ECLI:NL:HR:2023:198

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 21/04816 Datum 10 februari 2023 PREJUDICIËLE BESLISSING In de zaak van [eiseres] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES in eerste aanleg, hierna: [eiseres], niet verschenen in de prejudiciële procedure, tegen [de ouder],wonende te [woonplaats], GEDAAGDE in eerste aanleg, hierna: de ouder, niet verschenen in de prejudiciële procedure. 1. De prejudiciële procedure Bij tussenvonnis in de zaak 8528541 CV EXPL 20-15967 van 19 november 2021 heeft de kantonrechter te Rotterdam op de voet van art. 392 Rv prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld. Partijen hebben geen schriftelijke opmerkingen als bedoeld in art. 393 lid 1 Rv ingediend. De conclusie van de Advocaat-Generaal W.L. Valk strekt tot beantwoording van de prejudiciële vragen op de wijze vermeld onder 6 daarvan. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 Deze prejudiciële procedure gaat over een overeenkomst tot kinderopvang. De prejudiciële vragen stellen aan de orde onder welke voorwaarden een dergelijke overeenkomst kan worden opgezegd of geannuleerd en of een opzeggings- of annuleringsvergoeding mag worden overeengekomen. Ook is aan de orde of een beding in algemene voorwaarden dat ten nadele van de consument afwijkt van art. 7:408 BW en art. 7:411 BW oneerlijk is in de zin van Richtlijn 93/13/EEG (de Richtlijn oneerlijke bedingen, hierna: Richtlijn 93/13) en, zo ja, wat de gevolgen zijn van het buiten toepassing laten van zo’n beding. 2.2 Bij de beantwoording van de prejudiciële vragen gaat de Hoge Raad uit van de volgende feiten: (i) Op 1 februari 2020 hebben [eiseres] en de ouder een overeenkomst gesloten inzake de opvang van het kind van de ouder. Deze overeenkomst hield in dat [eiseres] een aantal dagdelen per week het kind van de ouder zou opvangen. De ouder zou hiervoor per maand een bedrag van € 1.305,72 betalen. De overeenkomst is aangegaan in een filiaal van [eiseres] en dus niet op afstand of buiten de verkoopruimte als bedoeld in art. 6:230o BW. De kinderopvang zou aanvangen op 12 februari 2020. In de overeenkomst is – voor zover van belang – het volgende opgenomen: “Opzegtermijn: 1 maand per de 1e van de maand (...) Ouder geeft bij ondertekening van dit contract eveneens aan de algemene voorwaarden en betalingsregels van [eiseres] te hebben ontvangen en hiermee akkoord te gaan. (...)” (ii) In de algemene voorwaarden is – voor zover van belang – het volgende opgenomen: “ARTIKEL 1 - Definities In deze Algemene voorwaarden wordt verstaan onder: Aanvangsdatum: De overeengekomen datum waarop de Kinderopvang aanvangt. (...) Ingangsdatum: De datum waarop de overeenkomst is aangegaan. (…) ARTIKEL 7 - Annulering 1. De Ouder heeft het recht de Overeenkomst te annuleren vanaf de Ingangsdatum tot de Aanvangsdatum. 2. De Ouder is voor annulering kosten verschuldigd. 3. De hoogte van de annuleringskosten bedraagt nooit meer dan de verschuldigde betaling over de voor de Ouder geldende opzegtermijn als bedoeld in artikel 10 lid 4 sub a. (…) ARTIKEL 10 - Einde van de overeenkomst (...) 4. Opzegging vindt plaats (...) a. met inachtneming van een opzegtermijn van één maand, in geval van opzegging door de Ouder; (...)” (iii) De ouder heeft de overeenkomst geannuleerd voordat de kinderopvang een aanvang had genomen. 2.3.1 In deze zaak beroept [eiseres] zich onder meer op haar algemene voorwaarden en vordert zij op grond daarvan betaling van een bedrag gelijk aan de overeengekomen vergoeding voor de kinderopvang over de periode van 12 februari 2020 tot en met maart 2020 (€ 1.974,11). 