ECLI:NL:RBOBR:2024:4397

RECHTBANK Oost-Brabant Civiel recht Zittingsplaats 's-Hertogenbosch Zaaknummer: C/01/401476 / HA ZA 24-116 Vonnis in incident van 18 september 2024 in de zaak van 1 [eiser 1] , te [woonplaats] ,2. [eiser 2], te [woonplaats] , eisende partijen in de hoofdzaak, verwerende partijen in het incident, hierna samen te noemen: [eisers] ., advocaat: mr. M.C. van Gastel, tegen 1 [gedaagde 1] B.V., te Heeze,2. [gedaagde 2], te [woonplaats] , gedaagde partijen in de hoofdzaak, eisende partijen in het incident, hierna te noemen: [gedaagde 1] B.V. en [gedaagde 2] , hierna samen te noemen: [gedaagden] , advocaat: mr. R.R.G.M. van Beurden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 29 januari 2024 - de incidentele conclusie houdende exceptie (partieel) nietige dagvaarding tevens exceptie van onbevoegdheid van [gedaagden] van 27 maart 2024 - de incidentele conclusie van antwoord inzake exceptie van onbevoegdheid, tevens incidente conclusie van antwoord exceptie (partiële) nietige dagvaarding tevens akte houdende overlegging producties van [eisers] . van 10 april 2024 - de antwoordakte uitlating producties in incident van [gedaagden] van 24 april 2024 - de akte uitlating in incident van [gedaagden] van 26 juni 2024. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.

2.1. [eisers] . is in de gelegenheid gesteld om te reageren op de laatste akte van [gedaagden] van 26 juni 2024. Van deze mogelijkheid heeft [eisers] . geen gebruik gemaakt. 2.2. In de hoofdzaak speelt - samengevat en alleen voor zover in deze incidentele procedure van belang - het volgende. [eisers] . heeft op 19 augustus 2020 met [gedaagde 1] B.V. een koopovereenkomst en een overeenkomst van aanneming van werk gesloten voor de koop van een perceel grond en de bouw van een recreatiewoning. Het geschil van partijen ziet op de aannemingsovereenkomst. Deze overeenkomst is namens [gedaagde 1] B.V. ondertekend door [gedaagde 2] , die indirect (mede-) bestuurder is van [gedaagde 1] B.V. Volgens [eisers] . is [gedaagde 1] B.V. toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst. De oplevertermijn is ruimschoots overschreden en [eisers] . heeft een aantal gebreken aan de woning geconstateerd. In verband hiermee heeft [eisers] . in de hoofdzaak een schadevergoedingsvordering ingesteld. Daarnaast vordert [eisers] . betaling van een contractuele boete. Ten aanzien van [gedaagde 2] stelt [eisers] . zich daarbij op het standpunt, dat hij als feitelijk directeur en bestuurder van [gedaagde 1] B.V. heeft bewerkstelligd dan wel toegelaten dat die onderneming haar wettelijke en contractuele verplichtingen niet is nagekomen. [gedaagde 2] heeft daarbij zodanig onzorgvuldig gehandeld, dat hem daarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dit is onrechtmatig naar [eisers] . toe. Ook [gedaagde 2] is daarom volgens [eisers] . gehouden om de schade aan [eisers] . te vergoeden. [gedaagden] heeft nog niet geantwoord in de hoofdzaak. 2.3. [gedaagden] vordert in het incident samengevat: - primair: dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart en dat de rechtbank [eisers] . in zijn vorderingen niet ontvankelijk verklaart, - ( voorwaardelijk) subsidiair: voor het geval de rechtbank [eisers] . in zijn vordering wel ontvankelijk acht en zich bevoegd acht, [gedaagden] een termijn te gunnen om alsnog een inhoudelijke conclusie van antwoord te nemen, - ( voorwaardelijk) meer subsidiair: voor het geval de rechtbank [eisers] . niet ontvankelijk acht in zijn vorderingen tegen [gedaagde 1] B.V. maar wel in die tegen [gedaagde 2] en de rechtbank zich daarvoor bevoegd acht, dat de procedure wordt aangehouden totdat in arbitrage definitief is beslist op het geschil tussen [eisers] . en [gedaagde 1] B.V. 2.4. Hieraan legt [gedaagden] het volgende ten grondslag. In artikel 9 van de aannemingsovereenkomst is een arbitragebeding opgenomen, dat luidt: “Artikel 9 Alle geschillen welke ontstaan naar aanleiding van onderhavige overeenkomst, dan wel van nadere overeenkomsten die daarvan het gevolg mochten zijn, worden beslecht door arbitrage overeenkomstig de regelen beschreven in de statuten van de Raad van arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland.” Partijen hebben dus bij overeenkomst uitdrukkelijk bepaald dat alle geschillen die ontstaan naar aanleiding van de aannemingsovereenkomst moeten worden voorgelegd aan de Raad van Arbitrage in bouwgeschillen. Hierbij beroept [gedaagden] zich ook op artikel 21 van de in de overeenkomst van toepassing verklaarde algemene voorwaarden voor aanneming in het bouwbedrijf 1992 (hierna: AVA 1992). Dat artikel luidt: “Artikel 21: GESCHILLEN 1. Voor de beslechting van de in dit artikel bedoelde geschillen doen partijen afstand van hun recht deze aan de gewone rechter voor te leggen, behoudens ingeval van het nemen van conservatoire maatregelen en de voorzieningen om deze in stand te houden en behoudens de in het derde lid omschreven bevoegdheid. 