ECLI:NL:RBDHA:2018:3399

RECHTBANK DEN HAAG Zittingsplaats 's-Hertogenbosch Bestuursrecht zaaknummer: NL18.4324 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 19 maart 2018 in de zaak tussen [eiser] , geboren op [geboortedag] 1992, van Algerijnse nationaliteit, eiser (gemachtigde: mr. S. Thelosen), en de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, verweerder (gemachtigde: mr. A.M.H. van de Wal).

Bij besluit van 1 maart 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder aan eiser de maatregel van bewaring op grond van artikel 59a, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) opgelegd. Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Dit beroep strekt van rechtswege ook tot toekenning van schadevergoeding. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 maart 2018. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Als tolk is verschenen A.S.M. Al Hamawandi. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

1. In de maatregel van bewaring heeft verweerder overwogen dat de maatregel nodig is, omdat een concreet aanknopingspunt bestaat voor een overdracht aan Duitsland als bedoeld in de Dublinverordening en een significant risico bestaat dat eiser zich aan het toezicht zal onttrekken. Verweerder heeft, onder verwijzing naar artikel 5.1b, eerste, derde en vierde lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000), als zware gronden vermeld dat eiser:3a. Nederland niet op de voorgeschreven wijze is binnengekomen, dan wel een poging daartoe heeft gedaan;3d. niet dan wel niet voldoende meewerkt aan het vaststellen van zijn identiteit en nationaliteit;3k. een overdrachtsbesluit heeft ontvangen en geen medewerking verleent aan de overdracht aan de lidstaat die verantwoordelijk is voor de behandeling van zijn asielverzoek;en als lichte gronden vermeld dat eiser:4a. zich niet aan een of meer andere voor hem geldende verplichtingen van hoofdstuk 4 van het Vb 2000 heeft gehouden;4c. geen vaste woon- of verblijfplaats heeft;4d. niet beschikt over voldoende middelen van bestaan. 2. Eiser bestrijdt allereerst – samengevat – dat verweerder bevoegd was om eiser in bewaring te stellen. Daartoe voert eiser aan dat hij zelfstandig wilde vertrekken en dat verweerder dat zelfstandige vertrek ingevolge de Dublinverordening had behoren te faciliteren. Dat heeft verweerder niet gedaan; in het vertrekgesprek van 19 februari 2018 is eiser nog een week gegund om Nederland te verlaten, maar er is geen tijd en plaats genoemd waar eiser zich bij de Duitse autoriteiten kon melden. Ook de Duitse autoriteiten zijn niet naar behoren geïnformeerd. Deze termijn is bovendien veel te kort om zelfstandig te kunnen vertrekken, te meer daar eiser in deze week ook nog zou moeten overleggen met zijn advocaat en met zijn arts. De vertrektermijn zou ten minste vier weken moeten bedragen zoals volgt uit artikel 44a, eerste lid, onder c, jo. artikel 62c, eerste lid, van de Vw 2000. Uitgaande van deze vertrektermijn kon eiser pas in bewaring worden gesteld vier weken na het besluit om eisers asielverzoek niet in behandeling te nemen, genomen op 1 februari 2018. 3. Verweerder betoogt dat eiser helemaal niet zelfstandig wilde vertrekken, dat op verweerder dan ook geen plicht rustte om eisers zelfstandige vertrek te faciliteren en dat een termijn voor zelfstandig vertrek niet aan de orde is als een vreemdeling daartoe geen aanstalten maakt. 4. De rechtbank is van oordeel dat eiser, anders dan hij stelt, in het vertrekgesprek van 19 februari 2018 niets heeft gezegd waaruit verweerder had moeten afleiden dat eiser zelfstandig naar Duitsland wilde vertrekken. Uit het verslag van het gehoor blijkt dat eiser gezegd heeft dat hij niet naar Duitsland kon omdat hij last had van zijn voet, en dat hij niet naar Duitsland wilde omdat men hem daar niet heeft geholpen. Eiser heeft vervolgens gezegd dat hij daarmee bedoelde dat hij zelf zou vertrekken uit Nederland. Bovendien heeft eiser desgevraagd uitdrukkelijk aangegeven dat hij niet wilde dat de Dienst Terugkeer en Vertrek de overdracht zou regelen. 