ECLI:NL:RBOVE:2017:1937

RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Enschede Zaaknummer : 5355844 \ CV EXPL 16-7438 Vonnis van 9 mei 2017 in de zaak van [eiser] ,wonende te [woonplaats] , eisende partij, hierna te noemen werknemer, gemachtigde: mr. A. Simsek, werkzaam bij de FNV te Zoetermeer tegen de stichting RIBW GROEP OVERIJSSEL,gevestigd en kantoorhoudende te Zwolle, gedaagde partij, hierna te noemen werkgever, gemachtigde: mr. A.M. Slootweg, advocaat te Barneveld.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 15 september 2016 - de conclusie van antwoord - de conclusie van repliek - de conclusie van dupliek - de akte uitlaten in verband met nieuw verweer bij dupliek aan de zijde van werknemer van 21 maart 2017. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Werknemer is op 1 november 2011 in dienst getreden bij de stichting Regionale Instelling voor Beschermd Wonen bij Wonen/Werken/Welzijn Twente. Met ingang van 1 januari 2013 is de arbeidsovereenkomst van werknemer overgegaan naar werkgever (de RIBW Groep Overijssel). Blijkens uittreksel uit het handelsregister is de registratie van de stichting Regionale Instelling voor Beschermd Wonen bij Wonen/Werken/Welzijn Twente beëindigd op 7 januari 2013 in verband met het verdwijnen van deze rechtspersoon ten gevolge van fusie met ingang van 1 januari 2013. Als verkrijgende rechtspersoon is vermeld de stichting RIBW Groep Overijssel. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Geestelijke Gezondheidszorg van toepassing. 2.2. Vanaf de datum van indiensttreding zijn de volgende cao's van toepassing geweest op de arbeidsovereenkomst: Looptijd Looptijd AVV CAO GGZ 2009-2011 1 april tot 1 maart 2011 23 juni t/m 28 februari 2011 CAO GGZ 2011-2013 1 maart 2011 tot 1 januari 2013 11 april 2012 t/m 31 december 2012 CAO GGZ 2015-2017 1 juli 2015 tot 1 maart 2017 17 maart 2016 t/m 28 februari 2017 2.3. In de cao's is telkens bepaald, in Hoofdstuk 1-B-1 artikel 6: " Voor zover daarin niet anders is bepaald, is het de werkgever niet toegestaan af te wijken van de bepalingen van deze cao of arbeidsvoorwaarden met de werknemer overeen te komen die in deze cao niet geregeld zijn, met uitzondering van: (…)." Hoofdstuk 1, Artikel 4: Salaris "Het voor de werknemer geldende bedrag uit zijn salarisschaal (exclusief toeslagen) voor zover de bepalingen van de cao niet uitdrukkelijk anders is vermeld." Hoofdstuk 10, Artikel 1: Definities " Onder onregelmatige dienst wordt verstaan: de arbeid die volgens rooster wordt verricht op de uren als vermeld in artikel 4. Onder onregelmatige dienst wordt mede verstaan: arbeid die: (…)" Hoofdstuk 10-B, Artikel 3: Vergoeding onregelmatige dienst Artikel 2: " Werknemers die zijn ingedeeld in functiegroep 65 of lager, hebben recht op vergoeding voor het verrichten van onregelmatige dienst." Artikel 3:" De vergoeding voor onregelmatige dienst wordt verstrekt in de vorm van een geldelijke beloning of, als de werknemer daarom vraagt, in de vorm van vrije tijd (…)." In artikel 4 wordt een berekeningswijze voor de onregelmatigheidstoeslagen gegeven. 2.4. In alle CAO's is in hoofdstuk 12 onder B, artikel 1 sub 1 voorts bepaald: "De werknemer met een dienstverband van gemiddeld 36 uur per week heeft met behoud van salaris recht op 166 vakantie uren per kalenderjaar. Werknemer met een van lid een afwijkend dienstverband heeft recht op vakantie uren naar rato." 2.5. Alleen in de CAO 2015-2017 is voorts bepaald: "Voor zover in deze paragraaf niet afwijkend of aanvullend is bepaald zijn de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot vakantie van toepassing (artikel 634 t/m 645 Boek 7)." 2.6. Alleen in CAO 2015-2017 is aanvullend bepaald: "Met ingang van 1 juli 2015 ontvangt de werknemer als bedoeld in H10B, artikel 2-lid 1 eveneens een vergoeding onregelmatige dienst tijdens het opnemen van vakantie-uren. Met ingang van 01-07-2015 wordt over opgenomen vakantie-uren het uurloon verhoogd met het gemiddelde otr-percentage over de afgelopen zes maanden. De verhoging geldt over maximaal 166 uur per jaar op basis van een voltijds dienstverband." 2.7. Werknemer heeft tot 1 juli 2015 over de vakantie-uren alleen het 'basisloon' behorend bij zijn functie ontvangen en geen looncomponent gebaseerd op basis van de gemiddelde door hem gebruikelijk ontvangen onregelmatigheidstoeslag. ‘Beschermd wonen’ houdt in dat aan cliënten 24-uurs-zorg wordt verleend. Werknemer heeft steeds op basis van een, door een roostermaker gemaakt, rooster gedeeltelijk ook op onregelmatige tijden gewerkt in het kader van genoemde de 24-uurs setting. Daarnaast werkt werknemer, net als zijn collega's, ook met flexuren, uren die worden ingezet als er buiten de geroosterde uren een zorgvraag van een 'eigen' cliënt is. 2.8. Werknemer heeft tot 2015 uitsluitend gewerkt voor cliënten die begeleid wonen, vanaf 2015 heeft werknemer ook begeleiding gegeven aan ambulante cliënten, waarvoor geen 24-uurs zorg gegeven hoeft te worden.

