ECLI:NL:RBOBR:2021:2902

RECHTBANK OOST-BRABANT Zittingsplaats 's-Hertogenbosch Bestuursrecht zaaknummers: SHE 21/1196 (verzoek) en 21/1139 (beroep) uitspraak van de voorzieningenrechter van 21 juni 2021 op het verzoek om voorlopige voorziening en het beroep in de zaak tussen Landsard Beach B.V., te Eindhoven, verzoekster, (gemachtigde: mr. J.C. Klompé), en de minister van Infrastructuur en Waterstaat, de minister, (gemachtigden: mr. M.R. Clemens, mr. R. Rosenbrand en T.A. Bijkersma). Bij besluit van 23 februari 2021 (het primaire besluit) heeft de minister op grond van artikel 44 van de Binnenvaartwet aan verzoekster een last onder dwangsom opgelegd, waarin hij verzoekster gelast binnen de waterplas “De Landsard” enkel gezagvoerders met een geldig vaarbewijs te laten varen voor zover dat vereist is voor de aangewezen categorie van schepen, op straffe van een dwangsom van € 2.750,- tot een maximum van € 27.500,-. Bij besluit van 11 mei 2021 (het bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van verzoekster ongegrond verklaard. Verzoekster heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende dat tijdens de lopende beroepsprocedure de last onder dwangsom wordt opgeschort. Bij brief van 20 mei 2021 heeft de minister bericht dat hij invordering van reeds verbeurde dwangsommen op zal schorten totdat op het verzoek om een voorlopige voorziening is beslist. Verzoekster heeft op 11 juni 2021 nadere stukken ingediend. De minister heeft op 11 juni 2021 een verweerschrift met nadere stukken ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 juni 2021. Voor verzoekster zijn haar bestuurder [naam] en haar gemachtigde naar de zitting gekomen. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Is op waterplas ‘De Landsard’ de Binnenvaartwet van toepassing? 9. Verzoekster voert aan dat waterplas ‘De Landsard’ niet als binnenwateren in de zin van de Binnenvaart kan worden gekwalificeerd. Volgens verzoekster moet worden gekeken naar de bedoeling van de Binnenvaartwet. Deze wet is gericht op het veilig gebruik van schepen, onderverdeeld in zeeschepen en binnenschepen. Het gaat erom dat voor die categorieën schepen de binnenwateren toegankelijk en bevaarbaar zijn. De waterplas is afgesloten en niet openbaar toegankelijk en exclusief voor de jetskiënde leden van de vereniging De Landsard. Op ‘De Landsard’ bestaat ook geen behoefte aan een vaarbewijsverplichting, omdat alleen leden van de vereniging de plas gebruiken en in meer of mindere mate geoefend zijn, aldus verzoekster. 10. De voorzieningenrechter overweegt aan de hand van de hierna genoemde wettelijke bepalingen als volgt. 11. Uit artikel 3 van de Binnenvaartwet volgt dat de Binnenvaartwet van toepassing is op binnenwateren. In artikel 1 van de Binnenvaartwet is binnenwateren gedefinieerd als: wateren die in Nederland zijn gelegen binnen een langs de Nederlandse kust gaande, bij ministeriële regeling aan te wijzen lijn. Die ‘kustlijn’ wordt in artikel 2.1 van de Binnenvaartregeling nader omschreven. In artikel 13, eerste lid, van het Binnenvaartbesluit staat dat voor de vaart op rivieren, kanalen en meren de gezagvoerder is voorzien van een groot, beperkt groot, dan wel klein vaarbewijs, voor rivieren, kanalen en meren. 