ECLI:NL:RBOBR:2020:4537

vonnis RECHTBANK OOST-BRABANT Civiel Recht Zittingsplaats 's-Hertogenbosch zaaknummer / rolnummer: C/01/356196 / HA ZA 20-168 Vonnis in incident van 23 september 2020 in de zaak van [eiser] , wonende te [woonplaats] , eiser in de hoofdzaak, verweerder in het incident, advocaat mr. M.A. Hupkes te Amsterdam, tegen vennootschap naar buitenlands recht F1 MARKETS LIMITED, gevestigd te Limassol (Cyprus), gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident, advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam. Partijen zullen hierna [eiser] en F1 Markets genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 6 februari 2020, de incidentele conclusie tot onbevoegdverklaring van 1 juli 2020, de incidentele conclusie van antwoord van 15 juli 2020, het verzoek van F1 Markets van 20 juli 2020 om een nadere akte te mogen nemen, het door [eiser] hiertegen gemaakte bezwaar van 21 juli 2020, de akte uitlaten na incidentele conclusie van antwoord door F1 Markets van 12 augustus 2020. 1.2. Vervolgens heeft de rechtbank bepaald dat op 23 september 2020 vonnis zal worden gewezen in het incident.

2.1. F1 Markets is een Cypriotisch bedrijf dat via haar online platform beleggingsdiensten aanbiedt, mede onder de naam Investous. Op dit platform kan worden gehandeld in verschillende financiële producten, waaronder zogenaamde Contracts for Differences (CfD’s). 2.2. [eiser] heeft zich op 5 september 2019 via de website van F1 Markets geregistreerd als klant van F1 Markets. Met zijn account had [eiser] toegang tot het online handelsplatform van F1 Markets en kon hij beleggen door geld over te maken naar een klantrekening bij F1 Markets. Hierbij werd hij (telefonisch) geadviseerd door medewerkers van F1 Markets. Zijn ‘retail account’ is na enkele weken omgezet in een ‘professional account’. Tussen 5 september 2019 en 9 december 2019 heeft [eiser] veelvuldig geldbedragen ingelegd, variërend van € 250,- tot € 50.000,-, tot een totaalbedrag van € 261.000,-. 2.3. Om toegang te krijgen tot het online platform van F1 Markets heeft [eiser] de algemene voorwaarden van F1 Markets geaccepteerd. In artikel 41.1 van deze voorwaarden is opgenomen: “De interpretatie, constructie, werking en afdwingbaarheid van de klantovereenkomst worden beheerst door de wetten van Cyprus, en u en wij komen overeen ons te onderwerpen aan de exclusieve jurisdictie van de rechtbanken van Cyprus voor de beslechting van geschillen. U stemt ermee in dat alle transacties die op het handelsplatform worden uitgevoerd, onder de Cypriotische wetgeving vallen, ongeacht de locatie van de geregistreerde gebruiker.” 3De vordering in de hoofdzaak 3.1. In de hoofdzaak vordert [eiser] samengevat een verklaring voor recht dat de overeenkomst die hij sloot met F1 Markets buitengerechtelijk is vernietigd op grond van artikel 6:193j lid 3 BW (oneerlijke handelspraktijken), althans om deze in rechte op die grond te vernietigen, althans te verklaren voor recht dat F1 Markets onrechtmatig heeft gehandeld, en F1 Markets te veroordelen tot terugbetaling van de door [eiser] betaalde bedragen, althans de door [eiser] geleden schade te vergoeden. [eiser] vordert betaling door F1 Markets van een bedrag van € 261.000,-, vermeerderd met rente en kosten, met afgifte van een gewaarmerkte Europese Executoriale titel (EET) die in Cyprus ten uitvoer kan worden gelegd. 