ECLI:NL:RBOVE:2020:2149

vonnis RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Almelo Zaaknummer / rolnummer: C/08/241124 / HA ZA 19-546 Vonnis in incident van 17 juni 2020 in de zaak van [x] , wonende te [woonplaats] , eiser in de hoofdzaak, verweerder in het incident, advocaat: mr. M.A. Hupkes te Amsterdam, tegen de vennootschap naar Cypriotisch recht F1 MARKETS LIMITED, gevestigd te Agios Athanasios, Limassol (Cyprus) , gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam. Partijen zullen hierna [x] en F1 worden genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding; de incidentele conclusie tot onbevoegdverklaring; de incidentele conclusie van antwoord; de akte uitlating (geïncorporeerde) producties aan de zijde van F1 . 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.

2.1. [x] vordert in de hoofdzaak: - te verklaren voor recht dat de tussen partijen gesloten beleggingsovereenkomst buitengerechtelijk is vernietigd, dan wel deze alsnog te vernietigen, althans te verklaren voor recht dat F1 onrechtmatig heeft gehandeld, zodat zij gehouden is de door [x] geleden schade te vergoeden; F1 te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [x] te betalen een bedrag van € 45.750,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 juli 2019; F1 te veroordelen in de kosten van de procedure, daaronder begrepen - indien conservatoir beslag wordt gelegd - de werkelijke kosten daarvan die nog nader zullen worden opgegeven, alsmede in de nakosten; een en ander met afgifte van een gewaarmerkte Europese Executoriale Titel (EET) die in Cyprus ten uitvoer kan worden gelegd. 2.2. Aan deze vorderingen legt [x] - samengevat - ten grondslag dat F1 (ook handelend onder de naam Investous ) onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, in die zin dat sprake is van oneerlijke handelspraktijken. Volgens [x] was sprake van misleidende tactieken om klanten te werven, onder meer doordat; - F1 advertenties plaatste waarin, zonder toestemming, namen van bekende Nederlanders werden genoemd die “snel rijk zijn geworden”; - op haar website positieve reviews stonden vermeld; - zij gebruik maakte van een Nederlandstalige website en Nederlandse contact- en betaalgegevens hanteerde. Verder verwijt [x] F1 dat zij onjuiste en misleidende informatie over het beleggingsproduct heeft verstrekt. Hij stelt dat sprake is van manipulatie en willekeurige vaststelling van kosten in combinatie met het (telefonisch) uitoefenen van druk om steeds meer in te leggen, volgens F1 om de trade in stand te houden en geen verlies te lijden. Hij voert in dat verband aan dat de trades, anders dan op de website stond vermeld, werden aangeraden door adviseurs van F1 / Investous . Ook verwijt [x] F1 dat zij de historie van transacties wist zodat niet meer te reconstrueren is wat er is gebeurd. Uiteindelijk heeft hij, aldus [x] , in de periode van april tot juli 2019 zijn totale inleg van € 45.750,00 verloren. 2.3. [x] stelt dat sprake is van onverschuldigde betaling, omdat hij de met F1 / Investous gesloten overeenkomst op grond van artikel 6:139j Burgerlijk Wetboek (BW) buitengerechtelijk heeft vernietigd. [x] maakt aanspraak op vergoeding van de verloren gegane inleg ter hoogte van € 45.750,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van de laatste betaling, zijnde 3 juli 2019.