3.1. De vordering Werknemer vordert - samengevat - bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I voor recht te verklaren dat werknemer recht heeft op een vergoeding onregelmatige dienst over zijn opgenomen vakantie-uren over de periode van 1 november 2009 tot en met 30 juni 2015, dan wel over een door de kantonrechter te bepalen periode; II werkgever te veroordelen tot betaling aan werknemer van een bedrag van € 982,83 bruto ter zake van te weinig uitbetaald salaris tijdens vakantie-uren, dan wel door de kantonrechter te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke verhogingen en de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening; III werkgever te veroordelen tot toezending aan werknemer van een salarisspecificatie met betrekking tot de hiervoor genoemde nabetaling; IV werkgever te veroordelen in de kosten van de procedure waaronder begrepen de nakosten ten bedrage van € 131,- zonder betekening en € 199,- in geval van betekening. 3.2. Het verweer Werkgever concludeert - samengevat - tot afwijzing van de vorderingen van werknemer met veroordeling van werknemer in de kosten van de procedure.

4.1. Beoordeeld dient te worden of werknemer over de jaren 2009 tot 1 juli 2015 tijdens vakantie-uren al dan niet aanspraak heeft op uitbetaling van het gebruikelijke loon, derhalve zijn basisloon vermeerderd met (gemiddelde) onregelmatigheidstoeslagen. 4.2. Het meest verstrekkende verweer van werkgever, te weten dat werknemer zijn beweerdelijke aanspraak tot nabetaling van salaris tijdens vakantie-uren, gebaseerd op basis van de onregelmatigheidstoeslag, heeft verwerkt nu hij niet tijdig, overeenkomstig artikel 6:89 BW, bij werkgever heeft geklaagd, wordt verworpen. Allereerst dringt zich de vraag op of artikel 6:89 BW wel van toepassing is op gebreken in salarisbetalingen. Wat daar van zij, de kantonrechter is van oordeel dat werknemer zijn recht op de onderhavige vordering niet heeft verwerkt door eerst in de loop van 2015, toen hij naar zijn zeggen bekend werd met de rechtspraak van het Hof van Justitie, bij werkgever aanspraak op die nabetaling heeft gemaakt. Het ligt primair op de weg van werkgever te zorgen voor een adequate en juiste salarisafrekening. Het enkele tijdsverloop is niet toereikend voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking (HR 21 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE1529). De enkele omstandigheid dat werknemer op grond van het arrest van het Hof van Justitie EU (Williams/British Airways van 15 september 2011, JAR 2011/279) reeds in 2011 bekend kon zijn met een mogelijke aanspraak op loon tijdens vakantie-uren, gebaseerd op onregelmatigheidstoeslag, maakt zulks niet anders. Werkgever heeft bij dupliek in dit verband gesteld dat zij, indien werknemer eerder had geklaagd, eerder maatregelen had kunnen nemen en haar schade had kunnen beperken. Nu werkgever dit op geen enkele wijze toelicht of onderbouwt is het de kantonrechter niet duidelijk op welke wijze werkgever maatregelen had willen nemen teneinde haar schade te beperken. Het verweer van werkgever ter zake zal dan ook als onvoldoende onderbouwd worden gepasseerd. 4.3. Werkgever heeft - eerst bij dupliek - een beroep op verjaring gedaan. Werknemer is in de gelegenheid gesteld daarop bij akte te reageren, van welke mogelijkheid werknemer gebruik heeft gemaakt. Anders dan namens werknemer bij akte is betoogd, is op de onderhavige vordering niet artikel 3:311 doch artikel 3:308 BW van toepassing. Dat betekent dat de vordering ingevolge het bepaalde in artikel 3: 308 BW gedeeltelijk is verjaard en zich in dit concrete geval beperkt tot de genoten vakantiedagen in de periode van 1 juli 2010 tot 1 juli 2015. Dat betekent dat de vordering van werknemer voor zover die betrekking heeft op genoten vakantiedagen voor 1 juni 2010 wegens verjaring strandt. 4.4. Voor zover de vordering betrekking heeft op de periode gelegen tussen (tijdstip einde verjaring 1 juni 2010 en 1 juli 2015 wordt als volgt overwogen. 