12. Omdat het begrip “meer” in artikel 13 van het Binnenvaartbesluit niet wordt gedefinieerd, heeft de minister zich terecht aangesloten bij de gangbare betekenis ervan, namelijk een omsloten waterbekken van enige omvang. Niet in geschil is dat ‘De Landsard’ een omsloten waterbekken is. De minister heeft de waterplas terecht beschouwd als van enige omvang, omdat deze een diameter heeft van ongeveer 200 meter. Daarom heeft de minister deze waterplas terecht als een ‘meer’ in de zin van artikel 13, eerste lid, van het Binnenvaartbesluit aangemerkt en daarmee ook als binnenwateren in de zin van artikel 1 van de Binnenvaartwet. De voorzieningenrechter ziet in de totstandkomingsgeschiedenis van de Binnenvaartwet geen aanwijzingen dat de wetgever een minder ruime uitleg van de term “binnenwateren” heeft beoogd. De Binnenvaartwet is immers gericht op het veilig gebruik van schepen. Op de waterplas ‘De Landsard’ kunnen nu eenmaal meerdere jetski’s, zijnde schepen in de zin van artikel 16, eerste lid, aanhef en onder d, van het Binnenvaartbesluit, tegelijk gebruikt worden. 13. Het voorgaande betekent dat de Binnenvaartwet op waterplas ‘De Landsard’ van toepassing is. Dit brengt mee dat het op deze binnenwateren op grond van artikel 25, vierde lid, van de Binnenvaartwet, in samenhang met artikel 16, eerste lid, aanhef en onder d, van het Binnenvaartbesluit, verboden is een jetski (zijnde een schip als bedoeld in laatstgenoemd artikelonderdeel) te gebruiken zonder dat aan de gezagvoerder een klein vaarbewijs is afgegeven. De beroepsgrond van verzoekster slaagt niet. Is verzoekster aan te merken als overtreder? 14. Verzoekster voert aan dat de minister haar ten onrechte heeft aangemerkt als medepleger van de overtreding van het verbod van artikel 25, vierde lid, van de Binnenvaartwet. Dit artikellid richt zich uitsluitend tot de gebruiker van het schip, in dit geval de bestuurder van de jetski. Dat is verzoekster niet. Zij kan verder ook niet als medepleger van de overtreding worden beschouwd. Verzoekster vindt dan ook dat de minister ten onrechte aan haar deze last onder dwangsom heeft opgelegd. 15. De voorzieningenrechter stelt voorop dat een last onder dwangsom uitsluitend kan worden opgelegd aan een overtreder.Artikel 5:1, tweede lid, van de Awb bepaalt dat een overtreder degene is die een overtreding pleegt of medepleegt. Uit vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State volgt dat medeplegen als bedoeld in artikel 5:1, tweede lid, van de Awb zich voordoet bij een nauwe en bewuste samenwerking met een ander of anderen. De kwalificatie ‘medepleger’ is slechts gerechtvaardigd als de intellectuele en/of materiële bijdrage van de betrokkene aan het feit van voldoende gewicht is. In het bijzonder wanneer het medeplegen in de kern niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering, kunnen voor het oordeel dat zich niettemin een nauwe en bewuste samenwerking voordoet onder meer van belang zijn de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het feit en het belang van de rol van de betrokkene. 16. Uit de bewoordingen van artikel 25, vierde lid, van de Binnenvaartwet en de totstandkomingsgeschiedenis bij dit artikel (Kamerstukken II 2005/06, 30 523, nr. 3, p. 38) waarin staat: “De verplichting voor de gezagvoerder om in het bezit te zijn van een vaarbewijs zal globaal gelden voor dezelfde schepen als waarvoor de certificaatplicht van toepassing is (…). Meer dan in de Binnenschepenwet zal het lengtecriterium een belangrijke rol gaan spelen ten koste van het criterium bedrijfsmatige vaart. Daardoor zal de handhaafbaarheid naar verwachting verbeteren. Het Reglement Rijnpatenten 1998 heeft daarvoor model gestaan. Dit is uit het oogpunt van harmonisatie wenselijk, mede omdat de Binnenvaartwet ook van toepassing zal zijn op het Rijnkruisend verkeer. Het vierde en vijfde lid van dit artikel bevatten tezamen het algemene verbod op het voeren van een binnenschip zonder het daarvoor vereiste vaarbewijs [(onderstreping voorzieningenrechter)]. ” leidt de voorzieningenrechter af dat het verbod in dat artikellid zich richt tot de gebruiker(s) van het schip. Zo al met de minister moet