3.1. F1 vordert primair dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart om van de vordering van [x] kennis te nemen, althans dat zij de zaak aanhoudt totdat door het Europese Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) is beslist op de prejudiciële vragen in de zaak Deepwater Horizon (ECLI:NL:HR:2019:1400). en subsidiair, voor zover de rechtbank zich bevoegd acht van het onderhavige geschil kennis te nemen, dat de rechtbank Cypriotisch recht van toepassing verklaart op de onderhavige procedure, een en ander met veroordeling van [x] in de kosten van het incident. 3.2. F1 legt aan die vordering - zakelijk weergegeven - ten grondslag dat in artikel 41.1 van de tussen partijen gesloten overeenkomst een forumkeuzebeding is opgenomen, op grond waarvan de Cypriotische rechter exclusief bevoegd is om over geschillen te oordelen. F1 verwijst in dat verband naar artikel 25 van de Verordening met nummer 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen en burgerlijke handelszaken (hierna: te noemen de Verordening Brussel I bis). F1 stelt dat [x] de (materiële) geldigheid van het forumkeuzebeding niet heeft betwist en voert in aanvulling daarop aan dat, ingevolge overweging 20 van de Verordening Brussel I bis, de materiële geldigheid van het beding moet worden beoordeeld naar Cypriotisch recht (met inbegrip van het Cypriotisch internationaal privaatrecht) en dat het beding op basis van dat recht rechtsgeldig is. 3.3. F1 stelt zich in dat verband op het standpunt dat [x] zich in maart 2019 als professioneel belegger bij F1 heeft aangemeld met het doel een kleinschalige handel op te zetten. Dat [x] , op eigen initiatief, de overeenkomst als professioneel belegger is aangegaan, blijkt volgens F1 uit het op 18 april 2019 door [x] ingevulde en ondertekende “professional application” (ofwel: “Request to be treated as a Professional Client”). Van een consumententransactie is volgens F1 geen sprake. Zij wijst er in dat verband op dat het begrip consument volgens rechtspraak van het HvJEU restrictief moet worden uitgelegd en dat in het geval van [x] geen sprake is van “het voorzien in een consumptiebehoefte van een persoon als particulier”, maar van een handelstransactie. Nu [x] de overeenkomst niet in hoedanigheid van consument is aangegaan, aldus F1 , kan hij geen beroep doen op de consumenten beschermende bepalingen van afdeling 4 van de Verordening Brussel 1 bis en kan zij ( F1 ) met succes een beroep doen op het overeengekomen forumkeuzebeding. 3.4. Voor het geval de rechtbank van oordeel mocht zijn dat [x] de overeenkomst wel als consument is aangegaan, stelt F1 zich op het standpunt dat [x] ook in dat geval geen beroep op de consumentenbeschermende bepalingen van afdeling 4 van de Verordening Brussel I bis toekomt, omdat hij zijn vordering in de hoofdzaak niet op overeenkomst, maar op onrechtmatige daad heeft gebaseerd. Dat leidt er volgens F1 toe dat zij zich ook in dat geval met succes kan beroepen op het overeengekomen forumkeuzebeding. 3.5. F1 stelt verder dat, ook in het geval het forumkeuzebeding terzijde wordt gesteld, op basis van het internationaal privaatrecht (IPR) de Cypriotische rechter bevoegd is. Zij voert in dat verband aan dat, nu de vordering van [x] is gebaseerd op onrechtmatige daad, de bijzondere bevoegdheidsregel van artikel 7 lid 2 van de Verordening Brussel I bis van toepassing is en dat ingevolge die bepaling de rechter van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan bevoegd is. Als er al sprake is van onrechtmatig handelen, dan heeft dat volgens F1 in Cyprus plaatsgevonden. 