2.3.2 De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 11 september 2020, samengevat, geoordeeld als volgt. De ouder is de overeenkomst aangegaan als consument en de bedingen waarop partijen zich beroepen zijn opgenomen in algemene voorwaarden. De rechter moet op grond van Richtlijn 93/13 ambtshalve onderzoeken of de bedingen oneerlijk zijn. (rov. 4.3) Bij de beoordeling van de vraag of een beding oneerlijk is, moet de rechter onder meer betrekken welke rechten partijen zouden hebben in het geval het beding niet was overeengekomen. Van belang is dat de tussen partijen gesloten overeenkomst moet worden aangemerkt als een overeenkomst van opdracht. De opdrachtgever die een natuurlijk persoon is en niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf kan de overeenkomst ingevolge art. 7:408 leden 1 en 3 BW te allen tijde opzeggen zonder aan de opdrachtnemer een schadevergoeding verschuldigd te zijn. De kantonrechter heeft [eiseres] in de gelegenheid gesteld zich erover uit te laten of het beding in haar algemene voorwaarden in strijd is met art. 7:408 leden 1 en 3 BW. (rov. 4.4) 2.3.3 Bij een volgend tussenvonnis heeft de kantonrechter geconstateerd dat bij de uitlating als hiervoor in 2.3.2 bedoeld principiële vragen zijn opgekomen, en een aantal voorgenomen prejudiciële vragen geformuleerd. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich hierover uit te laten. 2.4 De kantonrechter heeft vervolgens op de voet van art. 392 Rv de volgende prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld: 1. Is een overeenkomst met betrekking tot kinderopvang zoals in deze zaak aan de orde een overeenkomst van opdracht zoals bedoeld in artikel 7:400 BW? 2. In hoeverre staan de artikelen 7:408 BW en 7:413 BW eraan in de weg dat een opdrachtnemer met een consument-opdrachtgever een opzegtermijn overeenkomt? 3. In hoeverre staan de artikelen 7:408 BW, 7:411 BW en 7:413 BW er bij duurovereenkomsten aan in de weg dat partijen een vergoeding overeenkomen voor het geval de overeenkomst door een consument-opdrachtgever wordt opgezegd, en in het bijzonder voor het geval waarin de opdrachtgever de overeenkomst opzegt voordat de uitvoering van de overeenkomst is aangevangen? 4. Moet de rechter een bepaling uit algemene voorwaarden die ten nadele van de consument afwijkt van een dwingende bepaling van Nederlands recht die strekt ter bescherming van consumenten, ambtshalve buiten toepassing laten omdat een dergelijke bepaling altijd (of in beginsel) oneerlijk is als bedoeld in Richtlijn 93/13/EEG? 5. Mag de rechter nadat hij een tussen partijen overeengekomen beding als oneerlijk heeft aangemerkt en het beding op die grond buiten toepassing heeft gelaten, semi-dwingend recht toepassen, en in het bijzonder artikel 7:411 BW? 3Beantwoording van de prejudiciële vragen Vraag 1: overeenkomst van opdracht? 3.1 De eerste prejudiciële vraag stelt aan de orde of een overeenkomst tot kinderopvang een overeenkomst van opdracht is (art. 7:400 BW).

De Hoge Raad: - beantwoordt de prejudiciële vragen op de hiervoor in 3.2.2, 3.4.3, 3.6.4, 3.8.5 en 3.10.2 weergegeven wijze; - begroot de kosten van partijen in de prejudiciële procedure op nihil. Deze beslissing is gegeven door de vicepresident M.V. Polak als voorzitter en de raadsheren C.E. du Perron, C.H. Sieburgh, H.M. Wattendorff en F.J.P. Lock, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.J.P. Lock op 10 februari 2023. Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, PbEG 1993, L 95/29. Rechtbank Rotterdam 11 september 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:8794. Rechtbank Rotterdam 2 juli 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:6260. Rechtbank Rotterdam 19 november 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:13415. Vgl. art. 1.1 lid 1 Wet Kinderopvang. Vgl. Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), p. 367-368. HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691, rov. 3.5.3. HR 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1731, rov. 2.5.4. HR 22 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1830, rov. 3.5, HvJEU 21 december 2016, gevoegde zaken C-154/15, C-307/15 en C-308/15, ECLI:EU:C:2016:980, punt 56-61 en HvJEU 27 januari 2021, gevoegde zaken C‑229/19 en C‑289/19, ECLI:EU:C:2021:68 (Dexia), punt 62-64.

