het vaderschap van de [gerekestreerde] ontbreekt, hetgeen een vereiste is op grond van voornoemd artikel. Het feit dat [gerekestreerde] in de procedure niet is verschenen, en derhalve geen verweer voert, kan een dergelijk gezamenlijk verzoek niet vervangen. Derhalve kan ingevolge de verwijzingsregel Nederlands recht niet worden toegepast op het onderhavig verzoek. De rechtbank is evenwel van oordeel dat het Marokkaanse recht, dat de bevoegdheid tot het indienen van een verzoek tot ontkenning van het vaderschap uitsluitend aan de man toekent, naar Nederlands recht een zodanige ongelijkheid van man en vrouw oplevert, dat dat recht als strijdig met de Nederlandse openbare orde, buiten toepassing dient te blijven. De rechtbank is voorts van oordeel dat het beroep van de bijzondere curator op artikel 8 EVRM slaagt. Immers, in het onderhavig verzoek is weliswaar gebleken dat de moeder en de door haar aangewezen verwekker van het kind niet - althans voorlopig niet - zullen gaan trouwen of samenwonen, maar anderzijds is ook voldoende komen vast te staan dat de door de moeder aangewezen verwekker van het kind niets liever wil dan het kind als zijn kind erkennen, zodra dat mogelijk wordt. De moeder deelt die wens. Derhalve staan de hierboven geciteerde bepalingen van Marokkaans familierecht er aan in de weg dat een familieband tot stand komt tussen het kind en de biologische vader, nu ontkenning van het vaderschap van de juridische vader op verzoek van de moeder niet is toegestaan en de juridische vader niet in deze procedure is verschenen. Op grond van het bovenstaande zal de rechtbank Nederlands recht toepassen. De ontvankelijkheid van het verzoek Het verzoek is door de moeder ingediend binnen de daarvoor ingevolge artikel 1:200, lid 5 van het Burgerlijk Wetboek geldende termijn. De moeder is ontvankelijk in het verzoek. De inhoudelijke beoordeling van het verzoek De moeder heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat [gerekestreerde] niet de biologische vader is van [naam kind]. Zij wijst de heer [naam biologische vader] aan als de verwekker van haar kind. Ter zitting heeft de moeder dat nog eens bevestigd. Ter zitting heeft [naam biologische vader] verklaard dat hij de verwekker is van [naam kind] en dat hij niets liever wil dan zijn zoon als zijn kind te erkennen. De bijzondere curator heeft aan de rechtbank gerapporteerd dat de moeder en [gerekestreerde] in juli 2004 uit elkaar zijn gegaan en dat de moeder vervolgens meteen naar [woonplaats] is vertrokken. De moeder heeft zich op 16 september 2004 in de gemeentelijke basisadministratie laten inschrijven als komende vanuit België. De moeder en [gerekestreerde] hebben sinds juli 2004 niet meer samengewoond en de moeder heeft sindsdien ook geen gemeenschap gehad met [gerekestreerde], derhalve ook niet in het conceptietijdvak. Ongeveer in 2007 heeft de moeder een relatie gekregen met [naam biologische vader], uit welke relatie [naam kind] is geboren. De moeder is er volgens de bijzondere curator voor 100% zeker van dat de heer [naam biologische vader] de verwekker is van haar zoon [naam kind] en zij wil het liefst zien dat de heer [naam biologische vader] zijn zoon in de toekomst kan erkennen en dat [naam kind] de naam van de heer [naam biologische vader] krijgt. Volgens de bijzondere curator heeft zij van de advocaat van [gerekestreerde] vernomen dat [gerekestreerde] zich niet verzet tegen de door de moeder verzochte ontkenning van zijn vaderschap. De bijzondere curator heeft ook gesproken met [naam biologische vader], die - aldus de bijzondere curator - er zeker van is dat hij de biologische vader van [naam kind] is en niets liever wil dan zijn zoon [naam kind] erkennen en dat [naam kind] zijn naam gaat dragen. Op grond van voormelde feiten en omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat [naam kind] de zoon is van [naam biologische vader]. Daarmee is eveneens voldoende komen vast te staan dat [gerekestreerde] niet de biologische vader is van [naam kind]. Op laatstvermelde grond moet het verzoek van de moeder tot ontkenning van het vaderschap van [gerekestreerde] worden toegewezen. Verklaart de ontkenning gegrond. Gelast de griffier een afschrift van deze beschikking te zenden aan de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente [geboorteplaats] op voet van het bepaalde in artikel 1:20e, lid 1, van het Burgerlijk Wetboek. Deze beschikking is gegeven door mr. De Gruijl-van Benthem, rechter tevens kinderrechter, in bijzijn van Faaij, griffier en uitgesproken ter openbare terechtzitting.