3.6. [x] concludeert in het incident tot afwijzing van de vordering van F1 , met veroordeling van F1 in de kosten van het incident. Hij voert daartoe het volgende aan. 3.7. Volgens [x] heeft hij de overeenkomst niet als professioneel belegger, maar als consument gesloten. Hij betoogt in dat verband dat er geen sprake is van beleggen ten dienste van beroep of bedrijf, nu hij is gepensioneerd en slechts privé middelen (waaronder pensioengelden) heeft aangewend om te beleggen. [x] stelt, onder verwijzing naar het e-mailverkeer tussen hem en (de accountmanager van) F1 / Investous , dat laatstgenoemde hem in reactie op zijn aanmelding ook heeft bericht dat een zogenoemd “retail account” was aangemaakt. Hij stelt verder dat hij, anders dan door F1 wordt gesteld, niet is ingestapt als professionele belegger en dat de “upgrade” naar professioneel belegger niet op zijn initiatief is gerealiseerd, maar tot stand is gekomen door “geritsel” van de accountmanager van F1 / Investous . Volgens [x] kan dat er niet toe leiden dat hij op dat moment zijn registratie als retail client (consument) is kwijtgeraakt. 3.8. [x] stelt zich op het standpunt dat hij een beroep kan doen op de consumentenbeschermende bepalingen van de artikelen 17 e.v. van de Verordening Brussel I bis. Hij voert aan dat hij ingevolge die bepalingen gerechtigd is om zijn rechtsvordering aan te brengen voor de eigen nationale rechter (in dit geval: de Nederlandse rechter) en dat F1 zich niet kan beroepen op het in de oorspronkelijke overeenkomst opgenomen forumkeuzebeding. 3.9. In reactie op de stelling van F1 dat hij de (materiële) geldigheid van het forumkeuzebeding niet heeft bestreden, voert [x] aan dat hij dat wel heeft gedaan nu het door hem gedane beroep op (buitengerechtelijke) vernietiging van de overeenkomst wegens oneerlijke handelspraktijken ook het daarin opgenomen forumkeuzebeding omvat. 3.10. Ten aanzien van het door F1 gedane beroep op het arrest van het HvJEU in de zaak Universal Music en het verwijzingsarrest van de Hoge Raad met prejudiciële vragen aan het HvJEU in Deepwater Horizon , een en ander ter onderbouwing van haar standpunt dat Cyprus in deze zaak moet worden gezien als de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan, stelt [x] zich op het standpunt dat deze uitspraken in dit geval toepassing missen, omdat het in die zaken niet gaat om consumentenrecht. 3.11. Waar het gaat om de subsidiaire vordering van F1 om Cypriotisch recht van toepassing te verklaren stelt [x] zich op het standpunt dat een bevoegdheidsincident zich er niet toe leent om een verklaring voor recht met betrekking tot het toepasselijk recht uit te spreken

4.1. In dit incident staat de vraag centraal of de Nederlandse rechter bevoegd is om kennis te nemen van het geschil dat tussen partijen is gerezen. 4.2. De rechtbank stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat F1 een in Cyprus gevestigd bedrijf is dat mede naar buiten treedt onder de (handels)naam Investous . Voorts is tussen hen niet in geschil dat [x] woonplaats heeft in Nederland.

4.3. De vraag of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft, moet in beginsel worden beantwoord op grond van de Verordening Brussel I bis. Ingevolge de hoofdregel van artikel 4 van die verordening is de rechter van de woon-/vestigingsplaats van gedaagde (in dit geval Cyprus) bevoegd, tenzij sprake is van een bijzondere bevoegdheidsregel dan wel een forumkeuzebeding. 