4.5. Werkgever beroept zich op de (gedeeltelijk algemeen verbindend verklaarde) CAO bepalingen zoals die golden tot 1 juli 2015 en stelt dat op grond van die CAO het verboden is om over vakantie-uren loon, mede gebaseerd, op onregelmatigheidstoeslagen uit te betalen. Werkgever heeft niet expliciet naar bepalingen in de CAO waarop hij zich beroept verwezen. De kantonrechter gaat er van uit dat werkgever ‘het verbod tot het betalen van loon tijdens vakantie mede gebaseerd op onregelmatigheidstoeslag’ afleidt uit de definitie van het begrip ‘salaris’, te weten ‘loon exclusief toeslagen’ in hoofdstuk 1 in samenhang met artikel 1 lid 1 onder 1 van hoofdstuk 12, waarin is bepaald dat de werknemer ‘met behoud van salaris aanspraak heeft op 166 uur vakantie’. Werknemer stelt dat deze CAO bepaling in strijd is met de wet (artikel 7:639 en 7:645 BW) en derhalve nietig is. Ter zake wordt als volgt overwogen. De vakantieregeling is in boek 7 van het Burgerlijk Wetboek opgenomen teneinde te voldoen aan artikel 7 van Richtlijn 2003/88/EG omtrent ‘jaarlijkse vakantie’. In artikel 7 van de Richtlijn is bepaald: “1. De lidstaten treffen de nodige maatregelen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken wordt toegekend, overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie. 2. De minimumperiode van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon kan niet door een financiële vergoeding worden vervangen, behalve in geval van beëindiging van het dienstverband.” 4.6. De Richtlijn betreft een minimumregeling. 4.7. In het arrest van het Hof van Justitie EU van 15 september 2011, C-155/10 (Williams c.s. vs British Airways, JAR 2011/279) heeft het Hof geoordeeld dat de woorden "jaarlijkse vakantie met behoud van loon" in artikel 7, lid 1 van richtlijn 2003/88 betekenen dat het loon gedurende de "jaarlijkse vakantie" in de zin van die richtlijn moet worden doorbetaald en dat, met andere woorden, de werknemer voor deze rustperiode zijn normale loon dient te ontvangen. Het vereiste van betaling van vakantieloon heeft tot doel, de werknemer tijdens de jaarlijkse vakantie in een situatie te brengen die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens de gewerkte periodes. Het vakantieloon dient in beginsel overeen te stemmen met het gebruikelijke arbeidsloon van de werknemer. Wanneer de door de werknemer ontvangen beloning bestaat uit verschillende componenten, moet bij de bepaling van wat het gebruikelijke loon is, en derhalve bij de bepaling van het bedrag waarop deze werknemer recht heeft gedurende zijn jaarlijkse vakantie, een specifieke analyse worden uitgevoerd. Elke last die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de taken die de werknemer zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst en waarvoor hij een financiële vergoeding ontvangt, wordt gerekend tot de globale beloning van de werknemer. Daarentegen dienen de componenten van het globale loon van de werknemer die alleen strekken tot vergoeding van occasionele of bijkomende kosten die worden gemaakt bij uitvoering van de taken die de werknemer zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst, niet in aanmerking te worden genomen voor de berekening van het te betalen bedrag aan vakantieloon. Het is aan de nationale rechter om te beoordelen of er een intrinsiek verband bestaat tussen de verschillende componenten van het globale loon van de werknemer en de uitvoering van de taken die hem zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst. Deze beoordeling dient betrekking te hebben op een gemiddelde over een representatief geachte periode en plaats te vinden in het licht van het in de rechtspraak ontwikkelde beginsel dat richtlijn 2003/88 het recht op jaarlijkse vakantie en het recht op betaling uit hoofde daarvan behandelt als twee aspecten van één recht. De premies die ontvangen worden uit hoofde van hoedanigheid van hiërarchische meerdere, anciënniteit en beroepskwalificaties moeten eveneens behouden blijven gedurende de jaarlijkse vakantie met behoud van loon van bedoelde werknemer. Tot slot merkt het Hof op dat zowel richtlijn 2003/88 als de Europese Overeenkomst slechts voorzien in een minimumbescherming met betrekking tot het recht op een inkomen voor werkneemsters en werknemers die met jaarlijks verlof zijn.