Bij de beantwoording van de prejudiciële vragen zal onder een overeenkomst tot kinderopvang worden verstaan een overeenkomst tot het bedrijfsmatig of anders dan om niet verzorgen, opvoeden en bijdragen aan de ontwikkeling van kinderen. 3.2.1 De overeenkomst van opdracht is de overeenkomst waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken (art. 7:400 lid 1 BW). 3.2.2 Door een overeenkomst tot kinderopvang verbindt de kinderopvangorganisatie zich om in opdracht van de opdrachtgever (veelal de ouder(s) van een op te vangen kind) anders dan om niet werkzaamheden te verrichten, namelijk de opvang van een kind op de overeengekomen tijdstippen en het verzorgen, opvoeden en bijdragen aan de ontwikkeling van een kind gedurende de opvang. Een dergelijke overeenkomst valt onder de omschrijving in art. 7:400 lid 1 BW van de overeenkomst van opdracht. De eerste prejudiciële vraag wordt dus bevestigend beantwoord. Vraag 2: opzegtermijn 3.3 De tweede prejudiciële vraag heeft tot onderwerp in hoeverre art. 7:408 BW en art. 7:413 BW eraan in de weg staan dat een opdrachtnemer met een natuurlijk persoon die een opdracht heeft verstrekt anders dan in de uitoefening van een beroep of bedrijf (hierna ook: consument-opdrachtgever) in een overeenkomst tot kinderopvang die niet op afstand of buiten de verkoopruimte is gesloten als bedoeld in art. 6:230o BW, een opzegtermijn overeenkomt. 3.4.1 Ingevolge art. 7:408 lid 1 BW kan de opdrachtgever de overeenkomst te allen tijde opzeggen. Een natuurlijk persoon die een opdracht heeft verstrekt anders dan in de uitoefening van een beroep of bedrijf is, onverminderd art. 7:406 BW, ter zake van een opzegging geen schadevergoeding verschuldigd (art. 7:408 lid 3 BW). Van art. 7:408 lid 3 BW kan niet worden afgeweken (art. 7:413 lid 1 BW). Van art. 7:408 lid 1 BW kan niet worden afgeweken ten nadele van een consument-opdrachtgever (art. 7:413 lid 2 BW). 3.4.2 Art. 7:408 lid 1 BW moet aldus worden begrepen dat de consument-opdrachtgever de overeenkomst op elk moment kan opzeggen. Uit de parlementaire geschiedenis kan worden afgeleid dat art. 7:408 lid 1 BW in verbinding met art. 7:413 lid 2 BW niet eraan in de weg staat dat een opzegtermijn wordt overeengekomen. Steun hiervoor is bovendien te vinden in het bepaalde in art. 6:236, onder j, BW en art. 6:237, onder k en o, BW. Uit die bepalingen volgt dat bij een overeenkomst tot het geregeld doen van verrichtingen, gesloten tussen een gebruiker en een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf (waaronder ook valt een overeenkomst tot kinderopvang), een gehanteerde opzegtermijn van maximaal één maand niet wordt aangemerkt als onredelijk bezwarend of wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn. In bijzondere omstandigheden kan een gehanteerde opzegtermijn van langer dan één maand gerechtvaardigd zijn. Dit betekent dat naast een opzegtermijn een beding waarin wordt voorgeschreven tegen welke dag moet worden opgezegd (zoals per de eerste van de maand) waarmee de toegestane opzegtermijn in feite wordt verlengd, niet is toegestaan. 3.4.3 Uit het voorgaande volgt dat de tweede prejudiciële vraag aldus moet worden beantwoord dat art. 7:408 BW en art. 7:413 BW niet eraan in de weg staan dat een opdrachtnemer met een consument-opdrachtgever in een overeenkomst tot kinderopvang een opzegtermijn overeenkomt, maar dat deze opzegtermijn in beginsel niet langer mag zijn dan één maand. Vraag 3: vergoeding 3.5 De derde prejudiciële vraag heeft tot onderwerp in hoeverre art. 7:408 BW, art. 7:411 BW en art. 7:413 BW bij een overeenkomst tot kinderopvang die niet op afstand of buiten de verkoopruimte is gesloten als bedoeld in art. 6:230o BW, eraan in de weg staan dat partijen een vergoeding overeenkomen voor het geval de overeenkomst door een consument-opdrachtgever wordt opgezegd, en in het bijzonder voor het geval waarin de consument-opdrachtgever de overeenkomst opzegt voordat de uitvoering daarvan is aangevangen. 