4.4. De rechtbank stelt vast dat in de tussen partijen gesloten overeenkomst een forumkeuzebeding is opgenomen met de volgende inhoud: “41.1 De interpretatie, constructie, werking en afdwingbaarheid van de klantovereenkomst worden beheerst door de wetten van Cyprus, en u en wij komen overeen ons te onderwerpen aan de exclusieve jurisdictie van de rechtbanken van Cyprus voor beslechting van geschillen. U stemt ermee in dat alle transacties die op het handelsplatform worden uitgevoerd onder de Cypriotische wetgeving vallen ongeacht de locatie van de geregistreerde gebruiker.” Dit beding wijst de rechter in Cyprus als de bevoegde rechter aan. 4.5. Tussen partijen is in geschil in hoeverre F1 een beroep kan doen op voornoemd forumkeuzebeding. In het kader van die discussie bestaat tussen hen onenigheid over de beantwoording van de volgende vragen: a - wat is de grondslag van de vorderingen van [x] in de hoofdzaak? b - is er sprake van een consumententransactie of is [x] de overeenkomst ten behoeve van zijn bedrijfsvoering en/of beroepsuitoefening aangegaan? De grondslag van de vordering van [x] 4.6. De rechtbank zal eerst het door F1 gevoerde verweer dat [x] zijn in de hoofdzaak ingestelde vorderingen op onrechtmatige daad en niet op overeenkomst heeft gebaseerd (zodat hij sowieso geen beroep kan doen op de consumentenbeschermende bepalingen van afdeling 4 van de Verordening Brussel 1 bis) beoordelen. 4.7. De rechtbank is van oordeel dat de verwijten die [x] F1 maakt er, zakelijk weergegeven, op neerkomen dat zij zowel bij het aangaan van de overeenkomst als tijdens de looptijd daarvan niet heeft gehandeld zoals zij had behoren te doen en derhalve (mede) kunnen worden opgevat als een beroep op een toerekenbare tekortkoming. 4.8. Ook in het geval er vanuit moet worden gegaan dat [x] enkel onrechtmatig handelen aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd, volgt de rechtbank F1 niet in haar standpunt dat [x] om die reden geen beroep kan doen op de consumentenbeschermende bepalingen van afdeling 4 van de Verordening Brussel I bis. De rechtbank overweegt daartoe als volgt. In artikel 17 van de Verordening Brussel I bis is geregeld dat de bevoegdheidsbepalingen van - kortgezegd en voor zover hier relevant - de artikelen 17 tot en met 19 (afdeling 4) van die verordening van toepassing zijn op overeenkomsten die door consumenten zijn gesloten met een partij die commerciële activiteiten richt op een lidstaat. Anders dan F1 - kennelijk - betoogt, ziet die bepaling naar de tekst niet enkel op verbintenissen uit overeenkomst, maar laat die bepaling zich ook zo uitleggen dat hieronder mede vorderingen moeten worden begrepen die voldoende samenhang hebben met een dergelijke overeenkomst. Voor die uitleg van de bepaling kan voorts steun worden gevonden in overweging 14 van de considerans van de verordening, tegen welke achtergrond de verordening mede moet worden uitgelegd, en waarin staat vermeld: “Met het oog op de bescherming van consumenten en werknemers, en teneinde de bevoegdheid van de gerechten van de lidstaten in gevallen waarin deze exclusieve bevoegdheid hebben, zeker te stellen en de autonomie van de partijen te eerbiedigen, dienen bepaalde bevoegdheidsregels in deze verordening te gelden, ongeacht de woonplaats van de verweerder.” De artikelen 17 tot en met 19 zijn daarmee ingevoerd ter bescherming van de consument, zodat die regels - voor zover wordt vastgesteld dat een van partijen bij een overeenkomst consument is - naar het oordeel van de rechtbank niet restrictief mogen worden uitgelegd. Toegepast op de onderhavige zaak overweegt de rechtbank dan als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat F1 activiteiten verricht gericht op het aantrekken van klanten die zich in Nederland bevinden. Deze activiteiten zijn te kwalificeren als commerciële activiteiten gericht op Nederland. Voorts kan worden vastgesteld dat [x] primair een verklaring voor recht vordert dat hij de overeenkomst met F1 wegens oneerlijke handelspraktijken (buitengerechtelijk) heeft vernietigd en dat hij, in verband daarmee, aanspraak maakt op terugbetaling van de door hem ingelegde gelden op grond van onverschuldigde betaling. Verder kan worden vastgesteld