3.2. Aan deze vorderingen legt [eiser] samengevat ten grondslag dat F1 Markets, handelend onder de naam Investous, zich jegens hem heeft bediend van oneerlijke handelspraktijken. [eiser] noemt in dit verband onder andere (-) de herhaalde telefoontjes van Investous waarbij druk op hem werd uitgeoefend en onjuiste en/of ontbrekende informatie werd verstrekt, (-) dat Investous onduidelijk was over de kosten, (-) dat hij door Investous intensief en zeer gericht werd geadviseerd over transacties die voorbij gingen aan zijn beleggingsdoel (vermogensgroei zonder grote risico’s) maar ertoe leidden dat Investous al het spaargeld van [eiser] in handen kreeg, (-) dat Investous zelf de uitkomst van de transacties bepaalde, (-) het door Investous wissen van de handelsgeschiedenis zodat niet meer kan worden gereconstrueerd wat is gebeurd, en (-) dat Investous niet bereikbaar was toen de inleg was verdampt. Uiteindelijk heeft [eiser] in de periode van september tot december 2019 zijn totale inleg van € 261.000,- verloren. 3.3. [eiser] stelt dat sprake is van onverschuldigde betaling omdat de met F1 Markets gesloten overeenkomst op grond van artikel 6:193j lid 3 BW is vernietigd of althans door de rechtbank zal worden vernietigd. [eiser] vordert terugbetaling van de verloren gegane inleg, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 9 december 2019, de datum van de laatste betaling. 4De vordering in het incident 4.1. In het incident vordert F1 Markets: primair: dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart van het geschil kennis te nemen, althans in afwachting van een definitieve beslissing de onderhavige procedure aanhoudt, althans iedere nadere beslissing aanhoudt totdat door het Hof van Justitie zal zijn beslist op de prejudiciële vragen zoals vermeld onder nr. 3.50 van de incidentele conclusie; subsidiair: dat, voor zover de rechtbank bevoegd is van onderhavig geschil kennis te nemen, de rechtbank verklaart dat op dit geschil Cypriotisch recht van toepassing is; met veroordeling van [eiser] in de kosten van het incident, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad. 4.2. F1 Markets meent dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is om te beslissen op de vorderingen van [eiser] , en voert daarvoor samengevat het volgende aan.  F1 Markets en [eiser] hebben een schriftelijke overeenkomst gesloten en daarin hebben zij de Cypriotische rechter aangewezen als de rechter die bevoegd is over geschillen te oordelen. Op grond van dit forumkeuzebeding is de Cypriotische rechter exclusief bevoegd, dat volgt uit artikel 25 van EEX-Vo II.  [eiser] kan geen beroep doen op de consumenten beschermende bepalingen van EEX‑Vo II (artikelen 17, 18 en 19) omdat hij de overeenkomst met F1 Markets niet als consument maar als professioneel belegger heeft gesloten.  De Nederlandse rechter heeft bovendien geen rechtsmacht omdat de vorderingen van [eiser] in de hoofdzaak niet zijn gebaseerd op overeenkomst maar op onrechtmatige daad. [eiser] verwijt F1 Markets immers het voeren van een oneerlijke handelspraktijk. Als daarvan al sprake is geweest, dan heeft dat volgens F1 Markets plaatsgevonden in Cyprus en daarom is de rechter in dat land bevoegd op de vorderingen van [eiser] te beslissen. Dit volgt uit artikel 7 lid 2 van EEX-Vo II waarin de rechtsmacht om te beslissen over verbintenissen uit onrechtmatige daad wordt toebedeeld aan de rechter in het land waar het beweerdelijk schadebrengend feit zich heeft voorgedaan. 4.3. F1 Markets bepleit tot slot dat niet Nederlands recht maar Cypriotisch recht op de onderhavige kwestie van toepassing is, en vraagt de rechtbank hierover reeds nu een beslissing te nemen. 4.4. [eiser] voert gemotiveerd verweer. Hij voert kort gezegd aan dat hij de overeenkomst met F1 Markets als consument heeft gesloten en dat op grond van artikel 18 lid 1 EEX-Vo II daarom de Nederlandse rechter bevoegd is van zijn vorderingen kennis te nemen.