5. Nu eiser niet zelfstandig naar Duitsland wilde gaan heeft verweerder terecht geen aanleiding gezien om zo’n zelfstandig vertrek te faciliteren door bijvoorbeeld eiser een tijd en plaats te geven waar hij zich in Duitsland zou kunnen melden. Evenmin rustte onder deze omstandigheden op verweerder de taak om de Duitse autoriteiten te informeren over de komst van eiser. Voorts is de rechtbank van oordeel dat verweerder niet gehouden was een termijn van vier weken af te wachten om te bezien of eiser alsnog zelfstandig zou vertrekken. Zodra duidelijk was dat van zelfstandig vertrek geen sprake zou zijn, kon eiser in bewaring worden gesteld om de overdracht te verzekeren. In dat verband wijst de rechtbank erop dat eiser op 1 maart 2018 in bewaring is gesteld, op de 28e dag na het besluit om eisers asielverzoek niet in behandeling te nemen, en dat eiser in deze periode geen aanstalten heeft gemaakt om zelfstandig te vertrekken. 6. Eiser betoogt verder dat verweerder onrechtmatig in zijn woning is binnengetreden om hem daar in bewaring te stellen. Er is geen machtiging tot binnentreden getoond. Hoewel eiser met het binnentreden heeft ingestemd, was daarbij geen sprake van ‘informed consent’ (vgl. ECLI:NL:CRVB:2007:BA2410). Subsidiair betoogt eiser dat, ook als uitgegaan moet worden van toestemming van eiser om binnen te treden, het binnentreden onrechtmatig is geweest. Bij het binnentreden is de bevoegdheid ex artikel 53, tweede lid, van de Vw 2000 toegepast, maar dat kon niet omdat eiser rechtmatig verblijf heeft. 7. Verweerder bestrijdt dat onrechtmatig is binnengetreden. Hij verwijst daarbij naar het proces-verbaal van bevindingen van 1 maart 2018 over het uitreiken van de maatregel aan eiser. 8. De rechtbank volgt verweerder in zijn reactie. Uit het op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal van bevindingen van 1 maart 2018 van [persoon A] en [persoon B] blijkt dat zij om 07:36 uur in het AZC aanklopten op de deur van eiser. Toen eiser opendeed, heeft [persoon A] zich gelegitimeerd en het doel van hun komst medegedeeld en daarna gevraagd om toestemming om binnen te komen, waarop eiser bevestigend antwoordde. Vervolgens heeft [persoon A] om 07:37 uur de maatregel van bewaring uitgereikt. Uit het proces-verbaal blijkt voorts dat bij de verbalisanten een tolk Arabisch aanwezig was. Gelet op het voorgaande gaat de rechtbank ervan uit dat eiser toestemming heeft gegeven om binnen te treden mét ‘informed consent’. Dat geen machtiging tot binnentreden is getoond doet daarom niet ter zake. 9. De rechtbank volgt voorts eiser niet in zijn betoog dat hoe dan ook onrechtmatig is binnengetreden. Eiser veronderstelt dat verweerder is binnengetreden op grond van artikel 53 van de Vw 2000, maar is er daarbij kennelijk aan voorbijgegaan dat de bevoegdheid tot binnentreden in dit geval ontleend kan worden aan artikel 44a, eerste lid, onder b, van de Vw 2000. 10. Vervolgens voert eiser aan dat hij ten onrechte in bewaring is gesteld zonder hem voorafgaand te horen. Eiser verwijst in dit verband naar uitspraken van deze rechtbank, zittingsplaats Rotterdam, van 15 februari 2018 en 2 februari 2018 (ECLI:NL:RBROT:2018:1060 en ECLI:NL:RBROT:2018:725). Hieruit volgt, samengevat, dat artikel 5.2, eerste lid, van het Vb 2000 de hoofdregel is, en dat slechts in uitzonderlijke gevallen kan worden volstaan met het horen van een vreemdeling ná inbewaringstelling. De thans ontstane praktijk, waarin Dublinclaimanten structureel worden gehoord ná inbewaringstelling, en waarbij persoonlijke, individuele belangen dus niet worden geïnventariseerd en afgewogen, is daarmee niet verenigbaar. Eiser voert aan dat aldus zijn verdedigingsbelang is geschonden, hetgeen tot onrechtmatigheid van de maatregel leidt. Eiser meent voorts dat verweerder zich in dit verband niet kan beroepen op de uitspraak van de Afdeling van 1 november 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:2992), omdat daarin ook is overwogen dat een vreemdeling in voorkomend geval eerst in het AZC moet worden gehoord. 11. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat het horen op het AZC niet mogelijk was en dat er daarom geen andere mogelijkheid was dan eiser onmiddellijk in bewaring te stellen en hem daarna over te brengen en te horen. Daarbij voert verweerder aan dat op eiser geen dwangmiddelen kunnen worden toegepast, omdat eiser rechtmatig verblijf heeft; staandehouding en ophouding zijn daarmee geen mogelijkheden. Dat betekent dat bij een gehoor in een AZC, alvorens eiser in bewaring te stellen, eiser feitelijk had kunnen opstaan en weglopen en zich zo aan de bewaring en uitzetting had kunnen onttrekken. Daar komt bij dat in het AZC geen beveiligde ruimtes zijn waar eiser gehoord had kunnen worden, zodat het horen een risico op onrust in het AZC met zich zou brengen. 12. De rechtbank overweegt dat, zoals ook in de uitspraken van zittingsplaats Rotterdam vastgesteld, artikel 5.2 van het Vb 2000 als uitgangspunt neemt dat een vreemdeling moet worden gehoord voordat hij in bewaring wordt gesteld.

De rechtbank: - verklaart het beroep ongegrond;- wijst het verzoek om schadevergoeding af. Deze uitspraak is gedaan door mr. C.T.C. Wijsman, rechter, in aanwezigheid van F.E. Jurgens, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 maart 2018. griffier rechter Afschrift verzonden of digitaal ter beschikking gesteld aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State binnen één week na de dag van verzending van deze uitspraak of na de dag van plaatsing daarvan in het digitale dossier.

Deze regel is er niet voor niets; in het gehoor voorafgaand aan inbewaringstelling kan en moet onderzoek gedaan worden naar de situatie waarin de vreemdeling zich bevindt en worden bezien of de bewaring een geschikt middel is of dat een lichter middel onder de gegeven omstandigheden aangewezen is. Dit is ook het uitgangspunt waar de Afdeling in de uitspraak van 1 november 2016 van uit is gegaan, gezien hetgeen in die uitspraak onder 3.1 is overwogen. 13. Artikel 5.2, tweede lid, aanhef en onder d, van het Vb 2000 bepaalt dat niet eerst hoeft te worden gehoord als dat voorafgaande gehoor niet kan worden afgewacht. De rechtbank is van oordeel dat een dergelijke afwijking, gezien het belang dat aan het gehoor moet worden gehecht, behoort te worden gemotiveerd. Dat is in de opgelegde maatregel niet gebeurd; er is slechts opgemerkt dat het niet mogelijk is eiser voorafgaand te horen, maar waarom dat niet mogelijk is blijkt nergens uit. Verweerders standpunt ter zitting, dat er geen ruimte was om te horen kan de rechtbank evenmin volgen. Verbalisanten [persoon B] en [persoon A] zijn immers binnengetreden in eisers kamer. Waarom eiser op die kamer, voor de uitreiking van de maatregel, niet ook gehoord had kunnen worden ontgaat de rechtbank. Daarbij merkt de rechtbank op dat verweerder toegegeven kan worden dat dwangmiddelen ontbreken voor het geval eiser aan inbewaringstelling had willen ontkomen, maar de rechtbank acht het risico dat dat gebeurt in zijn algemeenheid niet groot. In voorkomend geval waarin zulk gedrag wel wordt gevreesd kan dat reden zijn om het gehoor niet af te wachten en dus onmiddellijk in bewaring te stellen. 