ECLI:NL:RBOVE:2020:1210

RECHTBANK OVERIJSSEL Zittingsplaats Zwolle Bestuursrecht zaaknummer: AWB 19/1400 uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen V.O.F. [naam VOF] te [plaats] , eiseres, gemachtigde: ing. B.J. Kootstra, en Gedeputeerde Staten van Overijssel, gevestigd in Zwolle, verweerder gemachtigden: L.M. de Jong en D. Meloni.

Bij besluit van 11 januari 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder een tegemoetkoming in planschade als gevolg van het Provinciaal Inpassingsplan N340/N48 afgewezen. Bij besluit van 2 juli 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 februari 2020. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam] bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

1. Omdat de provincie Overijssel voornemens is om de provinciale verbindingswegen N340/N48 tussen Zwolle en Ommen te verbreden is een provinciaal inpassingsplan (PIP) vastgesteld. 2. Op 22 januari 2018 heeft eiseres een verzoek om tegemoetkoming in schade gedaan. verband houdende met de reconstructie van de N340 op basis van het PIP. Door eiseres is verzocht om vergoeding van de (extra) kosten die dienen te worden gemaakt in verband met de te maken extra afstand om zijn landbouwgronden ten noorden van de N340 te bereiken. Het bedrijf van eiseres is gelegen ten zuiden van de N340 aan de [adres] te Dalfsen. Eiseres verzoekt om aan haar € 3.440,- exclusief BTW per jaar over te maken als de overgang definitief wordt afgesloten. 3. Verweerder heeft als deskundige mr. ing. A.C.M.M. van Heesbeen van bureau Gloudemans B.V. (Gloudemans) ingeschakeld. Uit een vergelijk met het bestemmingsplan “Buitengebied inclusief artikel 30 herziening” met het PIP volgt volgens deze deskundige dat een oversteek voor landbouwvoertuigen geen onderdeel uitmaakt van de reële invulling van het nieuwe planologische regime. Er is sprake van een planologisch nadeel. Omdat de gestelde schade van eiseres het normaal maatschappelijk risico niet overstijgt, resteert geen voor tegemoetkoming in aanmerking komende schade. Op 15 oktober 2018 heeft Gloudemans geadviseerd om een tegemoetkoming in schade af te wijzen. 4. Bij besluit van 11 januari 2019 heeft verweerder met inachtneming van dit advies het verzoek om tegemoetkoming in planschade afgewezen. Het hiertegen ingediende bezwaar heeft verweerder ongegrond verklaard. Bij het bestreden besluit heeft wel een wijziging van de motivering plaatsgevonden. De peildatum is in dat besluit gewijzigd in de datum van inwerktreding van het inpassingsplan. In beroep is tussen partijen niet in geschil dat als datum van inwerktreding 16 oktober 2012 moet worden aangehouden. Dat betekent dat de boekjaren 2009 tot en met 2011 gehanteerd moeten worden. Verweerder wijkt daarmee af van het deskundigenadvies van Gloudemans, zoals dat aan het primaire besluit ten grondslag ligt. Verweerder handhaaft echter het standpunt dat de gestelde schade het normaal maatschappelijk risico niet overstijgt. 5. Eiseres heeft in beroep aangevoerd dat ten onrechte een aftrek van 3% voor het normaal maatschappelijk risico is toegepast. Verweerder heeft daarbij als onderbouwing gegeven dat de aanpassing voorzienbaar was en eiseres had kunnen anticiperen zonder daarbij concrete activiteiten aan te geven. Eiseres meent dat van voorzienbaarheid van de sluiting van de oversteek niet meer sprake is dan waarop de wetgever het percentage van 2 % heeft vastgesteld. Anticiperen was niet mogelijk omdat er meerdere wijzigingen hebben plaatsgevonden van het PIP, daarbij is de enige oplossing om gronden aan de andere zijde van de N340 te bemachtigen. Dit is echter onmogelijk gelet op de geringe beschikbaarheid daar van landbouwgrond. 5.1. Artikel 6.2, eerste lid, van de Wet ruimtelijke ordening (Wro) luidt als volgt: "Binnen het normale maatschappelijke risico vallende schade blijft voor rekening van de aanvrager." Artikel 6.2, tweede lid, onder a, van de Wro luidt als volgt: "In ieder geval blijft voor rekening van de aanvrager: a. van schade in de vorm van een inkomensderving: een gedeelte gelijk aan twee procent van het inkomen onmiddellijk voor het ontstaan van de schade;” 5.2. De rechtbank stelt vast dat de drempel van 2% een minimum forfait is, dat geldt voor alle gevallen waarin is verzocht om tegemoetkoming in planschade ten gevolge van een wijziging van het planologische regime van percelen van een derde (de zogenoemde indirecte planschade) in de vorm van waardevermindering of inkomensderving ongeacht de vraag of de schadeveroorzakende planologische maatregel als een normaal maatschappelijke ontwikkeling kan worden aangemerkt. Dit volgt onder meer uit de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna de Afdeling) van 1 juli 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2071. