ECLI:NL:RBOVE:2018:1323

RECHTBANK OVERIJSSEL Zittingsplaats Zwolle Bestuursrecht zaaknummer: AWB 17/1236 17/1237 en 17/1238 uitspraak van de meervoudige kamer in het geschil tussen [eiser] , eiser, [eiseres 1] eiseres, [eiseres 2] eiseres, allen te [woonplaats] , hierna: eisers, gemachtigde: mr. R. Küçükünal, en Zorgkantoor Midden IJssel, verweerder gemachtigden: V. Basut en M. van Dijk-Pronk.

Bij besluit van 28 februari 2017 (het primaire besluit 1) heeft verweerder het persoonsgebonden budget (pgb) op grond van de Wet langdurige zorg (Wlz) over het jaar 2015 herzien en vastgesteld op nihil, de toekenningsbeschikking pgb 2016 met terugwerkende kracht ingetrokken en de onverschuldigd betaalde pgb bedragen ad € 22.352,74 (2015) en € 34.950,- (2016) van eiser teruggevorderd. (17/1236) Bij besluit van 28 februari 2017 (het primaire besluit 2) heeft verweerder het pgb (Wlz) over het jaar 2015 herzien en vastgesteld op nihil, de toekenningsbeschikking pgb 2016 met terugwerkende kracht ingetrokken en de onverschuldigd betaalde pgb bedragen ad € 15.860,47 (2015) en € 38.680,- (2016) van eiseres teruggevorderd. (17/1237) Bij besluit van 28 februari 2017 (het primaire besluit 3) heeft verweerder het pgb (Wlz) over het jaar 2015 herzien vastgesteld op nihil, de toekenningsbeschikking pgb 2016 met terugwerkende kracht ingetrokken en de onverschuldigd betaalde pgb bedragen ad € 23.361,84 (2016) en € 15.632,48 (2016) van eiseres teruggevorderd. (17/1238) Bij besluiten van 23 mei 2017 (de bestreden besluiten) heeft verweerder de bezwaren van eisers ongegrond verklaard. Eisers hebben tegen deze besluiten beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. De beroepen zijn behandeld ter zitting van 29 september 2017. Eisers zijn verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door de gemachtigden en G.T.M. Koelen. Het onderzoek ter zitting is op uitdrukkelijk verzoek van de gemachtigde van eisers aangehouden, omdat de tolk vanwege medische redenen verhinderd was. Het onderzoek ter zitting is voortgezet op 28 november 2017. Eisers zijn verschenen, bijgestaan door de gemachtigde en H. Ozbunar, tolk, [naam 1] [naam 2] en mevrouw [naam 3] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door de gemachtigden.

1. De rechtbank gaat aan de hand van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting uit van de volgende vaststaande feiten en omstandigheden. Naar aanleiding van een telefonische fraudemelding is verweerder een zogenoemd administratief vooronderzoek gestart in verband met de beoordeling van de rechtmatigheid van de besteding van het pgb (Wlz). In het kader van dit onderzoek heeft verweerder eisers verzocht om diverse documenten aan te leveren en heeft op 21 juni 2016 een huisbezoek plaatsgevonden bestaande uit een gesprek op het kantoor van verweerder. De bevindingen hiervan zijn neergelegd in de verslagen van 21 juni 2016. Bij brief van 4 juli 2016 heeft verweerder eisers meegedeeld dat, gelet op de informatie uit het administratief vooronderzoek en de bevindingen van het huisbezoek, aanleiding bestaat om het dossier door te zetten naar de afdeling ‘Zorg control’. Tevens is verzocht om informatie over te leggen over de periode 18 augustus 2015 tot en met 31 juli 2016. Daaropvolgend heeft verweerder een persoonlijk onderzoek opgestart. In dit kader zijn op 25 en 27 oktober 2016 en 29 en 30 november 2016 waarnemingen/observaties verricht. De bevindingen hiervan zijn weergegeven in de rapportages van 26 en 28 oktober 2016 en 29 en 30 november 2016 van Mira Recherche & Adviesbureau te Eersel. Naar aanleiding van het door verweerder uitgevoerde onderzoek zijn bij besluiten van 7 december 2016 de uitbetalingen van het pgb opgeschort met ingang van 1 november 2016. Op 19 december 2016 hebben zorgverleners [naam 4] [naam 2] en [naam 5] een verklaring afgelegd. Op 20 december 2016 heeft [naam 6] een verklaring afgelegd. De resultaten van het door verweerder ingestelde onderzoek hebben geleid tot de besluitvorming zoals uiteengezet in de rubriek ‘Procesverloop’ van deze uitspraak. 