worden aangenomen dat verzoekster de waterplas “De Landsard” aan de gebruikers van schepen, in dit geval de bestuurders van jetski’s, beschikbaar stelt om de overtreding van artikel 25, vierde lid, van de Binnenvaart te kunnen plegen, dan zou verzoekster in zoverre hooguit als medeplichtige kunnen worden beschouwd. Verzoekster helpt dan slechts de jetskigebruikers om de desbetreffende verbodsbepaling te overtreden. Dat verzoekster financieel profijt heeft van die hulp en dat juist beoogt, maakt niet dat verzoekster meer dan hulp biedt. Verzoekster kan in de onderhavige, door de minister geschetste, situatie niet als medepleger worden beschouwd. Immers, van een min of meer gelijkwaardige samenwerking tussen de desbetreffende jetskigebruikers en verzoekster, zoals bedoeld in rechtsoverweging 15, is geen sprake. 17. Omdat uit het voorgaande volgt dat verzoekster niet is aan te merken als overtreder van de verbodsbepaling van artikel 25, vierde lid, van de Binnenvaartwet, was de minister (al) om die reden niet bevoegd om aan verzoekster de onderhavige last onder dwangsom op te leggen. De beroepsgrond slaagt. De voorzieningenrechter: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; herroept het primaire besluit; bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit; bepaalt dat de minister aan verzoekster het betaalde griffierecht van € 720,- (twee keer € 360,-) vergoedt; veroordeelt de minister in de proceskosten van verzoekster tot een bedrag van € 1.602,-; - wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af. Deze uitspraak is gedaan door mr. S.D.M. Michael, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. I. van der Wijngaart, griffier. De uitspraak is in het openbaar geschied op 21 juni 2021. de griffier is verhinderd om deze uitspraak te ondertekenen voorzieningenrechter Afschrift verzonden aan partijen op: Bent u het niet eens met deze uitspraak? Als u het niet eens bent met deze uitspraak voor zover daarbij is beslist op het beroep, kunt u een brief sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 14 oktober 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2433. Zie bijvoorbeeld genoemde uitspraak van de Afdeling van 14 oktober 2020 en die van 29 augustus 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2845. Relevante feiten en omstandigheden 1. Op 3 maart 2020 heeft de burgemeester van Eindhoven aan verzoekster een vergunning verleend voor het gebruik van de waterplas ‘De Landsard’, gelegen op het terrein aan de Landsardseweg in Eindhoven, plaatselijk bekend als Landsard Beach. De vergunning is verleend om de waterplas te kunnen gebruiken voor het varen met jetski-vaartuigen. De vergunning was geldig van 1 januari 2020 tot en met 31 december 2020. 2. De vereniging ‘Jetskiclub De Landsard’ organiseert voor haar leden jetskiwedstrijden en -trainingen op de waterplas ‘De Landsard’. 3. Op 2 september 2020, 7 september 2020, 15 september 2020, 16 september 2020 heeft de politie, eenheid Oost- Brabant, controles uitgevoerd op het genoemde terrein. De bevindingen van deze controles zijn neergelegd in het proces-verbaal van 13 oktober 2020. Daarin is het volgende opgenomen: “(…) In dit proces-verbaal zijn diverse controles weergegeven welke uitgevoerd zijn door mijn verbalisant van Dijk op het jetski terrein gelegen aan de Landsardseweg in Eindhoven. Op dit terrein is een waterplas gelegen wat de heer [naam] gebruikt om met jetski vaartuigen te varen en hier door derden te laten varen. Deze controles zijn uitgevoerd naar aanleiding van het feit dat ik vernomen had dat er op 18 juli 2020 een aanvaring tussen twee jetski’s plaats gevonden had en er destijds door de heer [naam] verteld is tegen collega’s