ECLI:NL:RBOVE:2022:1682

vonnis RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Zwolle zaaknummer / rolnummer: C/08/255384 / HA ZA 20-413 Vonnis van 18 mei 2022 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HEGEMAN ONTWIKKELING B.V., gevestigd in Almelo, eiseres, advocaat mr. M.S. ten Feld-Sprik te Enschede, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE DEVENTER, zetelend te Deventer, gedaagde, advocaat mr. B.F.J. Bollen te Tilburg. Partijen zullen hierna Hegeman en de Gemeente genoemd worden. 1Inleiding 1.1. Kort samengevat is in deze procedure aan de orde of de Gemeente aansprakelijk is jegens Hegeman vanwege het beëindigen van onderhandelingen met betrekking tot de ontwikkeling van een perceel grond in het havengebied van de Gemeente. Hegeman had een prijsvraag gewonnen voor de bouw van een smartframe en vervolgens zijn de Gemeente en Hegeman een intentieovereenkomst aangegaan. Gedurende het traject daarna hebben partijen gesproken over wijzigingen in het project, in de zin dat door Hegeman ook woningen gerealiseerd zouden worden, en bleek dat herstel van de havenkade meer kosten en risico met zich bracht dan verwacht. De onderhandelingen zijn gestrand en de verkoop aan Hegeman is uiteindelijk niet doorgegaan. 1.2. Hegeman heeft schadevergoeding gevorderd. De rechtbank zal in dit vonnis de vorderingen van Hegeman afwijzen. Hieronder zal worden toegelicht op welke gronden zij tot dit oordeel is gekomen.

2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 30 september 2020 met producties 1 tot en met 37 de conclusie van antwoord met producties 1 tot en met 11 het tussenvonnis van 16 december 2020 de akte van Hegeman de antwoordakte van de gemeente met producties 12 tot en met 14 een nagekomen productie (nummer 38) van Hegeman. het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 20 april 2021 met aangehecht de spreekaantekeningen van Hegeman. 2.2. Omdat partijen in onderling overleg geen schikking hebben bereikt, hebben zij vonnis gevraagd.

3.1. Hegeman is actief als projectontwikkelaar. 3.2. Op 21 juli 2016 heeft de Gemeente een prijsvraag gepubliceerd voor het ontwerp, de ontwikkeling en de realisatie van een complex genaamd ‘ObjectONE’, gelegen aan de Noordzeestraat (Havenkwartier) in Deventer. Het project betreft de bouw van een ‘smart frame’ waarin eindgebruikers zelf compartimenten kunnen laten plaatsen om in te wonen en werken. 3.3. De netto grondprijs van ObjectONE bedroeg € 680.000 exclusief btw per 20 juni 2018. Bij deze grondprijs is rekening gehouden met de werkzaamheden die door de ontwikkelaar uitgevoerd moeten worden aan de kade en buitenruimte. 3.4. Op 17 oktober 2016 heeft de Gemeente een eerste nota van inlichtingen bekend gemaakt, waarin zij antwoord geeft op de door gegadigden ingediende vragen. Daarin wordt onder meer gevraagd: ‘28. Als blijkt dat de niet onderhandelbare kaders tijdens de verdere planuitwerking en realisatie wezenlijk aangepast worden, wordt dan de uitvraag voor deze locatie opnieuw, met aangepaste uitgangspunten, op de markt gebracht? Krijgen eventuele afvallers (en andere gegadigden) dan een nieuwe kans om mee te dingen naar de ontwikkeling van Objectone?’ In antwoord daarop heeft de Gemeente geschreven: ‘Uitgangspunt is dat tijdens de verdere planontwikkeling de niet onderhandelbare kaders niet wezenlijk aangepast zullen worden. Datzelfde zal overigens ook gelden voor het ‘aanbod’ dat partijen doen. Dat is, zowel kwalitatief als voor wat betreft prijs, in die zin ook onherroepelijk. In principe zal dus ook, als de kaders wezenlijk wijzigen, voor deze locatie een nieuwe uitvraag aan ‘de markt’ gedaan worden. De wijze waarop dat ingevuld zal worden is natuurlijk afhankelijk van de vraagstelling maar het ligt voor de hand dat geïnteresseerde gegadigden daarbij betrokken worden.’ 3.5. In samenwerking met onder meer Space&Matter (architect) en PHI Vastgoed (conceptontwikkeling) heeft Hegeman zich ingeschreven op de prijsvraag. Daarbij heeft zij onder meer een presentatieboek en een kostenraming gevoegd. In het presentatieboek heeft Hegeman onder meer geschreven: ‘In de afgelopen maanden hebben wij veel onderzoek gedaan naar de technische en financiële haalbaarheid van een Smartframe. Uiteindelijk komen wij uit op het direct neerzetten van een slim en constructief raamwerk waarbinnen bewoners vrij zijn hun individuele woon unit te bouwen. Om de voorinvestering in dit Smartframe te beperken zijn de draagconstructie en installaties in het Smartframe zo ontworpen dat het in meerdere fasen te realiseren is. Al bij de eerste pionier die in Object One wil wonen wordt gestart met fase 1 van het frame op de noordelijke helft van de kavel. (…) De start van de bouw is dus niet afhankelijk van het aantal aspirant kopers.’ 3.6. Ook drie andere partijen hebben zich ingeschreven. Op 1 maart 2017 heeft de jury Hegeman aangewezen als winnaar van de prijsvraag. Volgens het juryrapport heeft Hegeman vooral hoog gescoord op het onderdeel: “het ontwerp is flexibel > gefaseerde oplevering mogelijk”. Vervolgens heeft een voorlopige gunning aan Hegeman plaatsgevonden. 3.7. Op enig moment worden door partijen enkele wijzigingen op het projectplan besproken. Zo komt aan de orde dat het casco in één keer zou worden neergezet in plaats van in twee fasen en dat Hegeman niet alleen het smartframe maar ook 10 woonunits zou realiseren. De overige 10 woonunits zouden vrij te ontwerpen zijn, en door de gemeente vergund worden op basis van een kavelpaspoort. Dit is door Hegeman tot uitdrukking gebracht in het Voorlopig Ontwerp (VO). 3.8. Op 4 september 2017 vindt een ‘Frontoffice-overleg’ plaats tussen de Gemeente, Hegeman, PHI Vastgoed en Space&Matter. In dit overleg wordt ook het VO toegelicht. In het memo over deze bijeenkomst staat onder meer vermeld: ‘Flexibiliteit: de gefaseerde bouw van ObjectOne, was één van de punten waar Hegeman hoog op heeft gescoord bij de prijsvraag. Op basis van de toegelichte planning lijkt het alsof de bouw van ObjectOne pas start als alle kavels of het grootste deel van de kavels verkocht zijn. Dat kan niet de bedoeling zijn. Hr. Van Heusden wil hierover graag helderheid van Hegeman.’ 3.9. Op 5 oktober 2017 sluiten Hegeman en de Gemeente een intentieovereenkomst. In de intentieovereenkomst is onder meer bepaald: ‘I. Realisator [Hegeman], winnaar van de prijsvraag, houdt zich bij de realisatie van ObjectOne aan de eisen die voorafgaand aan de te selecteren partij zijn gesteld via https://www.deventerverkoopt.nl/project/objectone.html zoals deze voorafgaand aan de deelnemers van de prijsvraag ter hand zijn gesteld. Realisator kent deze eisen zoals bijvoorbeeld, niet uitsluitend, bestemmingsplan, beeldkwaliteitsplan, de eisen en specificaties met betrekking tot de kade (notitie), de resultaatsverplichting voor voldoende parkeergelegenheid binnen de bouwenvelop