2. Verweerder heeft aan de bestreden besluiten de motivering ten grondslag gelegd dat niet aan de wettelijke verplichtingen behorende bij een pgb is voldaan, aangezien er is gedeclareerd voor zorg die niet is geleverd. Verweerder heeft de herziening, vaststelling en de terugvordering ongewijzigd gehandhaafd. In het kader van de te verrichten belangenafweging heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat hij in redelijkheid tot de gemaakte belangenafweging en de daaruit voortvloeiende besluiten heeft kunnen komen. 3. Eisers stellen zich op het standpunt dat de wijze waarop het onderzoek is uitgevoerd in strijd is met artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), waardoor de resultaten van het onderzoek als onrechtmatig verkregen bewijs buiten beschouwing gelaten moeten worden. Verder is, onder verwijzing naar artikel 5:10a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), aangevoerd dat eisers noch de zorgverleners en de gewaarborgde hulp is gewezen op de cautieplicht. Daarom dient het bewijs dat is verkregen als gevolg van de cautie ook uitgesloten te worden. Eisers stellen zich op het standpunt dat verweerder strafbare feiten heeft gepleegd nu sprake is van heimelijk stelselmatig observeren. Eisers hebben aangekondigd dat hiervan aangifte wordt gedaan. 4. De rechtbank overweegt als volgt. 4.1. De rechtbank stelt vast dat op 25 en 27 oktober 2016 en 29 en 30 november 2016 waarnemingen hebben plaatsgevonden met gebruikmaking van een technisch hulpmiddel, namelijk een camera waarmee foto-opnames alsmede een filmfragment is gemaakt vanaf de openbare weg met als doel de verleende zorg aan de budgethouders (eisers) te observeren. De observaties hebben op vier dagen plaatsgevonden. De foto’s en filmbeelden zijn naderhand geanalyseerd. 4.2. Eisers hebben als voornaamste grond aangevoerd dat verweerder door het gebruik van dit technisch hulpmiddel in strijd heeft gehandeld met artikel 8 van het EVRM, omdat sprake is van heimelijke waarnemingen, gebruik is gemaakt van een camera waarmee foto’s en filmbeelden zijn gemaakt en verweerder de poort aan de achterzijde van de woning dusdanig heeft geprepareerd dat bij het openen van de poort (later) zichtbaar is dat deze geopend is. Eisers hebben betoogd dat de waarnemingen en de bevindingen uit de observaties daarom niet als bewijs kunnen dienen. 4.3. De rechtbank is van oordeel dat verweerder door gebruik te maken van het technische hulpmiddel zoals hiervoor beschreven een inbreuk heeft gemaakt op het recht op respect voor het privéleven van eisers als bedoeld in artikel 8, eerste lid, van het EVRM. De volgende vraag is of deze inbreuk in overeenstemming is met het tweede lid van artikel 8 van het EVRM. 4.4. Artikel 8, eerste lid, van het EVRM bepaalt dat een ieder recht heeft op respect voor zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie. Op grond van artikel 8, tweede lid van het EVRM is geen inmenging van enig openbaar gezag toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. 4.5. Volgens vaste rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) (2 september 2010, 35623/05, Uzun v. Germany en 2 oktober 2012, 22491/08, Sefilyan v. Armenia) dient in het kader van het heimelijk inzetten van opsporingsmethodes in de wettelijke regeling te worden opgenomen onder welke omstandigheden de autoriteiten bevoegd zijn om een dergelijk opsporingsmiddel in te zetten (zie bijvoorbeeld ook de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) van 15 maart 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:947). Het risico van misbruik van bevoegdheden brengt met zich dat de wettelijke regeling voldoende adequate en effectieve waarborgen dient te bevatten ter bescherming tegen willekeurige inmenging in het privéleven. Het EVRM stelt aldus kwaliteitseisen aan het juridisch kader waarbinnen gelegitimeerd inbreuk kan worden gemaakt op het recht op respect voor het privéleven van burgers als hier aan de orde. De rechtbank acht bovengenoemde rechtspraak, anders dan verweerder meent, in onderhavige zaak van overeenkomstige toepassing. Het gaat immers om de uitleg van artikel 8 van het EVRM. Ook gaat het om het gebruik van een opsporingsmethode in het kader van een bestuursrechtelijk onderzoek (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de CRvB van 13 september 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:3479). Het gebruik maken van technische opsporingsmiddelen als hier bedoeld zal, gelet hierop, moeten berusten op een wettelijke grondslag. 