van politie welke ter plaatse waren van het ongeval dat het op deze locatie toegestaan is om zonder vaarbewijs te varen op een jetski. Dit is echter nergens toe gestaan dus ook op de waterplas gelegen aan de Landsardseweg in Eindhoven niet. Uitgezonderd hierop zijn wedstrijden met vaartuigen op binnenwateren. Direct nadat ik deze informatie bekomen had ben ik gestart met het controleren van deze locatie wat geresulteerd heeft in onderstaande bevindingen. Al deze controles hebben betrekking op plezier vaart en er was dan ook geen sprake van een wedstrijd. Op woensdag 2 september 2020 betrad ik omstreeks 19.30 het jetski terrein aan de Landsardseweg in Eindhoven. Ik kwam hier samen met mijn collega Van den Born in contact met betrokken [naam] . Wij zagen dat hij met een personenauto met hierachter en aanhanger waar een jetski op stond het terrein betrad. [naam] was in het bezit van lidmaatschap pas wat nodig is om de slagboom van het terrein te openen. Samen met [naam] hebben wij het terrein betreden. [naam] heeft zijn jetski te water gelaten en is hiermee over het water gaan varen. Er was op dat moment geen beheerder of enig ander persoon aanwezig op het terrein. [naam] vertelde onder andere dat er sprake is van een lidmaatschap om de slagbomen te openen. Ook vertelde hij dat er geen vaarbewijs nodig is om op dit water te varen en er dan ook veel personen zonder vaarbewijs op dit water zouden varen. Deze personen zouden speciaal naar dit water toe komen omdat er op dit water geen vaarbewijs nodig zou zijn. Op maandag 7 september 2020 betrad ik samen met collega Bakermans omstreeks 13.00 het jetski terrein van de Landsardseweg in Eindhoven. Er was op dat moment niemand aanwezig op het terrein. Op dinsdag 15 september 2020 betrad ik samen met collega Aarts omstreeks 11.45 uur het jetski terrein aan de Landsardseweg in Eindhoven. Er waren diverse personen aanwezig op het terrein: [naam] , met circa 5 kinderen, op het moment van controle was [naam] van 14 jaar oud aan het varen op een Yamaha jetski gekentekend [kenteken] . Geen van deze personen was in het bezit van een vaarbewijs. Tevens is niet toegestaan om als minderjarige op een jetski te varen. [naam] was in de veronderstelling dat hij op dit water zonder vaarbewijs mocht varen omdat de heer [naam] hem dit verteld had. [naam] met zijn Yamaha jetski gekentekend [kenteken] . Hij toonde mij een op naam staand en geldig vaarbewijs. [naam] , [naam] en [naam] . [naam] droeg een wet suite en ook [naam] was gekleed om op het water te zijn. geen van deze personen was in het bezit van een vaarbewijs. Men was in het bezit van een jetski voorzien van bootnummer: (….) welke niet geregistreerd staat in enig systeem. [naam] is varend gezien op deze plas met de genoemde jetski. De overige personen zijn niet varend gezien. [naam] en [naam] waarvan [naam] de eigenaar en tevens bestuurder was van een jetski met bootnummer: (…) welke niet geregistreerd staat in enig systeem. Beide personen waren niet in het bezit van een vaarbewijs. [naam] vertelde dat hij in de veronderstelling was dat hij op dit water zonder vaarbewijs mocht varen omdat de heer [naam] hem dit verteld had. [naam] is varend gezien op deze plas met de genoemde jetski. Er was gedurende deze controle geen enkel toezicht aanwezig. Op woensdag 16 september 2020 betrad ik samen met collega’s Argani en Schoenmakers omstreeks 13.15 uur het jetski terrein aan de Landsardseweg in Eindhoven. Er waren diverse personen aanwezig op het terrein. [naam] en [naam] waren aan het varen op een jetski gekentekend [kenteken] , eigendom van [naam] . [naam] vertelde dat zijn eigen jetski momenteel kapot was. Hij heeft echter geen jetski op zijn naam