ECLI:NL:RBOBR:2020:6166

RECHTBANK OOST-BRABANT Zittingsplaats 's-Hertogenbosch Bestuursrecht zaaknummer: SHE 20/1294 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 10 december 2020 in de zaak tussen [eisers 1] , te [woonplaats] , eisers (gemachtigde: mr. S. Oord), en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Bernheze, verweerder (gemachtigde: mr. M.J.M. Ploegmakers).

Bij besluit van 2 september 2019 (het primaire besluit 1) heeft verweerder een omgevingsvergunning verleend voor het plaatsen van een schuilhut en hekwerk, bij besluit van 9 september 2019 (het primaire besluit 2) heeft verweerder een omgevingsvergunning verleend voor het ophogen van agrarische grond ten behoeve van het gebruik als tuin, bij besluit van 10 september 2019 (het primaire besluit 3) heeft verweerder het handhavingsverzoek voor het gebruik van een perceel als tuin afgewezen. Bij besluit van 31 maart 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eisers gegrond verklaard. Verweerder heeft daarbij de verleende omgevingsvergunningen ingetrokken en het besluit om af te zien van handhavend optreden gehandhaafd. Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 november 2020. Eisers zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten. Het perceel betreft een nieuwbouwlocatie waar een huis is gebouwd. Een deel van het perceel heeft een agrarische bestemming om de openheid van de omgeving te waarborgen. Op die gronden is aanvankelijk een omgevingsvergunning verleend voor een schuilhut, een hekwerk en het ophogen van de grond ten behoeve van het gebruik als tuin. Bij het bestreden besluit zijn deze omgevingsvergunningen ingetrokken waarbij de weigering handhavend op te treden is gehandhaafd. 2. Eisers hebben beroep ingesteld tegen het bestreden besluit voor zover het ziet op de handhaving van de weigering handhavend op te treden. Zij hebben aangevoerd dat het realiseren van de schuilgelegenheid, het hek en de ophoging van de grond op het naastgelegen perceel waar zij woonachtig zijn in strijd is met het bestemmingsplan "De Kommen van Bernheze", omdat op deze gronden de bestemming "agrarisch" hebben. Deze bestemming is bewust in stand gelaten om openheid in het gebied te waarborgen. Het gebruik van het perceel als tuin waar de bestemming "agrarisch" geldt is in strijd met het bestemmingsplan. Volgens eisers kan slechts dan van handhaving worden afgezien wanneer er concreet zicht op legalisatie is. Er dient dan een begin te zijn gemaakt met de voor het verlenen van een omgevingsvergunning vereiste procedure. Hier is geen sprake van. Verweerder stelt weliswaar dat de gemeenteraad een verklaring van geen bezwaar af kan geven om medewerking te verlenen aan het verlenen van de omgevingsvergunning, maar eisers achten dit onwaarschijnlijk. De plannen zijn nog niet aan de gemeenteraad voorgelegd en door het indienen van een zienswijze bij het tot stand komen van het bestemmingsplan "Meursstraat ong.", is juist een strook grond met de bestemming "Agrarisch" in stand gehouden die nadrukkelijk niet voor woondoeleinden mag worden gebruikt. Dit bestemmingsplan is pas in 2019 onherroepelijk geworden, dus het is onwaarschijnlijk dat de gemeenteraad hiervan nu al zal afwijken. Deze strook grond bebouwen zou ook in strijd zijn met de Ontwikkelingsvisies Noordrand Heesch & Donzel-Doolhof Nistelrode, aldus eisers. 3. Verweerder heeft daartegen aangevoerd dat de mogelijkheid bestaat onder toepassing van artikel 2.12, eerste lid onder a, alsnog een omgevingsvergunning te verlenen. Verweerder gaat er daarbij van uit dat de gemeenteraad een verklaring van geen bedenkingen als bedoeld in artikel 6.5 van het besluit omgevingsrecht zal afgeven. 4. Het perceel waarvoor bij het primaire besluit de omgevingsvergunningen zijn verleend heeft op grond van het bestemmingsplan "De Kommen van Bernheze" de bestemming "Agrarisch" en de dubbelbestemming "Waarde - Archeologie 2". Ter plaatse geldt verder de aanduiding "wro-zone- wijzigingsgebied 1". Op grond van artikel 3.1.1 van de planregels zijn de gronden met de bestemming "Agrarisch" bestemd voor agrarisch grondgebruik en de uitoefening van een agrarisch bedrijf. Het gebruik van het perceel als tuin is hiermee in strijd. De bestemming is door verweerder evenmin gewijzigd. Verder zijn de schuilhut, het hekwerk en de opgehoogde grond op het perceel niet toegestaan omdat de hiervoor verleende omgevingsvergunning is ingetrokken. Dit betekent dat verweerder bevoegd is om handhavend op te treden. 5. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 6. Voor concreet zicht op legalisatie van met het bestemmingsplan strijdig gebruik is niet voldoende dat bij het bevoegd gezag bereidheid bestaat om mee te werken aan verlening van een omgevingsvergunning voor dat gebruik. Er moet ten minste al een begin zijn gemaakt met de voor verlening van die vergunning vereiste procedure. De rechtbank wijst voor dit oordeel naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 4 november 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:2602). 7. De vraag of concreet zicht op legalisatie bestaat, moet worden beantwoord aan de hand van de feiten en omstandigheden zoals die zich ten tijde van de besluitvorming van het college voordeden. Feiten of omstandigheden die zich na de besluitvorming hebben voorgedaan, zijn dus niet van belang voor de beantwoording van die vraag. 8. Vast staat dat ten tijde van het bestreden besluit verweerder niet alleen de weigering handhavend op te treden heeft gehandhaafd maar ook de omgevingsvergunning voor het hekwerk, de schuilgelegenheid en de ophoging van de grond heeft ingetrokken. Niet gebleken is dat op dat moment al een begin is gemaakt met de procedure voor (hernieuwde) verlening van een omgevingsvergunning. Ter zitting heeft verweerder bevestigd dat dat ook tot dusver niet het geval is. Hieruit volgt al dat concreet zicht op legalisatie ontbreekt, nog daargelaten dat verweerder zijn veronderstelling dat een verklaring van geen bedenkingen zal worden afgegeven door de gemeenteraaad ook niet voldoende heeft onderbouwd. De rechtbank ziet dan ook geen grond voor het oordeel dat er bijzondere omstandigheden zijn op grond waarvan verweerder heeft kunnen afzien van handhavend optreden. 9. De beroepsgrond slaagt. Het beroep is gegrond. De rechtbank zal bepalen dat binnen zes weken na verzending van de uitspraak een nieuw besluit op bezwaar al moeten worden genomen. 10. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eisers het door hen betaalde griffierecht vergoedt. 11. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eisers gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.050,00 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 525,00).

De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit voor zover daarbij is geweigerd handhavend op te treden; draagt verweerder op binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak; draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 178,00 aan eisers te vergoeden; veroordeelt verweerder in de proceskosten van eisers tot een bedrag van € 1.050,00. Deze uitspraak is gedaan door mr. C. Wijsman, rechter, in aanwezigheid van mr. H.J. van der Meiden, griffier. De uitspraak is in het openbaar geschied op 10 december 2020. De griffier is verhinderd rechter deze uitspraak mede te ondertekenen Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.