4.6. Naar het oordeel van de rechtbank kan het gebruik maken van een camera bij de observaties, anders dan verweerder meent, op de wijze als hier aan de orde niet worden gebaseerd op de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek (hierna: Gedragscode) van het Verbond van Verzekeraars, meer specifiek de artikelen 4.1. tot en met 4.3. en de artikelen 7.1 tot en met 7.4. Deze algemeen geformuleerde bepalingen in de Gedragscode vormen geen nauwkeurige wettelijke basis die voldoen aan de eisen die het EHRM daaraan stelt, evenmin als titel 5.2 van hoofdstuk 5 van de Awb dat doet. In de Gedragscode is niet bepaald onder welke voorwaarden een technisch hulpmiddel, zoals een camera, bij de opsporing mag worden ingezet en is niet geregeld gedurende welke periode een technisch hulpmiddel mag worden gebruikt. Verder bevat de Gedragscode geen adequate en effectieve waarborgen ter bescherming tegen willekeurige inmenging in het privéleven, aangezien niet is geregeld op welke wijze en door wie toestemming wordt verleend voor het inzetten van het middel. Ook in de Wlz is niet bepaald onder welke voorwaarden een technisch hulpmiddel bij de opsporing mag worden ingezet.

De rechtbank: - verklaart de beroepen gegrond; - vernietigt de bestreden besluiten; - draagt verweerder op nieuwe besluiten op bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eisers tot een bedrag van € 1.002,-; - draagt verweerder op om de betaalde griffierechten van € 46,- aan eisers te vergoeden. Deze uitspraak is gedaan door mr. W.F. Bijloo, voorzitter, en mr. W.M.B. Elferink en mr. H.R. Schimmel, leden, in aanwezigheid van mr. H.J. Knol, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de datum van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.

Anders dan verweerder meent, biedt artikel 4.2.4, tweede lid, van de Wlz hiervoor niet de wettelijke grondslag. In dit artikel is enkel bepaald dat het zorgkantoor voor alle verzekerden die wonen in de regio waarvoor hij is aangewezen, is belast met de verstrekking van het persoonsgebonden budget, alsmede in een bij algemene maatregel van bestuur te bepalen mate met de administratie of controle van de aan die verzekerden verleende zorg. Dit artikel biedt geenszins een met waarborgen omklede wettelijke grondslag voor het inzetten van een technisch hulpmiddel. 4.7. De rechtbank stelt vast dat op 25 en 27 oktober 2016 en 29 en 30 november 2016 ook enkele fysieke waarnemingen hebben plaatsgevonden. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de resultaten van die fysieke waarnemingen niet los van de resultaten van de (film)camera te beoordelen omdat de fysieke waarnemingen naast en tijdens de (film)cameraobservaties hebben plaatsgevonden. 4.8. Uit het voorgaande volgt dat de inbreuk die met de fysieke waarnemingen en het heimelijk gebruik van een (film)camera als hier aan de orde is gemaakt op het recht op privacy van eiseres, niet berust op een voldoende duidelijke en voorzienbare en met waarborgen omklede wettelijke grondslag. Reeds om die reden is door het gebruik hiervan artikel 8, tweede lid, van het EVRM geschonden. Dat wat met behulp van de (film)camera en de fysieke waarnemingen is waargenomen en vastgelegd moet daarom als onrechtmatig verkregen bewijs worden aangemerkt. De beroepsgrond slaagt. 