De kantonrechter 5.1. verklaart voor recht dat werknemer recht heeft op een vergoeding onregelmatigheidstoeslag tijdens vakantie-uren over de periode van 1 juni 2010 tot 1 juli 2015; 5.2. veroordeelt werkgever om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan werknemer te betalen een bedrag van € 927,88 bruto, vermeerderd met de wettelijke verhoging tot maximaal 20% en de wettelijke rente over de hoofdsom en de wettelijke verhoging vanaf 5 september 2016 (dag der dagvaarding) tot de dag der algehele voldoening; 5.3. veroordeelt werkgever aan werknemer een deugdelijke salarisspecificatie af te geven binnen één week nadat de betaling is gedaan; 5.4. veroordeelt werkgever in de kosten van de procedure aan de zijde van werknemer begroot op € 573,08 waaronder € 400,- wegens salaris gemachtigde en vermeerderd met € 100,- wegens nakosten. 5.5. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 5.6. wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd. Dit vonnis is gewezen door mr. E.W. de Groot, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 9 mei 2017.

Ook belet geen enkele bepaling van het recht van de Unie de lidstaten of in voorkomend geval de sociale partners om verder te gaan dan de bij de Unieregelgeving aan de werknemer gewaarborgde minimumbescherming en te voorzien in het behoud van alle componenten van het globale loon waarop deze recht heeft gedurende zijn periode van arbeid. Het vorenstaande heeft het HvJ EU nog eens bevestigd in zijn arrest van 22 mei 2014, C-539/12 (Lock vs British Gas, JAR 2014/163), waarin het ging over variabele provisies die niet konden worden gegenereerd tijdens de vakantie waardoor in het tijdvak na de vakantie alleen het basisloon werd ontvangen. De vraag of een intrinsiek verband bestaat tussen de verschillende componenten van het globale loon van de werknemer en de uitvoering van de taken die hem zijn opgedragen in de arbeidsovereenkomst zijn voorbehouden aan de nationale rechter. 4.8. Tussen partijen is niet in geschil dat werknemer feitelijk op basis van gemaakte roosters tijdens onregelmatige tijden/diensten heeft gewerkt. Werkgever stelt evenwel dat de onregelmatige tijden werknemer niet in zijn arbeidsovereenkomst zijn opgedragen, de functie ook zonder onregelmatige uren kan worden verricht en zulks ook het geval is bij collega’s van werknemer, terwijl voorts het aantal op onregelmatige tijden gewerkte uren zeer beperkt is ten opzichte van het aantal op regulier tijden gewerkte uren. Om die redenen is er, aldus werkgever, geen sprake van een intrinsiek verband als bedoeld door het hof. De kantonrechter zal werkgever daarin niet volgen. Het gaat er bij de beoordeling ‘intrinsiek verband’ niet enkel om wat aan taken in de schriftelijk arbeidsovereenkomst vermeldt staat, maar (ook) om de wijze waarop partijen feitelijk uitvoering aan die arbeidsovereenkomst geven. Door werkgever is niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist dat werknemer feitelijk in de 24-uurs zorg werkzaam was en hij daarbij, net als veel van zijn collega’s, werd ingeroosterd op onregelmatige tijden en daartoe verschillende onregelmatigheidstoeslagen, overeenkomstig de CAO, ontving. Niet zozeer de omvang van het aantal op onregelmatige tijden gewerkte uren, maar wel het terugkerende en regelmatige karakter daarvan zijn bepalend. Dit betekent dat naar oordeel van de kantonrechter op grond van de uitleg die volgens het Hof van Justitie aan artikel 7 van de Richtlijn gegeven dient te worden de werknemer in ieder geval tijdens het minimum aantal vakantie-uren waarin de Richtlijn voorziet aanspraak heeft op zijn basisloon inclusief onregelmatigheidstoeslagen. De werknemer kan zich niet rechtstreeks beroepen op de Richtlijn, wel dient de nationale wet in ieder geval als minimumvoorziening overeenkomstig de bedoeling van de Richtlijn te worden uitgelegd. 