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (uitspraak van 24 december 2014, ECLI:NL: RVS:2014:4668) is de vaststelling van de omvang van het normaal maatschappelijk risico in de eerste plaats aan het bestuursorgaan, dat daarbij beoordelingsruimte toekomt. Het bestuursorgaan dient deze vaststelling naar behoren te motiveren. 5.3. Zoals de Afdeling eveneens eerder heeft overwogen (overzichtsuitspraak van 28 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2582, rechtsoverweging 5.9 en volgende) moet de vraag of schade tot het normaal maatschappelijk risico behoort, worden beantwoord met inachtneming van alle van belang zijnde omstandigheden van het geval. Van belang is onder meer of de ontwikkeling als een normale maatschappelijke ontwikkeling kan worden beschouwd waarmee de benadeelde rekening had kunnen houden in die zin dat de ontwikkeling in de lijn der verwachtingen lag, ook al bestond geen concreet zicht op de omvang waarin, de plaats waar en het moment waarop de ontwikkeling zich zou voordoen. In dit verband komt betekenis toe aan de mate waarin de ontwikkeling naar haar aard en omvang binnen de ruimtelijke structuur van de omgeving en het gevoerde beleid past. Omstandigheden die verder van belang kunnen zijn, zijn de afstand van de locatie waar de ontwikkeling heeft plaatsgevonden tot de onroerende zaak van de benadeelde en de aard en de omvang van het door de ontwikkeling veroorzaakte nadeel. 5.4. Verweerder heeft de drempel gesteld op 3% van het inkomen van eiseres voor de planologische wijziging. Verweerder stelt aan dat bij de vaststelling van het normaal maatschappelijk risico op 3% de voorzienbaarheid niet bepalend was. Er is slechts gewezen op het feit dat tot 13 jaar na de peildatum geen rekening meer gehouden wordt met schade. Daarna wordt iemand geacht geen schade meer te lijden, onder meer omdat in de tussentijd bijvoorbeeld schade beperkende maatregelen getroffen kunnen worden (anticiperen). Bij voorzienbaarheid geldt dat uitsluitend gekeken wordt naar de planologische situatie ten tijde van de koop van de onroerende zaak. Zie hiervoor de uitspraak van de Afdeling van 2 oktober 2013, ECLI:NL:RVS:2013:108. Dat speelt hier niet. Het normaal maat-schappelijk risico moet beoordeeld worden op de peildatum, zijnde 31 augustus 2012, volgens verweerder. Verweerder heeft in dit verband betrokken dat de Provinciale Staten in januari 1999 de N340 als stroomweg hebben aangewezen. Een eerste verkenning heeft plaatsgevonden in 2007, waarna de verdere besluitvorming heeft plaatsgevonden. De maatregelen zijn gericht op een betere verbinding, doorstroming en verkeersveiligheid van de N340. De werkzaamheden behoren tot het normale onderhouds- en beheerplicht van de provincie als wegbeheerder. De aanpassing van de kruising past binnen de structuur van de omgeving. Deze omstandig-heden rechtvaardigen een normaal maatschappelijk risico van 3 %. Het advies van de planschadecommissie is wat dit betreft begrijpelijk en consistent volgens verweerder. Verweerder verwijst in dit verband verder naar de uitspraak van de Afdeling van 12 juni 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1884. 5.5. De planologische ontwikkeling in het plangebied is naar het oordeel van de rechtbank een normale maatschappelijke ontwikkeling die past in het gedurende een reeks van jaren gevoerde ruimtelijke beleid, nu deze provinciale weg al in 1999 is aangemerkt als een stroomweg. Daaruit volgt naar het oordeel van de rechtbank dat een vermindering van oversteken en af-en opritten in de lijn der verwachting lag.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. A. Oosterveld, rechter, in aanwezigheid van mr. H.E. Melissen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.