5.1. In dit incident moet de vraag worden beantwoord of de Nederlandse rechter bevoegd is om te beslissen op de vordering van [eiser] . 5.2. Deze zaak heeft internationale aspecten, want gedaagde F1 Markets is een in Cyprus gevestigd bedrijf. De vraag of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft, moet hier worden beantwoord aan de hand van de EEX-Vo II. Volgens de hoofdregel van artikel 4 van die verordening dient F1 Markets in beginsel te worden opgeroepen voor de rechter in Cyprus, waar F1 Markets gevestigd is. De verordening geeft echter een aantal uitzonderingen op deze hoofdregel. 5.3. [eiser] beroept zich op de artikelen 17, 18 en 19 van EEX-Vo II, waarin een speciale regeling is gegeven voor personen die een rechtsvordering willen instellen tegen een bedrijfsmatig of beroepsmatig handelende partij waarmee zij als consument een overeenkomst hebben gesloten. Deze regeling brengt mee dat Nederlandse consumenten onder bepaalde voorwaarden in Nederland kunnen procederen tegen een in het buitenland gevestigde wederpartij. F1 Markets stelt op de hiervoor onder 4.2. opgenomen en hierna te bespreken gronden dat [eiser] zich op deze consumenten beschermende bepalingen niet kan beroepen. Vordering uit onrechtmatige daad 5.4. F1 Markets stelt dat [eiser] geen beroep toekomt op de consumenten beschermende bepalingen van EEX-Vo II, omdat de vorderingen van [eiser] in de hoofdzaak niet zijn gegrond op de tussen partijen gesloten overeenkomst, maar op onrechtmatige daad (oneerlijke handelspraktijk). De rechtbank verwerpt dit beroep van F1 Markets op artikel 7 lid 2 van EEX-Vo II op de hierna te geven gronden. 5.5. Uit de jurisprudentie van het HvJEU volgt dat onder de EEX-Vo II niet de kwalificatie van de vordering naar nationaal recht maatgevend is voor de vraag of de vordering een ‘verbintenis uit onrechtmatige daad’ is of een ‘verbintenis uit overeenkomst’, maar dat daarvoor de volgende criteria gelden. Het begrip „verbintenis uit onrechtmatige daad” omvat elke vordering die ertoe strekt een verweerder aansprakelijk te stellen en die geen verband houdt met een “verbintenis uit overeenkomst” (arrest Brogsitter, HvJEU 13 maart 2014, C-548/12, EU:C:2014:148 onder punt 20). De enkele omstandigheid dat één van de contractpartijen een civielrechtelijke aansprakelijkheidsvordering instelt tegen de andere partij volstaat op zich niet om te spreken van een vordering die voortvloeit uit „verbintenis uit overeenkomst”. Daarvan is slechts sprake indien de verweten gedraging kan worden beschouwd als niet-nakoming van de contractuele verbintenissen zoals deze kunnen worden bepaald aan de hand van het voorwerp van de overeenkomst (eerdergenoemd arrest Brogsitter, onder punt 23 en 24). Een door een consument ingestelde vordering inzake wettelijke aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad valt onder de artikel 17 en verder van EEX-Vo II, indien deze vordering onlosmakelijk verbonden is met een overeenkomst die de betrokken consument en de beroepsmatig handelende wederpartij daadwerkelijk hebben gesloten (arrest AU/Reliantco, HvJEU 2 april 2020, C-500/18). 5.6. In deze zaak is er sprake van een overeenkomst tussen partijen die daadwerkelijk is gesloten. [eiser] heeft een vordering met een duidelijk contractuele grondslag ingesteld: een verklaring voor recht dat de overeenkomst tussen partijen is vernietigd, dan wel vernietiging door de rechter. De overige vorderingen, strekkende tot een verklaring voor recht dat F1 Markets onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld en gehouden is om de betaalde bedragen terug te betalen wegens onverschuldigde betaling, althans de geleden schade te vergoeden, zijn eveneens onlosmakelijk met de overeenkomst verbonden. 