dat hij, subsidiair, aanspraak maakt op schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad. Het leerstuk van de oneerlijke handelspraktijken staat rechtstreeks in verbinding met het overeenkomstenrecht, door de in artikel 6:139j BW opgenomen vernietigingsbevoegdheid. In het geval de overeenkomst met succes wordt vernietigd, verliest de overeenkomst met terugwerkende kracht haar geldigheid en ontstaat een vordering tot terugbetaling van hetgeen onverschuldigd is betaald (3:53 BW). Dat is ook wat [x] primair vordert. De gestelde buitengerechtelijke vernietiging en de vordering tot terugbetaling staat daarmee in rechtstreeks verband met de overeenkomst die tussen [x] en F1 is gesloten. Gelet op deze samenhang tussen de gevorderde teruggave en de overeenkomst is de rechtbank van oordeel dat [x] , mits hierna komt vast te staan dat hij bij het aangaan van de overeenkomst in de hoedanigheid van consument heeft gehandeld, een beroep kan doen op de consumentenbeschermende bepalingen van afdeling 4 van de Verordening Brussel I bis (de artikelen 17 tot en met 19). Ten overvloede overweegt de rechtbank daarbij dat de artikelen 17 tot en met 19 prevaleren boven het forumkeuzebeding zoals opgenomen in de overeenkomst, aangezien het forumkeuzebeding niet voldoet aan de criteria van artikel 19 van de Verordening Brussel I bis. Is [x] aan te merken als een consument? 4.9. In artikel 17 van de Verordening Brussel I bis wordt een door een consument gesloten overeenkomst als volgt beschreven: “een overeenkomst gesloten door een persoon, de consument, voor een gebruik dat niet als bedrijfs- of beroepsmatig kan worden beschouwd.” Aan de in de Verordening Brussel I bis gebruikte begrippen - waaronder het begrip consument - moet met het oog op de eenvormige toepassing van de verordening in alle lidstaten een autonome uitleg worden gegeven, waarbij hoofdzakelijk aansluiting moet worden gezocht bij het stelsel en de doelstelling van de verordening. De regeling van de artikelen 17 e.v. heeft tot doel een passende bescherming te bieden aan de consument die ten opzichte van zijn beroepsmatige wederpartij als economisch zwakkere en juridisch minder ervaren contractspartij wordt beschouwd en om die reden niet mag worden afgehouden van het instellen van een rechtsvordering door hem te verplichten een rechtsvordering aanhangig te maken voor de gerechten van de staat op het grondgebied waarvan zijn wederpartij woon-/vestigingsplaats heeft. Gelet op de formulering van de beschermingsbepaling voor consumenten in artikel 17 Verordening Brussel I bis, die sterke gelijkenissen vertoont met het consumentenbegrip in andere EU-regelingen, zal de rechtbank voor de nadere uitleg van de bepaling aansluiten bij de rechtspraak van het HvJEU daaromtrent.

4.13. F1 heeft subsidiair gevorderd alvast een uitspraak te doen over het in deze zaak toepasselijke recht. Nu het bevoegdheidsincident zich er niet voor leent om, vooruitlopend op een beoordeling in de bodemzaak, een verklaring voor recht met betrekking tot het toepasselijk recht te geven, zal dat onderdeel van de vordering worden afgewezen. 4.14. F1 zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten van het incident worden veroordeeld. Deze worden aan de zijde van [x] begroot op € 543,00 aan salaris van zijn advocaat (1 punt, tarief II).

De rechtbank in het incident 5.1. wijst de vorderingen van F1 af, 5.2. veroordeelt F1 in de kosten van het incident, aan de zijde van [x] tot op heden begroot op € 543,00, in de hoofdzaak 5.3. verwijst de zaak naar de rol van 29 juli 2020 voor conclusie van antwoord aan de zijde van F1 , 5.4. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. A.A. Smit en op 17 juni 2020 in het openbaar uitgesproken door mr. U. van Houten.