of een alternatief dat een beter of minstens vergelijkbaar resultaat oplevert voor de parkeerbehoefte. II. Partijen zijn voornemens een overeenkomst aan te gaan waarbij de gemeente aan realisator de desbetreffende grond verkoopt en waarbij nadere afspraken worden gemaakt over het tijdsverloop, de manier van realisatie en dergelijke zoals opgenomen in de Conceptovereenkomst inzake Grondverkoop c.a. voor ObjectONE, versie 1.0, die als bijlage 1 aan deze overeenkomst is gehecht en tussen partijen als uitgangspunt geldt voor de totstandkoming van een definitieve overeenkomst. Deze bijlage bevat de belangrijkste voorwaarden voor nadere contractering, De aanvulling op voornoemd concept zal voornamelijk te maken hebben met het specifieke plan en de specifieke partij van de winnaar van de prijsvraag en dient in overeenstemming te zijn met de eisen die al voorafgaand aan de prijsvraag aan de te selecteren partij zijn gesteld. (…) 1.2. Realisator verklaart zich in te zetten voor dat resultaat en tijdig een ontvankelijke aanvraag in te dienen. Een en ander zoals voorzien in de eisen bij de prijsvraag voor ObjectONE op het perceel en volgens tijdsplanning het plan te realiseren zoals dat bij de prijsvraag voor ObjectONE door hem is ingediend, hetgeen tot selectie en uiteindelijk tot het winnen van die prijsvraag heeft geleid. Uiterlijk op het moment dat realisator de beschikking krijgt over een onherroepelijke omgevingsvergunning, besluit hij omtrent het aangaan van de definitieve overeenkomst. De bovengenoemde tijdsplanning luidt als volgt: - uiterlijk 31 december 2017 een ontvankelijke aanvraag voor de benodigde (omgevings)vergunning(en) in te dienen; - uiterlijk 31 juni 2018 het perceel af te nemen (levering). (…) 1.4. Partijen spannen zich in tijdig, dat wil zeggen voorafgaand aan het moment zoals genoemd in artikel 1.2 en 1.3, overeenstemming te bereiken over de definitieve koopovereenkomst. 1.5. Partijen zijn bevoegd ten opzichte van elkaar een tekortkoming te constateren ter zake de nakoming van voornoemde inspanningsverplichting. Als dat onverhoopt aan de orde komt, dient de desbetreffende partij dat beargumenteerd in een aangetekende brief aan de ander kenbaar te maken. 1.6. Voor het geval het gebrek optreedt aan de zijde van realisator, geldt voor de gemeente een ontbindingsmogelijkheid en de mogelijkheid tot het opleggen van een boete zoals bepaald in deze overeenkomst.’ 3.10. Na verlening van uitstel door de Gemeente dient Hegeman op 8 juni 2018 de aanvraag voor de omgevingsvergunning in.

4.1. Hegeman vordert, kort samengevat, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: (1) voor recht verklaart dat de Gemeente toerekenbaar is tekortgeschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld; (2) de Gemeente veroordeelt om een bedrag van € 745.563,- te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente, (3) de Gemeente veroordeelt om schadevergoeding te betalen, te bepalen in een schadestaatprocedure, en (4) de Gemeente veroordeelt tot betaling van proceskosten, nakosten en de wettelijke rente daarover. 