Het treffen van maatregelen ten behoeve van een betere verbinding, doorstroming en verkeersveiligheid van de N340 past daarnaast ook binnen de onderhouds- en beheerplicht van verweerder als wegbeheerder. Naar het oordeel van de rechtbank bestaan er dan ook voldoende redenen om de drempel te bepalen op 3%. 6. Eiseres stelt zich op het standpunt dat verweerder het percentage aftrek onjuist heeft toegepast. De wetgever heeft bedoeld dit risico te relateren aan de (gekapitaliseerde) schade en niet de jaarlijkse schade. De systematiek is dat de aftrek wordt berekend over het jaarinkomen en vervolgens gerelateerd aan de gekapitaliseerde schade. Volgens eiseres volgt dit uit de tekst van artikel 6.2 van de Wro. Om die reden dient de aftrek voor het normaal maatschappelijk risico te worden berekend over het (jaar)inkomen en dient een gedeelte ter grootte van € 2.231,-voor eigen rekening te blijven. Eiseres gaat daarbij wel uit van een drempel van 2 %. 6.1. Verweerder heeft het inkomen over de jaren 2009-2011 op gemiddeld € 111.545,- per jaar berekend. Verweerder heeft vervolgens een normaal maatschappelijk risico van 3% berekend over die periode die voor de schade-berekening als uitgangspunt wordt gehouden. Dat is hier 13 jaar met een kapitalisatiefactor 10. Het normaal maatschappelijk risico komt daarmee uit op € 33.463,50. De maximale schade komt volgens verweerder neer op € 45.000,- over een periode van 13 jaar : € 4.500 per jaar x kapitalisatiefactor 10. Vervolgens wordt deze beperkt tot zes schade jaren. Dit leidt met een kapitalisatiefactor van 5,4 tot een schadebedrag van 5,4 x € 4.500 is € 24.300,-. Dit schadebedrag valt dan binnen het normale maatschappelijk risico van € 33.460,35. Verweerder stelt zich daarbij dus op het standpunt dat ook het normaal maatschappelijk risico moet worden berekend over de periode die voor de schadeberekening als uitgangspunt wordt genomen. 6.2. Niet in geschil is hier dat verweerder kon uitgaan van een gemiddeld inkomen van € 111.545,- over de periode 2009-2011. Een normaal maatschappelijk risico van 3% bedraagt € 3.346,35. De vraag is of verweerder terecht het normaal maatschappelijk risico heeft vermeerderd met kapitalisatiefactor 10 bij de beoordeling van het verzoek om planschade. 6.2.1. De rechtbank acht de door verweerder gehanteerde berekeningssystematiek juist, daarbij verwijzend naar de uitspraak van de Afdeling van 26 augustus 2015, ECLI:NL:RVS: 2015:2688. Ingevolge artikel 6.2, tweede lid, onder a, van de Wro volgt dat in ieder geval voor rekening van de aanvrager blijft de schade in de vorm van een inkomensderving, zijnde een gedeelte gelijk aan twee percent van het inkomen onmiddellijk voor het ontstaan van de schade. Om in dit geval een vergelijk te maken met het gedeelte dat voor rekening van de aanvrager blijft en de door de aanvrager geleden schade, acht de rechtbank het juist dat gelijke grootheden worden gehanteerd. In dit geval dient men terug te gaan naar de peildatum om de schade te bepalen. Het inkomen over de 13 jaar daarna is dusdanig dat reden bestaat om eveneens te kapitaliseren naar de peildatum. Eiseres verwijst vervolgens in een aanvullend stuk naar een uitspraak van de Afdeling van 6 februari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ0707 en de uitspraak van 18 januari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:127. Naar het oordeel van de rechtbank kan aan de door eiseres aangehaalde jurisprudentie van de Afdeling niet de daaraan beoogde betekenis worden toegekend, nu in die gevallen sprake is van nadeelcompensatie. 