5.7. Het beroep van F1 Markets op artikel 7 lid 2 van EEX-Vo II kan daarom niet slagen. Reeds hierom is er ook geen aanleiding om de procedure aan te houden totdat het HvJEU zal hebben beslist op de prejudiciële vragen in de zaak Deep Water Horizon (ECLI:NL:HR:2019:1400) over de uitleg van dit artikel, zoals F1 Markets in haar incidentele vordering heeft verzocht. Forumkeuzebeding 5.8. F1 Markets beroept zich op artikel 25 van EEX-Vo II en op het forumkeuzebeding dat is overeengekomen, waarin de rechter te Cyprus als bevoegde rechter wordt aangewezen. Dit beroep kan naar het oordeel van de rechtbank niet slagen. Zoals de rechtbank hierna nog zal toelichten, is hier sprake van een consumentenzaak. Gelet op artikel 19 van EEX-Vo II is een forumkeuze in consumentenzaken alleen mogelijk na het ontstaan van een geschil. Dat is hier niet het geval aangezien het beding in de oorspronkelijke overeenkomst is opgenomen. Consument 5.9. F1 Markets stelt dat [eiser] zich niet op de artikelen 17, 18 en 19 van EEX-Vo II kan beroepen, omdat hij niet als consument heeft gehandeld. F1 Markets stelt dat [eiser] de overeenkomst heeft gesloten in de uitoefening van zijn handelsactiviteiten als professioneel belegger, en voert daarvoor aan (-) dat [eiser] naast zijn werk als zelfstandige in de IT-branche nieuwe bedrijfsactiviteiten wilde opzetten, namelijk een kleinschalige handel in beleggingen, (-) dat [eiser] direct bij aanmelding verzocht om registratie als professioneel belegger en na het voor akkoord ondertekenen van het daarvoor benodigde formulier ook een professioneel account heeft verkregen, (-) dat [eiser] naar eigen opgave vóór hij bij F1 Markets kwam ook al heeft gehandeld in onder meer stocks en cryptos (zo’n 20 transacties per kwartaal), dat hij bekend was met de werking van CfD’s en dus expliciet heeft gekozen voor speculatieve handel om aanvullend inkomen te genereren, (-) dat [eiser] DGA is van [naam Holding] Holding BV, een beleggingsinstelling ten behoeve van pensioenbeheer, en (-) dat [eiser] volgens zijn eigen opgave een ‘net wealth’ had van meer dan € 700.000,- en een jaarlijks inkomen tussen € 100.00,- en € 350.000,-. 5.10. [eiser] stelt dat hij de overeenkomst met F1 Markets is aangegaan als consument. In de dagvaarding beschrijft [eiser] dat hij werkzaam is als zelfstandige in de IT-branche, dat zijn opgebouwde pensioengeld op een spaarrekening stond en weinig rendement opleverde, dat hij daarom zocht naar een manier om meer rendement te halen. Hij stelt dat hij via de website van F1 Markets een retail account heeft geopend, dat hij vervolgens is ‘gepusht’ om professionele klant te worden omdat dat voordelig zou zijn, en dat hij telefonisch door het daarvoor benodigde vragenformulier is geleid waarbij de antwoorden aan hem zijn voorgekauwd, waaronder een veel te hoog opgegeven belegbaar vermogen. [eiser] stelt dat de upgrade van zijn retail account naar een professioneel account niet betekent dat hij daarmee zijn status van consument heeft verloren. Naar zijn zeggen sloot hij de overeenkomst als consument, enkel om privé meer rendement te halen uit zijn spaargeld. De rechtbank overweegt als volgt. 5.11. In artikel 17 van de EEX-Vo II wordt een door een consument gesloten overeenkomst als volgt beschreven: “een overeenkomst gesloten door een persoon, de consument, voor een gebruik dat niet als bedrijfs- of beroepsmatig kan worden beschouwd.” 5.12. Over het begrip ‘consument’ in de zin van genoemd artikel 17 heeft het Europese Hof van Justitie meerdere arresten gewezen, waaronder recentelijk de arresten Petruchová van 3 oktober 2019, C-208/18 en AU/Reliantco van 2 april 2020 C-500/18.