4.2. Hegeman stelt zich op het standpunt dat de Gemeente een norm heeft geschonden door de intentieovereenkomst te beëindigen en onderhandelingen over de koopovereenkomst niet voort te zetten. Het ontwerp, de ontwikkeling en realisering van ObjectOne zou een flexibel karakter hebben en Hegeman mocht erop vertrouwen dat uiteindelijk een koopovereenkomst tot stand zou komen. Toen tijdens de onderhandelingen bleek dat de kadewand veel dieper diende te zijn verwacht, heeft de Gemeente evenwel enkel redelijk te maken kosten willen vergoeden, maar geen juridische verantwoordelijkheid voor de noodzakelijke aanpassing willen nemen. Ook wilde de Gemeente niet instemmen met aanpassing van de startdatum van de bouw, ondanks dat het project in gezamenlijk overleg was veranderd van een technische opgave voor de bouw van een frame in twee fases, naar een ontwikkelopgave waarbij Hegeman tevens tien appartementen zou realiseren. Voor de bouw van die appartementen gold op grond van de voorwaarden van Woningborg een voorverkoopeis, zodat Hegeman niet eerder kon starten dan nadat 70% van de woningen verkocht zou zijn. Verder wilde de Gemeente niet meewerken aan het parkeervoorstel van Hegeman, ondanks dat veel vrijheid zou worden gelaten voor de te realiseren parkeermogelijkheid. Daarbij had de Gemeente achter de schermen al geconcludeerd dat het project van de baan was, omdat het perceel al voor een ander doel werd aangewezen, te weten het Burgerweeshuis. Hegeman heeft schade geleden, bestaande uit kosten van derden, claims van derden, interne kosten en gederfde winst. In totaal bedraagt het negatief contractbelang € 745.563,- excl. BTW. Het positief contractbelang kan niet worden begroot en moet bij schadestaatprocedure vastgesteld worden, aldus Hegeman. 4.3. De Gemeente voert verweer. Zij stelt zich op het standpunt dat geen sprake is geweest van het ongerechtvaardigd afbreken van onderhandelingen, omdat er geen reëel uitzicht was op het tot stand komen van een koopovereenkomst. Zij heeft ook geen verwachtingen gewekt. Daarbij is van belang dat de Gemeente een regeling heeft willen treffen voor de kadewand, door de redelijke meerkosten daarvan te vergoeden. Hegeman vond dat evenwel onvoldoende. Hegeman heeft zelf voorgesteld om het smartframe in één fase te bouwen en het was Hegeman die verzocht om 10 woningen zelf te mogen ontwikkelen. Die wijzigingen in het planontwerp komen daarom voor rekening en risico van Hegeman. Van de beweerde voorverkoopeis kon bovendien worden afgeweken, maar Hegeman heeft de mogelijkheid daartoe niet, dan wel onvoldoende onderzocht. De Gemeente heeft daarentegen steeds duidelijk gemaakt dat zij niet akkoord ging met wijziging van de randvoorwaarden van de prijsvraag, omdat deze randvoorwaarden vanaf het uitgeven van de prijsvraag het uitgangspunt zijn geweest en zij zich had verplicht om dan een nieuwe uitvraag te doen. Met deze randvoorwaarden wordt de planning en flexibiliteit bedoeld, waarin de bouw in fasen zou plaatsvinden en zou starten na de eerste particuliere verkoop. Hegeman heeft zich daar niet aan gehouden. Hegeman heeft de aangepaste koopovereenkomst niet willen ondertekenen, hoewel dat conform de prijsvraag en de intentieovereenkomst was, en in 2019 en 2020 ook geen reëel alternatief geboden om wederom met elkaar in overleg te gaan. De Gemeente kon daarom concluderen dat geen overeenstemming bereikt zou worden over de koopovereenkomst. Daarnaast betwist de Gemeente dat Hegeman schade heeft geleden, onder meer omdat de facturen die Hegeman heeft overgelegd, zien op de periode voorafgaand aan de voorlopige gunning of op andere projecten. 4.4. Op de standpunten en verweren van partijen zal hierna worden ingegaan, voor zover dat van belang is voor de beoordeling van het geschil.