4.9. Zoals hiervoor is overwogen heeft implementatie van de Richtlijn plaatsgevonden in artikel 7:634 e.v. BW. Ingevolge artikel 6:639 lid 1 BW behoudt een werknemer gedurende zijn vakantie recht op loon. Daarbij wordt geen onderscheid gemaakt naar wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen, terwijl ook elders in afdeling 3 van boek 7, hoofdstuk 10, daar geen onderscheid naar wordt gemaakt. Zoals gezegd, de Richtlijn geeft slechts een minimumwaarborg. Nationaal mogen ‘meer’ rechten aan een werknemer worden toegekend. Onder het loonbegrip van artikel 7:634 BW dient te worden verstaan het loon zoals genoemd in afdeling 2 van boek 7 BW (T&C, Kluwer, aantekening 1 bij artikel 7:639 BW). Onregelmatigheidstoeslagen, betaald wegens regelmatig gewerkte onregelmatige diensten zoals hier in geding, maken naar Nederlands recht deel uit van het loon. Er is, anders dan werkgever betoogt, geen reden het loonbegrip in afdeling 2 van boek 7 anders te beoordelen dan in artikel 7:639 BW. Dit betekent dat werknemer op grond van artikel 7:639 BW aanspraak heeft op loon, mede berekend op basis van de gemiddeld ontvangen onregelmatigheidstoeslagen over zijn vakantie-uren. 4.10. In de CAO’s, zoals die van toepassing waren tot 1 juli 2015, is door de definiëring van salaris in relatie tot behoudt van salaris tijdens vakantie in strijd met artikel 7:645 BW afgeweken van de regeling van artikel 7:634 BW. Weliswaar is het juist, zoals door werkgever is betoogd, dat een werkgever niet meer dan het wettelijke minimum aantal vakantie-uren hoeft toe te kennen maar dat neemt niet weg dat als meer vakantie-uren zijn toegekend, de gehele regeling van afdeling 3 van boek 7 BW daarop van toepassing is nu daarin, zoals hiervoor overwogen, geen onderscheid naar wettelijke en bovenwettelijke vakantie-uren wordt gemaakt. Dit betekent dat de CAO’s zoals die golden tot 1 juli 2015 op het onderdeel loonbetaling tijdens vakantie nietig zijn. De omstandigheid dat de CAO een standaard CAO betreft en (gedeeltelijk) algemeen verbindend is verklaard doet daaraan niet af. Een algemeen verbindend verklaarde CAO is weliswaar een wet in materiële zin maar deze mag niet in strijd zijn met een wet in formele zin, in dit geval artikel 7:639 lid 1 BW. Nu de vakantieregeling in boek 7 BW van dwingend recht is staat het bepaalde in artikel 9 van de Wet op de Collectieve Arbeidsovereenkomst niet aan toewijsbaarheid van de vorderingen van werknemer in de weg. 4.11. De gevorderde verklaring voor recht zal - zij het beperkt tot het niet verjaarde deel van de vordering - worden gegeven. 4.12. Dat de rechtbank Overijssel eerder anders heeft geoordeeld, zoals door werkgever is opgemerkt, staat niet aan de onderhavige uitspraak in de weg. De kantonrechter komt, mede indachtig de arresten van het Hof Den Haag13 september 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:2587 en het Hof Den Bosch 14 maart 2017, zaaknummer 200.175.242/01 tot een ander inzicht. 4.13. Werknemer heeft bij akte, voor het geval artikel 3:308 BW van toepassing wordt verklaard, zijn vordering opnieuw berekend, mede aan de hand van door hem bij de afdeling HRM van werkgever opgevraagde gegevens. Werknemer komt aldus tot een bedrag van € 927,88 bruto, iets lager dan het aanvankelijk gevorderde bedrag van € 982,83 bruto. Werkgever heeft de eerdere berekening c.q. de hoogte van de vordering op zich niet betwist. De kantonrechter zal dan ook van het door werknemer berekende bedrag voor het geval artikel 3:308 BW van toepassing wordt verklaard, hetgeen het geval is, uitgaan. Werkgever zal veroordeeld worden tot betaling van een bedrag van € 927,88 bruto. Nu werkgever in verzuim is zal de wettelijke verhoging, gematigd tot maximaal 20%, als ook de wettelijke rente worden toegewezen. Gelet op de veroordeling tot nabetaling zal werkgever eveneens veroordeeld worden om een deugdelijke salarisspecificatie ter zake aan werknemer te verstrekken. 4.14. Werkgever zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten, aan de zijde van werknemer begroot op € 173,08 ter zake van verschotten en € 400,- ter zake van salaris gemachtigde. De nakosten worden toegewezen tot maximaal € 100,-.