5.18. Op grond van de consumenten beschermende bepalingen van de artikelen 17, 18 en 19 van EEX-Vo II kan [eiser] zijn vorderingen ter beoordeling voorleggen aan de Nederlandse rechter. De incidentele vordering moet worden afgewezen. De rechtbank acht zich bevoegd om van het geschil kennis te nemen. Toepasselijk recht 5.19. F1 Markets heeft subsidiair gevorderd alvast een uitspraak te doen over het in deze zaak toepasselijke recht. Naar het oordeel van de rechtbank leent het bevoegdheidsincident zich er niet voor om, vooruitlopend op een beoordeling in de bodemzaak, een verklaring voor recht met betrekking tot het toepasselijk recht te geven. Deze subsidiaire vordering zal dan ook worden afgewezen. Kosten 5.20. F1 Markets zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten van het incident worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van [eiser] begroot op € 543,- aan salaris van zijn advocaat (1 punt, tarief II). Voortgang procedure 5.21. [eiser] heeft de rechtbank verzocht F1 Markets niet alsnog de gelegenheid te bieden tot het indienen van een volwaardige conclusie van antwoord, nu F1 Markets eerst uitstel heeft genoten en vervolgens een conclusie heeft ingediend waarin zij niet alleen de exceptie van onbevoegdheid heeft opgeworpen, maar ook inhoudelijk verweer heeft gevoerd ten aanzien van het toepasselijk recht. [eiser] beroept zich hierbij een arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 21 april 2020 (ECLI:NL:GHSHE:2020:1377). 5.22. De rechtbank ziet in het aangehaalde arrest geen aanleiding om F1 Markets de mogelijkheid te ontnemen tot het indienen van een conclusie van antwoord. Anders dan in de zaak waar het gerechtshof over oordeelde, bevat de incidentele conclusie van F1 Markets hier wel degelijk een exceptie in de zin van artikel 128 lid 3 Rv, die vóór alle weren moet worden gedaan en ook bij afzonderlijke conclusie voorafgaand aan de conclusie van antwoord kan worden opgeworpen. Dat F1 Markets in haar incidentele conclusie tevens de (materieelrechtelijke) vraag van het toepasselijk recht naar voren heeft gebracht, betekent naar het oordeel van de rechtbank nog niet dat dit stuk moet worden aangemerkt als een conclusie van antwoord en dat F1 Markets daarom geen gelegenheid meer zou krijgen voor het nemen van een conclusie van antwoord.

De rechtbank in het incident 6.1. wijst het gevorderde af, 6.2. veroordeelt F1 Markets in de kosten van het incident, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 543,00, 6.3. verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad, in de hoofdzaak 6.4. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 4 november 2020 voor conclusie van antwoord, 6.5. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. E.J.C. Adang en in het openbaar uitgesproken op 23 september 2020. “EEX-Vo II” is de verkorte weergave van: de Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken.