5.1. De rechtbank stelt voorop dat Hegeman haar vorderingen baseert op twee verschillende grondslagen, te weten het beroep op wanprestatie en het beroep op afgebroken onderhandelingen. Wanprestatie? 5.2. Ten aanzien van het beroep van Hegeman op wanprestatie stelt de rechtbank vast dat partijen een intentieovereenkomst zijn aangegaan, op grond waarvan de Gemeente, kort gezegd, gehouden was om zich onder meer in te spannen tot het sluiten van een koopovereenkomst. Hegeman heeft naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd gesteld dat de Gemeente in die inspanningsverplichting tekortgeschoten is. Hegeman heeft bijvoorbeeld niet gesteld dat de Gemeente onvoldoende bereikbaar is geweest of het gesprek niet wilde aangaan. Hegeman heeft in dit kader enkel aangevoerd dat zij meer flexibiliteit van de Gemeente verwachtte en dat de Gemeente op een zeker moment niet meer de intentie had om het perceel aan Hegeman te verkopen, omdat het Burgerweeshuis in interne stukken van de Gemeente als bestemming daarvan werd genoemd. De Gemeente heeft hierop geantwoord dat de bedoelde flexibiliteit ingevuld werd door de uitvraag en dat concrete besluitvoering omtrent het Burgerweeshuis geen invloed heeft gehad op de ontwikkeling van ObjectOne. Hegeman heeft haar standpunt in reactie hierop niet nader onderbouwd. De overige stellingen van Hegeman zijn veeleer gericht op haar standpunt dat sprake is van onrechtmatig afgebroken onderhandelingen en zullen in dat kader worden beoordeeld. Het voorgaande leidt ertoe dat van een toerekenbare tekortkoming van de Gemeente in de nakoming van haar verplichtingen uit overeenkomst, onvoldoende is gebleken. Onrechtmatig afgebroken onderhandelingen? 5.3. Ten aanzien van de vraag of sprake is van onrechtmatig afgebroken onderhandelingen geldt een strenge en tot terughoudendheid aansporende maatstaf die inhoudt dat ieder van de onderhandelende partijen – die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen – vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen (vgl. HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7337, CBB/JPO). 5.4. De rechtbank stelt vast dat partijen, nadat Hegeman de prijsvraag had gewonnen, ruim drie jaar met elkaar hebben gesproken over de ontwikkeling van het project. Daarbij was het uitgangspunt dat uiteindelijk een koopovereenkomst zou worden aangegaan, voor de verkoop van het perceel grond waarop ObjectOne zou worden gerealiseerd. Partijen hebben een intentieovereenkomst gesloten, veel met elkaar gesproken en stukken en concept- overeenkomsten uitgewisseld. In deze periode hebben zich in ieder geval twee gewijzigde omstandigheden voorgedaan. De bodem bleek dieper dan verwacht, zodat het versterken van de kade een hogere kostenpost en groter risico meebracht. Daarnaast was aanvankelijk de bedoeling dat Hegeman enkel een smartframe zou bouwen dat in twee fasen neergezet kon worden en is uiteindelijk een omgevingsvergunning aangevraagd en verleend voor de bouw van dit frame inclusief tien woningen, die eveneens door Hegeman zouden worden gebouwd. Partijen zijn pas later tot de ontdekking gekomen dat ten gevolge van deze wijziging sprake was van projectbouw op grond waarvan een eis van Woningborg aan de orde kwam. Hegeman wenste aanpassing van de concept-koopovereenkomst, omdat zij zich op het standpunt stelde dat de start van de bouw niet mogelijk was voordat een minimaal percentage woningen was verkocht. Vast staat dat de Gemeente daar niet mee wilde instemmen. Daarnaast waren partijen in 2020 nog steeds verdeeld over het parkeerplan en de juridische verantwoordelijkheid voor de damwand. Het is gelet op deze stand van zaken dat de rechtbank van oordeel is dat Hegeman onvoldoende heeft gemotiveerd dat zij er gerechtvaardigd op kon vertrouwen dat een koopovereenkomst met de Gemeente tot stand zou komen. Hoewel beide partijen zich ter comparitie op het standpunt hebben gesteld dat de damwand geen onoverbrugbaar probleem zou opleveren, heeft Hegeman niet toegelicht welke oplossing op dat punt voor beide partijen aanvaardbaar zou zijn geweest. Ook voor de gestelde eis van voorverkopen is tot op heden geen zicht op een mogelijke oplossing geboden. Van een onrechtmatig afbreken van onderhandelingen is naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen sprake. Vergoeding van kosten? 