3.6.1 Indien een overeenkomst van opdracht eindigt voordat de opdracht is volbracht of de tijd waarvoor zij is verleend, is verstreken, en de verschuldigdheid van loon afhankelijk is van de volbrenging of van het verstrijken van die tijd, heeft de opdrachtnemer recht op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon. Bij de bepaling hiervan wordt onder meer rekening gehouden met de reeds door de opdrachtnemer verrichte werkzaamheden, het voordeel dat de opdrachtgever daarvan heeft, en de grond waarop de overeenkomst is geëindigd (art. 7:411 lid 1 BW).Van art. 7:411 BW kan niet worden afgeweken ten nadele van een consument-opdrachtgever (art. 7:413 lid 2 BW). 3.6.2 Bij een overeenkomst tot kinderopvang is de vergoeding, dat wil zeggen het loon als bedoeld in art. 7:411 BW, doorgaans periodiek (per maand) verschuldigd. Bij de beantwoording van de tweede prejudiciële vraag is reeds geoordeeld dat in geval van een overeenkomst tot kinderopvang art. 7:408 BW in verbinding met art. 7:413 BW zich niet verzet tegen het overeenkomen van een opzegtermijn van in beginsel één maand. In het geval de consument-opdrachtgever de overeenkomst tot kinderopvang opzegt op of na het voor de aanvang van de kinderopvang overeengekomen tijdstip (hierna: de aanvangsdatum) maar voordat de opdracht is volbracht of de tijd waarvoor zij is verleend, is verstreken, heeft de opdrachtnemer op grond van art. 7:411 lid 1 BW recht op het loon over de opzegtermijn, ook indien de opdrachtgever gedurende de opzegtermijn geen gebruik maakt van de kinderopvang. Dat is, gelet op de aard en inhoud van de overeenkomst tot kinderopvang, redelijk omdat de opdrachtnemer zich beschikbaar heeft gehouden om de werkzaamheden waartoe de opdracht verplicht, uit te voeren, daarvoor kosten heeft gemaakt en de vrijgehouden opvangplek in de regel niet onmiddellijk door een ander kind kan worden ingevuld. Een opzegging brengt dus niet (onmiddellijk) mee dat de kinderopvangorganisatie minder kosten maakt. Gedurende de periode waarover loon wordt betaald, behoudt de opdrachtgever het recht op kinderopvang. 3.6.3 In het geval de consument-opdrachtgever de overeenkomst opzegt voor de aanvangsdatum (hierna: een annulering), eindigt de overeenkomst eveneens voortijdig in de in art. 7:411 BW bedoelde zin. Indien een annulering plaatsvindt binnen één maand voor de aanvangsdatum, heeft de annulering vanuit praktisch oogpunt te gelden als een opzegging op de aanvangsdatum en geldt hetgeen hiervoor in 3.6.2 is uiteengezet. Indien een annulering plaatsvindt ten minste één maand voor de aanvangsdatum, is de consument-opdrachtgever slechts gehouden aan de opdrachtnemer de onkosten te vergoeden die reeds voorafgaand aan de aanvangsdatum door de opdrachtnemer zijn gemaakt en die zijn verbonden aan de uitvoering van de opdracht (art. 7:406 lid 1 BW). 3.6.4 Op grond van het voorgaande moet de derde prejudiciële vraag als volgt worden beantwoord. Bij een overeenkomst tot kinderopvang staan art. 7:408 BW, art. 7:411 BW en art.

7:413 BW in beginsel niet eraan in de weg dat partijen een vergoeding overeenkomen voor het geval de overeenkomst door een consument-opdrachtgever wordt opgezegd, mits deze vergoeding niet meer bedraagt dan het overeengekomen loon over de opzegtermijn. Gedurende de periode waarover loon wordt betaald, behoudt de opdrachtgever het recht op kinderopvang.Een annulering binnen één maand voor de aanvangsdatum wordt aangemerkt als een opzegging op de aanvangsdatum. In geval van een annulering ten minste één maand voor de aanvangsdatum is de consument-opdrachtgever op grond van art. 7:406 lid 1 BW slechts gehouden aan de opdrachtnemer de onkosten te vergoeden die reeds voorafgaand aan de aanvangsdatum door de opdrachtnemer zijn gemaakt en die zijn verbonden aan de uitvoering van de opdracht. Vraag 4: Richtlijn 93/13 3.7 De vierde prejudiciële vraag stelt aan de orde of een beding in algemene voorwaarden dat ten nadele van de consument afwijkt van art. 7:408 BW en art. 7:411 BW, welke Nederlandsrechtelijke bepalingen ten aanzien van de minimaal vereiste bescherming van de consument van dwingend recht zijn en niet hun grondslag vinden in het Unierecht, altijd (of in beginsel) oneerlijk is in de zin van Richtlijn 93/13 en om die reden door de rechter, zo nodig ambtshalve, buiten toepassing moet worden gelaten. 