4.9. Naar het oordeel van de rechtbank is voorts de conclusie gerechtvaardigd dat verweerder het door de (film)camera en de fysieke waarnemingen verkregen bewijs heeft verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen wat van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat gebruik hiervan door verweerder ontoelaatbaar moet worden geacht. De rechtbank overweegt in dit verband dat aan het uitgangspunt dat observaties als hier aan de orde sprake moet zijn van een gerechtvaardigde inbreuk op het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer alle kracht wordt ontnomen, indien het betreffende bestuursorgaan de resultaten van onrechtmatige observaties en fysieke waarnemingen niettemin bij de beoordeling zou mogen meenemen. Dit bewijs in rechte toelaten zou neerkomen op een schending van het beginsel van “fair trial” als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de CRvB van 11 april 2007, ECLI:NL:CRVB:2007:BA2410. De op 19 december 2016 afgelegde verklaringen, naar aanleiding van een gesprek met een medewerker van verweerder, zijn naar het oordeel van de rechtbank een vervolg op en verweven met de bevindingen van de onrechtmatige observaties/waarnemingen. De vragen die zijn gesteld hielden direct verband met de bevindingen van die observaties/waarnemingen. De rechtbank betrekt hierbij de brief van verweerder van 28 februari 2017: ‘uitkomsten rechtmatigheidsonderzoek’ waarin is vermeld: “ Wij hebben uw zorgverleners [naam 2] en [naam 5] en uw gewaarborgde hulp/mentor op 19 december 2016 geconfronteerd met de uitkomsten van onze onderzoekbevindingen. Zorgverlener [naam 5] heeft na conformatie met de bevindingen onder andere verklaard dat er meer zorg voor u is gedeclareerd dan door haar is geleverd. Dit komt ook naar voren uit de observatieverslagen en sluit aan bij de interne en externe fraudemelding.” Ook het gesprek op 20 december 2016 met [naam 6] lijkt een vervolg te zijn op het eerdere onderzoek. Dit betekent dat verweerder in redelijkheid ook geen gebruik heeft kunnen maken van de gespreksverslagen van 19 en 20 december 2016. De overige door verweerder verkregen gegevens, zoals de bevindingen van het huisbezoek, de overgelegde informatie en de urenstaten bieden naar het oordeel van de rechtbank geen toereikende zelfstandige grondslag voor de conclusie in het bestreden besluit met betrekking tot de herziening/intrekking en terugvordering. Daarbij betrekt de rechtbank dat verweerder in het zogenoemde verslag “aanleiding onderzoek” heeft vermeld dat het ingestelde feitenonderzoek onvoldoende uitsluitsel geeft voor het nemen van een beslissing en daarom een persoonlijk onderzoek is gestart. Aan bespreking van de overige beroepsgronden van eisers komt de rechtbank, gelet op het voorgaande, niet toe. 5. De rechtbank verklaart de beroepen gegrond en vernietigt de bestreden besluiten wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Awb. De rechtbank ziet geen aanleiding om zelf in de zaak te voorzien. Hiertoe overweegt de rechtbank dat op voorhand niet zonder meer kan worden uitgesloten dat de bestreden herziening/intrekking en terugvordering over de jaren 2015/2016 op basis van nader onderzoek alsnog op een toereikende grondslag kan worden gebaseerd. Niet is duidelijk wanneer dit nader onderzoek is afgerond. Verweerder wordt opgedragen nieuwe besluiten op bezwaar te nemen. 6. Omdat de rechtbank de beroepen gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eisers de betaalde griffierechten vergoedt. 7. De rechtbank ziet aanleiding om verweerder in de proceskosten van eisers in beroep te veroordelen. De rechtbank is van oordeel dat sprake is van samenhangende zaken als bedoeld in artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht. De proceskosten stelt de rechtbank voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.002,-(1 punt voor het indienen van de beroepschriften, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 501,-, wegingsfactor 1). Voor een toekenning van één punt voor het verschijnen ter zitting van 29 september 2017 ziet de rechtbank geen aanleiding, nu deze zitting op uitdrukkelijk verzoek van de gemachtigde is aangehouden in verband met de eerst ter zitting gestelde verhindering van de tolk. Niet is gebleken dat gemachtigde de rechtbank hiervan niet eerder op de hoogte had kunnen stellen. Van andere kosten is de rechtbank niet gebleken.