5.5. Vervolgens is de vraag aan de orde of de gerechtvaardigde belangen van Hegeman of andere omstandigheden van het geval meebrengen dat de Gemeente de onderhandelingen weliswaar mocht beëindigen, maar enkel als zij Hegeman geheel of gedeeltelijk zou compenseren in de kosten die zij heeft gemaakt. Hegeman heeft zich namelijk op het standpunt gesteld dat zij schade lijdt doordat zij veel kosten heeft gemaakt voor de ontwikkeling van het project, en die kosten nu niet vergoed kunnen worden uit de projectwinst omdat de Gemeente de onderhandelingen ten onrechte heeft gestaakt. 5.6. Als uitgangspunt heeft ook hier te gelden dat het onderhandelende partijen in beginsel vrij staat om onderhandelingen af te breken en dat onderhandelingen voor eigen rekening en risico worden gevoerd. Echter, als de onderhandelingen nog niet in een zodanig stadium zijn geraakt dat een partij te goeder trouw de onderhandelingen niet meer had mogen afbreken, maar reeds wel in een stadium dat dit afbreken haar in de gegeven omstandigheden niet meer zou hebben vrijgestaan zonder de gemaakte kosten geheel of gedeeltelijk voor haar rekening te nemen, zou een verplichting kunnen bestaan tot het vergoeden van de kosten die in het kader van de voorafgaande onderhandeling zijn gemaakt (vgl. HR 18 juni 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4405, Plas/Valburg). 5.7. In deze zaak hebben partijen jarenlang onderhandeld. Niet in geschil is dat zich tijdens dit traject verschillende wijzigingen hebben voorgedaan op verschillende gebieden. Zo is sprake geweest van voortschrijdend inzicht, wensen over architectuur, constructieve en bestuurlijk juridische inzichten en veranderende maatschappelijke en markttechnische aspecten, zoals door Hegeman verwoord in onder meer haar e-mailbericht van 30 september 2019. Uiteindelijk zijn de onderhandelingen gestrand op meerdere onderdelen. 5.8. Ten eerste hebben partijen geen overeenstemming weten te bereiken over een wijziging op het oorspronkelijke plan, te weten dat binnen korte tijd na de verkoop van de grond, en later na onherroepelijk worden van de omgevingsvergunning, zou worden begonnen met de bouw. Terwijl Hegeman zich door de wijziging in het projectplan baseerde op de gestelde eis van Woningborg, dat eerst 70% van de woningen verkocht moest zijn alvorens gestart zou mogen worden met de bouw, hield de Gemeente vast aan eerder overeengekomen uitgangspunten die voortvloeiden uit een openbare prijsvraag en openbare mededelingen die zij daarover had gedaan. 5.9. Daarover overweegt de rechtbank als volgt.

5.12. Gelet op het voorgaande zal de rechtbank de vorderingen van Hegeman afwijzen. 5.13. Hegeman wordt in deze procedure in het ongelijk gesteld. Hegeman zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten en de nakosten. De nakosten worden toegewezen zoals in het dictum is verwoord. De proceskosten aan de zijde van de Gemeente worden als volgt begroot: Griffierecht € 4.131,00 Advocaatkosten € 8.035,00 (zijnde: 2,5 punt maal € 3.214 per punt (tarief VII)) Totaal: € 12.166,00

De rechtbank: 6.1. wijst de vorderingen af; 6.2. veroordeelt Hegeman in de proceskosten en begroot deze aan de zijde van de Gemeente tot op heden op € 12.166,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na betekening tot de dag van volledige betaling; 6.3. veroordeelt Hegeman in de nakosten en begroot deze aan de zijde van de Gemeente op € 157,-, te vermeerderen tot een bedrag van € 239,- indien betekening van het vonnis plaatsvindt, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na betekening tot de dag van volledige betaling; 6.4. verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. J.N. Bartels, mr. E.C. Rozeboom en mr. M.W. Eshuis en in het openbaar uitgesproken op 18 mei 2022.