14. Uit het voorgaande volgt dat aan de inbewaringstelling een gebrek kleeft. De rechtbank ziet zich derhalve voor de vraag gesteld of het gebrek, dat als een schending van het verdedigingsbeginsel kan worden aangemerkt, eiser daadwerkelijk de mogelijkheid heeft ontnomen om zich zodanig te verweren dat de besluitvorming een andere afloop had kunnen hebben (vergelijk het arrest van het Hof van Justitie van 10 september 2013, M.G. en N.R, ECLI:EU:C:2013:533). De rechtbank beantwoordt die vraag ontkennend. Eiser is op 1 maart 2018 om 10:25 uur gehoord. In dit gehoor heeft eiser gezegd, samengevat, geen banden met Nederland te hebben. Verder zei eiser zelfstandig te willen vertrekken. Aangezien eiser in de voorafgaande periode zelfs geen aanvang heeft gemaakt met een zelfstandig vertrek hoefde daaraan geen gewicht te worden toegekend. 15. Eiser betwist voorts de zware omstandigheden die ten grondslag zijn gelegd aan de maatregel en stelt dat hoe dan ook daaruit geen risico op onttrekking aan de overdracht kan worden afgeleid. Tegen de omstandigheid onder 3a. voert eiser aan dat hij met een asielwens Nederland is ingereisd en dat hij deze meteen na binnenkomst kenbaar heeft gemaakt. Onder deze omstandigheden is van onrechtmatige inreis geen sprake c.q. kan daaruit geen risico op onttrekking worden afgeleid. Tegen de grond onder 3d. voert eiser aan dat zijn identiteit in de asielprocedure niet in twijfel is getrokken en dat zijn persoonsgegevens overeenkomen met gegevens in Duitsland. Tegen de grond onder 3k. voert eiser aan dat hij zijn medewerking aan de overdracht niet onthoudt. 15. De rechtbank overweegt in dit verband dat verweerder in de maatregel terecht heeft opgemerkt dat eiser niet beschikte over een geldig paspoort, visum en inreisstempel, hetgeen het vermoeden rechtvaardigt dat eiser niet op voorgeschreven wijze is ingereisd. In zijn algemeenheid vormt een verleden van illegale grensoverschrijding een aanwijzing dat het risico bestaat dat eiser zich aan de overdracht ingevolge de Dublinverordening zal onttrekken. Deze omstandigheid heeft verweerder dan ook terecht aan de maatregel ten grondslag gelegd. De grond onder 3d. heeft verweerder niet aan de maatregel ten grondslag kunnen leggen, nu uit de motivering in de maatregel niet blijkt waarom deze omstandigheid bijdraagt aan het risico op onttrekking aan de overdracht. Het daarin vermelde feit dat eiser geen aangifte heeft gedaan van verlies van zijn identiteitskaart en geen vervangend document bij de Algerijnse autoriteiten heeft aangevraagd is daarvoor onvoldoende. De aanvullende motivering van verweerder ter zitting laat de rechtbank buiten beschouwing, nu de motivering van de maatregel bij de maatregel gegeven moet worden. De omstandigheid onder 3k. heeft verweerder wél terecht aan de maatregel ten grondslag gelegd. In het voorgaande is reeds overwogen dat eiser niets doet om zijn overdracht te realiseren. 17. Ook de lichte gronden heeft eiser bestreden. Anders dan eiser meent, heeft hij niet aan artikel 4.21 van het Vb 2000 voldaan. Daarbij is van belang dat hij niet zou moeten beschikken over een zogeheten W2-document, maar over een paspoort. Eisers recht op opvang in een AZC en de daaruit volgende voorzieningen merkt de rechtbank voorts – overeenkomstig vaste jurisprudentie – niet aan als het hebben van een vaste woon- of verblijfplaats en het hebben van voldoende middelen. Dat eiser een Dublinclaimant is en dus zijn verblijf in het AZC niet zal worden beëindigd doet daaraan niet af, omdat dat het risico dat eiser bij een aanstaande overdracht zich niet beschikbaar zal blijken te houden op dat AZC niet kleiner maakt. 18. Gelet op het voorgaande concludeert de rechtbank dat voortduring van de bewaring niet in strijd is met de wet en dat deze bij afweging van alle daarbij betrokken belangen in redelijkheid gerechtvaardigd is te achten. Voor zover de rechtmatigheid van het voortduren van de bewaring aan het ambtshalve oordeel van de rechtbank is onderworpen, ziet de rechtbank evenmin grond om de bewaring onrechtmatig te achten. 18. Het beroep is ongegrond. Daarom wordt ook het verzoek om schadevergoeding afgewezen. 20. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.