In deze arresten is, voor zover hier relevant, het volgende bepaald: Het begrip ‘consument’ moet restrictief worden uitgelegd op basis van de positie die de betrokken persoon in een bepaalde overeenkomst inneemt in verband met de aard en het doel van deze overeenkomst, en niet op basis van de subjectieve situatie van die persoon. Een en dezelfde persoon kan immers voor sommige transacties als consument, en voor andere als ondernemer worden beschouwd. Alleen overeenkomsten die een individu los en onafhankelijk van enige bedrijfs- of beroepsmatige activiteit of doelstelling sluit, met als enig doel te voldoen aan de eigen particuliere consumptiebehoeften, vallen onder de beschermende regeling van de artikelen 17, 18 en 19 van de verordening. Dit betekent dat deze regeling enkel van toepassing is indien de overeenkomst tussen de partijen is gesloten voor een niet bedrijfs- of beroepsmatig gebruik van het goed of de dienst in kwestie. Artikel 17 van de verordening vereist niet dat de consument zich op een specifieke manier gedraagt in het kader van de overeenkomst die hij sluit, wat bij financiële dienstverleningsovereenkomsten betekent dat niet relevant is wat de waarde is van de verrichte transacties, de omvang van de risico’s op financiële verliezen, de eventuele kennis of deskundigheid van een persoon op het gebied van financiële instrumenten of zijn actieve gedrag bij dergelijke transacties, noch of de consument een groot aantal transacties heeft verricht in een relatief kort tijdsbestek of dat hij grote bedragen in die transacties heeft geïnvesteerd. 5.13. Gelet op deze door het HvJEU gegeven criteria, afgezet tegen wat partijen hebben aangevoerd over de positie van [eiser] in de met F1 Markets gesloten overeenkomst, is de rechtbank van oordeel dat [eiser] deze overeenkomst heeft gesloten als consument in de zin van artikel 17 van EEX-Vo II. De rechtbank licht dat hier nader toe. 5.14. [eiser] heeft onbestreden gesteld dat het geld dat hij heeft ingelegd bestond uit het spaargeld dat hij had opgebouwd voor zijn pensioen. Hij wilde door te gaan beleggen meer rendement halen uit zijn opgebouwde pensioen. Hij deed de beleggingen dus uit eigen vermogen en voor zichzelf, met als doel het vergroten van zijn privévermogen. Dat [eiser] een pensioen-BV heeft, zoals door F1 Markets is opgemerkt, kan zonder nadere toelichting, die door F1 Markets niet is gegeven, niet leiden tot de conclusie dat [eiser] bij het beleggen bij Investous handelde in de uitoefening van een bedrijf of beroep. 5.15. F1 Markets stelt dat het de bedoeling van [eiser] was om naast zijn werk als zelfstandige in de IT-branche tevens bedrijfsmatig te gaan beleggen. F1 Markets haakt hiervoor aan op de zinsnede die [eiser] heeft gebruikt in de dagvaarding dat hij “een kleinschalige handel is gestart”. De rechtbank vindt dat uit die zinsnede niet kan worden afgeleid dat [eiser] de bedoeling had om bedrijfsmatig te gaan beleggen. Uit de context waarin die woorden zijn gebruikt, begrijpt de rechtbank dat die zinsnede zo moet worden gelezen dat met “het starten van een kleinschalige handel” wordt gedoeld op het moment dat [eiser] is begonnen met het doen van (handels)transacties met een geringe eerste inleg van tweemaal € 250,-. 5.16. Dat het retail account van [eiser] na enkele weken - al dan niet onder druk van F1 Markets - is omgezet in een ‘professional account’, betekent nog niet dat [eiser] beroepsmatig of bedrijfsmatig handelde. Het zijn van een ‘professioneel belegger’ zegt iets over de ervaring die men heeft met beleggen en over de omvang van het te beleggen vermogen. Of iemand als consument kan worden aangemerkt wordt echter bepaald door het doel waarmee de beleggingsovereenkomst wordt gesloten. Ook een persoon met ervaring met beleggen en een groot belegbaar vermogen kan gelden als consument, als hij gaat beleggen voor zijn eigen consumptief gebruik. Zoals hiervoor is gememoreerd heeft het HvJEU bovendien bepaald dat voor het zijn van consument in de zin artikel 17 van EEX‑Vo II het gedrag van die persoon in het kader van de overeenkomst die hij sluit, niet relevant is. Dat [eiser] tegenover F1 Markets zou hebben aangegeven te beschikken over een belegbaar vermogen van meer dan € 700.000,- en ervaring te hebben met risicovolle beleggingen, en dat hij met zijn ‘professional account’ meerdere transacties verrichtte waarmee grote bedragen gemoeid waren, betekent daarom niet dat hij niet kan worden aangemerkt als een consument. 5.17. Op grond van het voorgaande oordeelt de rechtbank dat [eiser] de met F1 Markets gesloten overeenkomst in de hoedanigheid van consument is aangegaan, als bedoeld in artikel 17 van EEX-Vo II.