2. Alle geschillen - daaronder begrepen die, welke slechts door een der partijen als zodanig worden beschouwd - die naar aanleiding van deze overeenkomst of van de overeenkomsten die daarvan een uitvloeisel zijn, tussen opdrachtgever en aannemer mochten ontstaan, worden beslecht door arbitrage overeenkomstig de regelen beschreven in de statuten van de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland, zoals deze drie maanden voor het tot stand komen van de overeenkomst luiden. 3. In afwijking van het tweede lid kunnen geschillen, welke tot de competentie van de kantonrechter behoren, ter keuze van de meest gereden partij ter beslechting aan de bevoegde kantonrechter worden voorgelegd.” Met de ondertekening van de aannemingsovereenkomst en daarmee de toepasselijkheid van de AVA 1992, hebben partijen volgens [gedaagden] afstand gedaan van hun recht om hun geschil voor te leggen aan de gewone rechter. Het voorgaande geldt volgens [gedaagden] ook voor het geschil tussen [eisers] . en [gedaagde 2] . Met de ondertekening van de aannemingsovereenkomst heeft [gedaagde 2] namelijk bedoeld ook voor zichzelf een arbitragebeding overeen te komen. Ook [gedaagde 2] is dus onderworpen aan het arbitragebeding. Daarnaast is volgens [gedaagden] sprake van een partieel nietige dagvaarding. Ten aanzien van zijn vordering tegen [gedaagde 2] heeft [eisers] . niet aan zijn substantiëringsplicht voldaan (vgl. artikel 111 Rv). Die vordering is namelijk niet, althans onvoldoende toegelicht en onderbouwd, aldus [gedaagden] 2.5. [eisers] . voert het volgende verweer. [eisers] . betwist dat hij met de ondertekening van de aannemingsovereenkomst heeft bedoeld een arbitrageclausule overeen te komen en dat hij afstand heeft gedaan van zijn recht om het geschil aan de gewone rechter voor te leggen. Volgens [eisers] . is het arbitragebeding waar [gedaagden] zich op beroept een onredelijk bezwarend beding als bedoeld in artikel 6:236 aanhef en onder n BW. [eisers] . vernietigt daarom het beding op grond van 6:233 BW. Subsidiair stelt [eisers] . dat het arbitragebeding vernietigbaar is wegens strijd met de open norm van artikel 6:233 BW. In dat kader merkt [eisers] . op dat er voor hem aan arbitrage nadelen zijn verbonden, in vergelijking met de procedure voor de overheidsrechter. Ten slotte betwist [eisers] . de stelling van [gedaagden] dat hij ten aanzien van zijn vorderingen jegens [gedaagde 2] niet aan de substantiëringsplicht heeft voldaan. 2.6. De rechtbank overweegt als volgt. Ten aanzien van de bevoegdheid: 2.7. [eisers] . beroept zich op de vernietiging van het arbitragebeding op grond van artikel 6:233 BW. Als uitgangspunt geldt daarbij het volgende. [eisers] . is een natuurlijk persoon, die in zijn contractuele relatie met [gedaagden] niet handelde in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Op grond van artikel 6:236 aanhef en onder n BW is dan onredelijk bezwarend een in algemene voorwaarden voorkomend beding dat voorziet in de beslechting van een geschil door een ander dan de rechter die volgens de wet bevoegd zou zijn, tenzij het de wederpartij een termijn gunt van ten minste een maand nadat de gebruiker zich schriftelijk jegens haar op het beding heeft beroepen, om voor beslechting van het geschil door de volgens de wet bevoegde rechter te kiezen. Dit neemt niet weg dat partijen bij afzonderlijke overeenkomst kunnen besluiten om hun geschil door arbitrage te beslechten (vgl. onder meer Hoge Raad 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1731). 2.8. Gelet hierop volgt de rechtbank [eisers] . in zijn stelling dat artikel 21 van de AVA 1992 (zoals hiervoor onder randnummer 2.4 geciteerd) onredelijk bezwarend is. Tussen partijen is namelijk niet in geschil dat het beding onderdeel is van de algemene voorwaarden van [gedaagden] en het voorziet niet in de genoemde termijn van een maand.