7. Eiseres meent dat het terecht is dat schade die zich niet heeft voorgedaan en waarvan vaststaat dat het uitblijven van die schade niet het gevolg is van een andere planologisch besluit aangaande hetzelfde project en waarop beroep op schadevergoeding is uitgesloten, niet aan haar behoeft te worden uitgekeerd. Het klemt wat dat betreft des te meer dat achteraf wordt geconcludeerd dat vanaf het peilmoment geen schade is ontstaan. Naar de mening van eiseres heeft verweerder ten onrechte de volgende redenen aangevoerd: 1) de beoordeling behoort te geschieden naar het moment van de peildatum. Volgens eiseres zou dit neerkomen op een grote rechtsongelijkheid indien nieuwe inzichten meewegen voor de beoordeling. Immers als eiseres direct na het peilmoment zijn verzoek had ingediend zou de projectplanning van dat moment als uitgangspunt gelden en had hij een aftrek gehad van hooguit vier jaren; 2) Het uitblijven van de uitvoering van het plan is het gevolg van een ander planologisch besluit waaruit eiseres geen schade kan claimen. Er is een nieuw PIP vastgelegd waarmee het project gewijzigd wordt uitgevoerd. Hierdoor is er een ontzettende vertraging ontstaan die niet ten nadele van eiseres mag komen, hetgeen nu wel in de berekeningen tot uiting komt; 3) de verjaringstermijn van vijf jaren begrenst de mogelijkheden. De wetgever heeft een uiterste termijn van vijf jaar gegeven voor het claimen van schade. Eiseres is van mening dat besluiten die zijn genomen buiten de verjaringstermijn, niet meer mogen meewegen voor het beoordelen van de omvang van de schade. 7.1. De Afdeling heeft bepaald in haar uitspraak van 20 september 2017, ECLI:NL: RVS:2017:2553, dat de datum waarop het gestelde schadeveroorzakende besluit in werking is getreden, te gelden heeft als peildatum voor het antwoord op de vraag of ten gevolge van een onherroepelijk geworden besluit als bedoeld in artikel 6.1, tweede lid, van de Wro schade is geleden. Voor de stelling dat dit anders zou zijn voor schade in de vorm van inkomensderving dan voor schade in de vorm van waardevermindering van de onroerende zaak en dat alleen sprake kan zijn van inkomensderving in geval van een feitelijke wijziging van de situatie, biedt de Wro geen aanknopingspunten. Een dergelijke lezing is ook niet te verenigen met artikel 6.1, eerste lid, van de Wro, op basis waarvan niet alleen geleden, maar ook nog te lijden schade voor tegemoetkoming in aanmerking komt, noch met het vierde lid van deze bepaling, waarin is neergelegd dat een aanvraag voor een tegemoetkoming in schade binnen vijf jaar na het onherroepelijk worden van de gestelde schadeoorzaak moet zijn ingediend. Bovendien past een dergelijke lezing niet bij het in de jurisprudentie van de Afdeling geformuleerde uitgangspunt dat bij berekening van de omvang van de inkomensschade mag worden betrokken dat een onderneming na de inwerkingtreding van de schadeveroorzakende planologische maatregel nog geruime tijd op dezelfde wijze geëxploiteerd kon worden en daarmee eenzelfde inkomen gegenereerd kon worden als voorafgaand aan de inwerkingtreding van die maatregel (vergelijk de uitspraken van de Afdeling van 24 december 2013, ECLI:NL:RVS:2013:2580 en 24 september 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3473). Uit bovengenoemde jurisprudentie van de Afdeling volgt naar het oordeel van de rechtbank dat hier als peildatum de datum van inwerktreding van het PIP geldt en dat vervolgens bij de schadebepaling wel betrokken kan worden de periode waarin geen schade is geleden. Voor de stelling dat in de situatie van eiseres de periode waarin geen schade is geleden niet betrokken zou kunnen worden omdat dit anders onevenredig zou zijn, ziet de rechtbank geen grond. Eiseres is van mening dat besluiten die zijn genomen buiten de verjaringstermijn niet meer mogen meewegen voor het beoordelen van de omvang van de schade. In dit geval is de schadeveroorzakende maatregel niet gewijzigd door de nieuwe PIP. Wel is er vertraging in de uitvoering.