Uit vaste rechtspraak van het HvJEU (Shearson Lehman Hutton, HvJEU 1993, C-89 en Benincasa, HvJEU 3 juli 1997 C-296/95) volgt dat het begrip consument eng moet worden uitgelegd, waarbij aansluiting moet worden gezocht bij de positie van deze persoon in een bepaalde overeenkomst, rekening houdend met de aard en het doel daarvan, maar niet met de subjectieve situatie van die persoon. Onder de bijzondere regeling ter bescherming van de consument als zwakke partij vallen enkel overeenkomsten die, los en onafhankelijk van enige beroepsmatige activiteit of doelstelling, uitsluitend worden gesloten om te voorzien in de consumptiebehoeften van een persoon als particulier, terwijl deze bescherming in geval van overeenkomsten met een beroepsmatig doel niet gerechtvaardigd is. Hetzelfde geldt voor gemengde overeenkomsten die zowel een particulier als een zakelijk karakter hebben (Gruber, HvJEU 20-1-2005, C-464/01). 4.10. [x] heeft onbestreden gesteld dat de door hem ingelegde gelden afkomstig waren van zijn spaarrekening en vanuit zijn pensioenvoorziening alsmede dat hij aanvankelijk slechts een gering bedrag (€ 250,00) heeft ingelegd. Volgens [x] heeft hij daarbij niet bedrijfs- of beroepsmatig gehandeld. F1 stelt daarentegen dat [x] bij het aangaan van de overeenkomst het doel had om bedrijfs- of beroepsmatig te gaan beleggen. Zij voert in dat verband aan dat [x] blijkens zijn eigen stellingen in de dagvaarding het doel had “een kleinschalige handel” te starten en van aanvang af het doel had om professioneel te gaan beleggen. Naar het oordeel van de rechtbank kan uit die zinsnede, mede gezien de context waarin deze staat vermeld, niet worden afgeleid dat [x] bij het aangaan van de overeenkomst de bedoeling had om bedrijfs-/ of beroepsmatig te gaan beleggen. [x] stelt in de dagvaarding dat zijn interesse werd gewekt door een advertentie van F1 / Investous , dat hij toen een account heeft aangemaakt en een bescheiden inleg van € 250,00 heeft overgemaakt. Hij vervolgt dan met “zo start [x] met een kleinschalige handel waarbij trades niet door [x] worden gekozen, maar aangeraden worden door Investous .” De rechtbank leest de door F1 aangehaalde zinsnede aldus dat met kleinschalige handel wordt gedoeld op de geringe omvang van de eerste inleg. F1 voert verder nog aan dat ook uit het bij de aanmelding door [x] ingediende “request to be treated as a Professional Client” en de daarbij behorende vragenlijst kan worden afgeleid dat hij professioneel wilde gaan beleggen. Nog daargelaten of de op het vragenformulier ingevulde gegevens voldoende zijn om te kunnen concluderen dat [x] bedrijfs- of beroepsmatig wilde gaan beleggen, heeft F1 naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat dit formulier reeds bij aanvang van de overeenkomst is ingediend, noch is aangevoerd in welk opzicht de handelsactiviteiten van [x] op enig moment wijzigden, waardoor hij niet langer in zijn eigen consumptie zou voorzien, maar bedrijfs- of beroepsmatig actief zou zijn. De rechtbank overweegt in dat verband dat uit de eerste door F1 aan [x] verzonden bevestigingsmail van 18 april 2019 blijkt dat F1 [x] na ontvangst van zijn aanmelding heeft geregistreerd als “retail client”, ofwel consument. Op grond van het voorgaande houdt de rechtbank het ervoor dat [x] de met F1 gesloten overeenkomst in de hoedanigheid van consument is aangegaan. 4.11. Nu hiervoor is geoordeeld dat [x] de met F1 gesloten overeenkomst in de hoedanigheid van consument is aangegaan, kan hij een beroep doen op de consumenten beschermende bepalingen van de artikelen 17 e.v. van de Verordening Brussel I bis. De tussen partijen gesloten overeenkomst is een overeenkomst als bedoeld in artikel 17 lid 1 onder c. Ingevolge artikel 18 kan [x] zijn vordering ter beoordeling voorleggen aan de nationale, in dit geval de Nederlandse, rechter. Artikel 19 staat aan een beroep op het forumkeuzebeding in de weg, aangezien dit beding in de oorspronkelijke overeenkomst is opgenomen en niet na het sluiten daarvan is overeengekomen. 4.12.