De rechtbank, in het incident 3.1. wijst de incidentele vorderingen van [gedaagden] af, 3.2. veroordeelt [gedaagden] in de kosten van het incident, aan de zijde van [eisers] . tot op heden begroot op € 792,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als [gedaagden] niet tijdig aan de veroordeling voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, 3.3. veroordeelt [gedaagden] tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald, 3.4. verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad, in de hoofdzaak 3.5. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 30 oktober 2024 voor conclusie van antwoord. Dit vonnis is gewezen door mr. L.S. Frakes en in het openbaar uitgesproken op 18 september 2024.

Artikel 21 van de AVA 1992 kan daarom geen grond zijn voor toewijzing van de incidentele vordering van [gedaagden] 2.9. Aan de orde is dan nog de vraag of [eisers] . met succes de vernietiging van artikel 9 van de aannemingsovereenkomst kan inroepen op grond van artikel 6:233 BW. De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend. Ook artikel 9 van de aannemingsovereenkomst moet als een algemene voorwaarde worden aangemerkt. [gedaagden] heeft onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat partijen uitdrukkelijk en zonder voorbehoud afzonderlijk zijn overeengekomen dat zij eventuele geschillen door arbitrage zullen beslechten. “Afzonderlijk zijn overeengekomen” betekent in de visie van de rechtbank “in een beding dat geen algemene voorwaarde is” en dus “in een beding dat niet is opgesteld om in een aantal overeenkomsten te worden gebruikt” (artikel 6:231 onder a BW; met uitzondering van kernbedingen, maar een kernbeding is hier niet aan de orde, want het gaat om geschillenbeslechting). Artikel 9 van de aannemingsovereenkomst is klaarblijkelijk (zie hiervoor: de formulering ervan) opgesteld om in een aantal overeenkomsten te worden gebruikt. Artikel 9 ziet er immers uit als een standaard arbitraal beding met een algemene formulering zoals “onderhavige overeenkomst”. [gedaagden] heeft geen informatie aangereikt waar een andere conclusie uit kan volgen. Dat het beding is opgenomen in een document dat is aangeduid als een aannemingsovereenkomst is daarbij niet doorslaggevend. Onder algemene voorwaarde als bedoeld in artikel 6:236 BW wordt zoals gezegd verstaan een beding dat is opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen, niet zijnde een beding dat een kern van de prestatie aangeeft, voor zover dat laatstgenoemde beding duidelijk en begrijpelijk is geformuleerd (vgl. artikel 6:231 onder a BW). Ook een beding - niet zijnde een kernbeding - dat in een overeenkomst met de titel “aannemingsovereenkomst” is opgenomen, kan zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen en daarmee voldoen aan het criterium van artikel 6:231 BW. En dat is hier het geval, zo blijkt nogmaals uit de formulering van artikel 9. [gedaagden] heeft ter onderbouwing van haar stelling ook gewezen op het feit dat partijen in de tussen hen gesloten koopovereenkomst uitdrukkelijk voor geschillenbeslechting door de gewone rechter hebben gekozen. Dat [eisers] . in het kader van de aannemingsovereenkomst volledig afstand heeft gedaan van zijn recht om een geschil aan de gewone rechter voor te leggen, volgt daar echter niet uit. [gedaagden] licht ook niet toe wanneer en hoe het overleg van partijen over een keuze voor arbitrage heeft plaatsgevonden. Onduidelijk is of partijen uitdrukkelijk met elkaar over de tekst van artikel 9 hebben gesproken. Al met al heeft [gedaagden] onvoldoende gemotiveerd betwist dat artikel 9 van de aannemingsovereenkomst in wezen een algemene voorwaarde betreft. De rechtbank moet, waar [eisers] . niet zelf alle stappen in de beoordeling hiervoor heeft omschreven (zo heeft hij niet specifiek iets verteld over artikel 9 van de aannemingsovereenkomst), ambtshalve toetsen en rechtsgronden aanvullen, zoals hiervoor is gebeurd. De rechtbank heeft hiervoor voldoende informatie omdat partijen de aannemingsovereenkomst hebben overgelegd. [eisers] . kan artikel 9 op grond van artikel 6:236 onder n BW vernietigen. Artikel 9 voorziet immers niet in een termijn van ten minste een maand waarbinnen [eisers] . voor geschillenbeslechting door de gewone rechter kan kiezen. 