geregistreerd staan. [naam] toonde mij een geldig op naam staand vaarbewijs. [naam] vertelde dat hij deze niet had. Hij vertelde tevens dat hij aan gaf dat hij deze wel wilde gaan halen omdat hij dan ook op andere wateren mocht varen. Beide personen waren in de veronderstelling dat er op dit water zonder vaarbewijs gevaren mocht worden omdat de heer [naam] hen dit verteld had. [naam] met drie jetski’s vaartuigen in het water. Hij was hier samen met zijn bedrijfsauto’s van ‘Mudfactory’. Hij vertelde dat er heden dag een fotoshoot plaats vond voor zijn bedrijf. Tevens vertelde hij dat er vandaan tot 20.00 uur een feest plaats zou vinden op dit terrein. [naam] met zijn vrouw en niet gekentekende jetski. [naam] vertelde mij dat hij zojuist gevaren had op zijn jetski. Hij vertelde tevens dat hij in het bezit was van een vaarbewijs. Hij kon deze echter niet overhandigen. Er was gedurende deze controle geen enkel toezicht aanwezig. (…)” 4. Op 11 december 2020 heeft de minister aan verzoekster laten weten dat hij het voornemen heeft om een last onder dwangsom aan verzoekster op te leggen. Verzoekster heeft op 19 januari 2021 haar zienswijzen kenbaar gemaakt. Hierop is het primaire besluit gevolgd. Onverwijlde spoed? 5. Het gaat hier om een verzoek om voorlopige voorziening. Uitgangspunt van de wet is dat het instellen van beroep de werking van een besluit niet opschort (artikel 6:16 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)). Met andere woorden: het besluit blijft van kracht ook als er beroep tegen is ingesteld. Die hoofdregel kan worden doorbroken door het treffen van een voorlopige voorziening. De mogelijkheid daartoe is geregeld in artikel 8:81 van de Awb. In dat artikel is gezegd dat als tegen een besluit beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter op verzoek een voorlopige voorziening kan treffen als onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Verzoekster moet dus goede redenen hebben die maken dat zij de uitspraak van de rechter op het beroep niet kan afwachten en een uitzondering op de hoofdregel dat het beroep de uitvoering van het besluit niet schorst, rechtvaardigen. 6. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verzoekster voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij als gevolg van de opgelegde last onder dwangsom in haar voortbestaan wordt bedreigd. 18. Gelet op wat hiervoor onder 15 tot en met 17 is overwogen is het beroep gegrond, moet het bestreden besluit worden vernietigd en moet het primaire besluit worden herroepen. De voorzieningenrechter zal daarom verder op grond van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit. 19. Gelet op het voorgaande bestaat er geen aanleiding meer om een voorlopige voorziening te treffen en heeft de voorzieningenrechter ook geen aanleiding gezien om eerder een ordemaatregel te treffen zoals door verzoekster ter zitting is verzocht. Bij dit laatste heeft de voorzieningenrechter in aanmerking genomen dat de minister niet tot invordering van verbeurde dwangsommen is overgegaan. 20. Omdat de voorzieningenrechter het beroep gegrond verklaart, bepaalt hij dat de minister het door verzoekster betaalde griffierecht voor het beroep en het verzoek om een voorlopige voorziening aan verzoekster moet terugbetalen. 21. De voorzieningenrechter veroordeelt de minister ook in de proceskosten die verzoekster heeft gemaakt. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.602,– (1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verzoekschrift (het beroep en verzoek zijn geen samenhangende zaken in de zin van het Besluit proceskosten bestuursrecht) en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 534,– en een wegingsfactor 1).