3.8.1 Een nationale rechter die over de daartoe noodzakelijke gegevens – feitelijk en rechtens – beschikt is gehouden, zo nodig ambtshalve, na te gaan of een contractueel beding valt onder Richtlijn 93/13 en, zo ja, te onderzoeken of dit beding oneerlijk is. Bedingen over opzegging en annulering in algemene voorwaarden behorend bij een overeenkomst tot kinderopvang zijn bedingen die door een professionele partij worden gebruikt in overeenkomsten met consumenten, terwijl het geen kernbedingen zijn. Indien over een dergelijk beding niet afzonderlijk is onderhandeld valt het onder de werking van Richtlijn 93/13. 3.8.2 Een dergelijk beding wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort (art. 3 lid 1 Richtlijn 93/13). 3.8.3 Art. 6:233 BW is door de Hoge Raad aangemerkt als implementatie van Richtlijn 93/13. Indien dat nodig is om aan de door het Unierecht gestelde eisen te voldoen, wordt art. 6:233 BW in overeenstemming met Richtlijn 93/13 uitgelegd. Dat brengt mee dat de Nederlandse rechter op grond van art. 6:233 BW gehouden is in consumentenzaken, zo nodig ambtshalve, de oneerlijkheid van een beding te beoordelen.Indien in een consumentenzaak een beding in algemene voorwaarden op de voet van art. 6:233, aanhef en onder a, BW onredelijk bezwarend is, is dat beding tevens oneerlijk in de zin van Richtlijn 93/13. De zwarte en grijze lijst geven invulling aan het onderzoek ter beantwoording van de vraag of een beding onredelijk bezwarend is in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW. De rechter dient in consumentenzaken bij zijn ambtshalve onderzoek of sprake is van een beding dat onredelijk bezwarend is in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW de zwarte en grijze lijst te betrekken. 3.8.4 Art. 7:408 BW en art. 7:411 BW zijn ten aanzien van de minimaal vereiste bescherming van de consument van dwingend recht en behelzen een door de wetgever gemaakte belangenafweging. Als een met die bepalingen strijdig beding is gebruikt tegenover een consument, strookt het met de bedoeling van de wetgever dat het als onredelijk bezwarend wordt aangemerkt in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW en daarmee als oneerlijk in de zin van Richtlijn 93/13. 3.8.5 Op grond van het voorgaande moet de vierde prejudiciële vraag aldus worden beantwoord dat in consumentenzaken een beding in algemene voorwaarden dat ten nadele van de consument afwijkt van art. 7:408 BW en art. 7:411 BW, op de voet van art. 6:233, aanhef en onder a, BW als onredelijk bezwarend wordt aangemerkt en daarmee oneerlijk is in de zin van Richtlijn 93/13 en dus door de rechter, zo nodig ambtshalve, buiten toepassing moet worden gelaten. Vraag 5: gevolgen buiten toepassing laten oneerlijk beding 3.9 De vijfde prejudiciële vraag stelt aan de orde of de rechter die een beding in algemene voorwaarden oneerlijk heeft geoordeeld en derhalve buiten toepassing heeft gelaten, de overeenkomst mag aanvullen door een nationaalrechtelijke regel toe te passen die ten aanzien van de minimaal vereiste bescherming van de consument van dwingend recht is, zoals in dit geval art. 7:411 BW. 3.10.1 Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU) is de rechter overeenkomstig art. 6 lid 1 Richtlijn 93/13 niet bevoegd om een overeenkomst waarin een oneerlijk beding buiten toepassing is gelaten, aan te vullen door een bepaling van nationaal recht in de plaats te stellen van het oneerlijke beding. De rechtspraak van het HvJEU geeft geen aanleiding hierover anders te oordelen als het gaat om een nationaalrechtelijke regel die ten aanzien van de minimaal vereiste bescherming van de consument van dwingend recht is. De rechter is ook in dat geval niet bevoegd om een overeenkomst waarin een oneerlijk beding buiten toepassing is gelaten, aan te vullen door die regel in de plaats te stellen van het oneerlijke beding. 3.10.2 Het antwoord op de vijfde prejudiciële vraag luidt dus dat in een consumentenzaak de rechter die een beding in algemene voorwaarden onredelijk bezwarend en daarmee oneerlijk heeft geoordeeld en derhalve buiten toepassing heeft gelaten, de overeenkomst niet mag aanvullen door een nationaalrechtelijke regel toe te passen die ten aanzien van de minimaal vereiste bescherming van de consument van dwingend recht is, zoals art. 7:411 BW.