2.10. Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank bevoegd is om van het geschil kennis te nemen. De incidentele vorderingen van [gedaagden] op dit punt moeten worden afgewezen. 2.11. De rechtbank voegt aan deze analyse twee algemene beschouwingen toe voor een goed begrip. ( a) Een ondernemer die algemene voorwaarden gebruikt heeft in de context van arbitrage naar het oordeel van de rechtbank twee opties: - een standaard arbitraal beding (opgesteld om te worden gebruikt in een aantal overeenkomsten) dat voldoet aan de eisen van artikel 6:236 onder n BW (dus een opt-out mogelijkheid) - een beding dat geen algemene voorwaarde is, zoals een beding dat specifiek is opgesteld voor de transactie waar het om gaat (dan is dit beding “afzonderlijk” (Hoge Raad) en “apart” (memorie van toelichting) overeengekomen). De wet geeft in de visie van de rechtbank geen derde optie. De wet geeft de rechtbank ook geen ruimte om een derde optie toe te staan omdat de consument (wederpartij van de gebruiker van algemene voorwaarden) geen voldoende onderbouwd standpunt heeft ingenomen op dit terrein. De rechtbank moet met andere woorden ambtshalve toetsen. ( b) Een beding is in de visie van de rechtbank geen algemene voorwaarde als het specifiek focust op deze cliënt en bijvoorbeeld details over deze specifieke rechtsverhouding meldt (partijen, datum, nummer, enz.) in plaats van de algemene standaardformulering van artikel 9 van de aannemingsovereenkomst (“onderhavige overeenkomst”; “nadere overeenkomsten die daarvan het gevolg mochten zijn”). De rechtbank heeft begrip voor de overtuiging, die mogelijk bij ondernemers leeft, dat dit onderscheid in de praktijk van ondergeschikt belang is en de vergaande gevolgen van vernietiging (artikel 6:236 onder n BW) niet rechtvaardigt, maar de wet is op dit punt in de visie van de rechtbank duidelijk en dwingend en ondernemers zullen welbeschouwd weinig moeite hebben om hun praktijk aan te passen aan deze regels, zodat de wet ook geen onaanvaardbare lasten oplegt. Ten aanzien van de partiële nietigheid van de dagvaarding: 2.12. Voor zover de vorderingen in de hoofdzaak zich tot [gedaagde 2] richten, stelt [gedaagden] dat [eisers] . niet aan zijn substantiëringsplicht als bedoeld in artikel 111 Rv heeft voldaan. Dat zou de partiële nietigheid van de dagvaarding met zich brengen, aldus [gedaagden] De rechtbank gaat daar niet in mee. Als uitgangspunt geldt - kort gezegd - dat de dagvaarding de eis en de gronden daarvan moet vermelden (vgl. artikel 111 lid 2 onder d). Dit is op straffe van nietigheid voorgeschreven (vgl. artikel 120 Rv). Aan [gedaagden] kan worden toegegeven dat in de dagvaarding een uitgebreide toelichting en onderbouwing bij de vorderingen van [eisers] . op [gedaagde 2] ontbreekt. Echter, omdat dit gebrek [gedaagden] niet onredelijk in haar belangen schaadt, verwerpt de rechtbank het beroep van [gedaagden] op partiële nietigheid van de dagvaarding (vgl. artikel 122 lid 1 Rv). De - op het eerste gezicht - magere onderbouwing van de vorderingen van [eisers] . op [gedaagde 2] (daargelaten wat daar de consequentie van is in de hoofdzaak), is niet van dien aard dat het [gedaagden] bemoeilijkt in haar verweer. 2.13. [gedaagden] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten (inclusief nakosten) van het incident worden veroordeeld. De proceskosten van [eisers] . worden begroot op: - salaris advocaat € 614,00 (1,00 punten × € 614,00) - nakosten € 178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) Totaal € 792,00