Op 1 oktober 2018 dient Hegeman een aanvullende aanvraag omgevingsvergunning in met betrekking tot de damwand. 3.11. Bij e-mail van 22 juni 2018 zendt de Gemeente aan Hegeman een aangepaste concept-koopovereenkomst toe. In artikel 5.3 van de concept-koopovereenkomst, versie 1.2-juni 2018 staat onder meer: ‘start bouw uiterlijk binnen 6 maanden nadat dat eigendom is verkregen en de omgevingsvergunning onherroepelijk is geworden’. Hegeman verzoekt op 4 september 2018 om dat aan te passen en merkt daarbij op: ‘Aangezien het uitgangspunt is dat we in 1 keer het smart frame willen realiseren, willen we pas formeel starten nadat ..% is verkocht. Dit heeft ondermeer ook te maken met de eisen die woningborg stelt’ 3.12. Op 2 oktober 2018 stuurt de Gemeente aan Hegeman een aangepaste concept-koopovereenkomst. Onder artikel 5.3 is nu opgenomen: ‘(…) - start bouw uiterlijk binnen 6 maanden nadat de omgevingsvergunning voor fase 1 (smartframe) onherroepelijk is geworden. (…)’ Bij dit artikel 5.3 staat als opmerking van de Gemeente in de kantlijn vermeld: ‘Schriftelijk moet worden aangetoond dat niet eerder gestart kan worden met bouw vanwege woningborg. Wanneer kan worden gestart? Als Gemeente hebben we belang bij ontwikkeling van het gebied.’ 3.13. Op 3 oktober 2018 vindt een overleg plaats tussen Hegeman en de Gemeente. Naar aanleiding van dit overleg stuurt Hegeman op 10 oktober 2018 aan de Gemeente een memo, waarin zij voorstelt dat de levering en betaling van de grond zal plaatsvinden, indien 1) sprake is van een onherroepelijke omgevingsvergunning en 2) minimaal 70% van het programma is verkocht en gestart kan worden met de bouwwerkzaamheden. Hegeman is bij deze aanpassing bereid om vanaf 1 januari 2019 rente te betalen over de grondprijs. 3.14. Naar aanleiding van het memo van Hegeman vindt op 28 november 2018 een overleg tussen partijen plaats. Gelet op het besprekingsverslag wijst Hegeman op de beperkte capaciteit in de markt en complexiteit van het werk. Deze omstandigheden zouden ertoe leiden dat zij met een financiële strop komt te zitten als ‘het op deze manier doorgaat’. De Gemeente antwoordt dat zij begrijpt dat Hegeman tijd wil om een financieel gat te dichten, maar dat zij daarover wil nadenken. Daarnaast merkt de Gemeente op dat er nu aanpassingen worden voorgesteld die (veel) afwijken van de oorspronkelijke uitvraag, maar ook van het vergunde plan waarmee Hegeman de uitvraag heeft gewonnen. De Gemeente geeft verder aan dat zij de randvoorwaarden en spelregels uit de prijsvraag in de gaten moet houden en noemt: ‘Daar wordt gefaseerde bouw er een van. Volgen [A] zijn er met Woningborg maatwerkafspraken te maken over de 70%-regeling. Het is goed om hier ok nog eens met Woningborg over te spreken.’ 3.15. Op 13 december 2018 schrijft Hegeman in een memo aan de Gemeente dat het ontwerp waarvoor vergunning is verleend leidt tot een exploitatietekort van 1,9 miljoen euro en dat zij op deze voet niet verder kan met het project. Zij geeft aan dat zij optimistisch is de benodigde slag te kunnen maken en verwacht in maart 2019 de inzichten met de gemeente te kunnen delen. 3.16. Op 14 december 2018 wordt de aangevraagde omgevingsvergunning verleend. 3.17. Bij brief van 21 december 2018 laat de Gemeente aan Hegeman weten dat zij niet kan instemmen met het voorstel van Hegeman dat de grond wordt geleverd nadat minimaal 70% van het programma is verkocht. De gemeente schrijft: ‘In uw presentatieboek van 27 januari 2017 stelt u nadrukkelijk dat ‘de start van de bouw is niet afhankelijk van het aantal aspirant kopers’. U heeft bij de beoordeling van uw inzending met name gescoord op het flexibele ontwerp en de mate waarin gefaseerde oplevering mogelijk is. (…) Door in te stemmen met een afname van minimaal 70% wordt het gehele concept verlaten waardoor u onder meer als hoogste heeft gescoord bij de beoordeling van uw inzending.’ De Gemeente wenst na het onherroepelijk worden van de omgevingsvergunning over te gaan tot levering van de grond aan Hegeman. 3.18. Eind 2018 blijkt dat de bodemdiepte afwijkt ten aanzien van het in de uitvraag gestelde waterpeil, hetgeen gevolgen heeft voor de kademuur. De Gemeente heeft aangeboden om de meerkosten die ontstaan door deze afwijkende bodemdiepte voor de aanleg van de damwand voor haar rekening te nemen voor zover deze redelijk en billijk zijn. Hegeman wenst echter zekerheid over de juridische consequenties. 3.19. Enkele dagen na het onherroepelijk worden van de omgevingsvergunning van 14 december 2018 stuurt de Gemeente op 29 mei 2019 een aangepast concept van de koopovereenkomst aan Hegeman met het verzoek om uiterlijk 14 juli 2019 te tekenen. 3.20. Bij brief van 13 juni 2019 benoemt Hegeman dat er nog een aantal belangrijke discussiepunten op tafel liggen uit de intentieovereenkomst, te beginnen met de technische en financiële haalbaarheid. Zij wijst er onder andere op dat de forse bouwkostenstijging in het derde kwartaal van 2018 niet te voorzien was en dat zij geconfronteerd wordt met exceptionele kostenstijgingen als gevolg van veranderende marktontwikkelingen in de bouwsector. Hegeman wil graag met de gemeente bespreken hoe het financiële tekort beheersbaar kan worden gemaakt en stelt aanpassingen voor ten aanzien van het woonprogramma, parkeeroplossing en kademuur. Daarbij herhaalt zij de 70% eis van Woningborg. Hegeman besluit met de opmerking dat het haar, gegeven de omstandigheden, niet opportuun lijkt om de huidige grondovereenkomst ter ondertekening voor te leggen. 3.21. De gemeente stemt met de voorgestelde aanpassingen niet in omdat die punten naar haar mening substantieel afwijken van de eerder overeengekomen uitgangspunten. 3.22. Nadat in augustus 2019 een bespreking heeft plaatsgevonden, hebben partijen elkaar op 23 september 2019 nog telefonisch gesproken. Op 30 september 2019 laat Hegeman schriftelijk aan de Gemeente weten dat zij na een periode van onderzoek naar de oplossingsrichtingen voor budgetoverschrijdingen in de bouwkosten geen enkele inhoudelijke voortgang met de Gemeente hebben geboekt. Hegeman verklaart dat zij nog steeds klaar te staat om de draad weer op te pakken. De contacten tussen partijen hebben niet tot enig gevolg geleid. 3.23. Bij brief van 7 november 2019 ontbindt de Gemeente de intentieovereenkomst en maakt zij aanspraak op een boete van € 25.000. 3.24. Tussen de (advocaten van) partijen vindt over en weer correspondentie plaats om te bezien of partijen alsnog tot een koopovereenkomst kunnen komen. Twee maal wordt door de gemeente een concept-overeenkomst toegezonden. Dat leidt niet tot overeenstemming. Bij brief van 11 maart 2020 concludeert mr. Bollen namens de Gemeente dat een koopovereenkomst niet tot stand kan komen.