ECLI:NL:RBDHA:2023:10672

RECHTBANK DEN HAAG Bestuursrecht zaaknummer: SGR 23/4260 uitspraak van de voorzieningenrechter van 21 juli 2023 in de zaak tussen [verzoekster] B.V. ( [bedrijfsnaam] ), te [vestigingsplaats] , verzoekster (gemachtigde: mr. L. van Schie-Kooman), en het college van burgemeester en wethouders van Delft (gemachtigde: M. van Drunen). Als derde-partijen hebben aan de zaak deelgenomen: Historische vereniging Delfia Batavorum, Commissie Behoud Stadsschoon en Belangenvereniging Oude en Nieuwe Delf, beide te Delft. Inleiding 1. In deze uitspraak beslist de voorzieningenrechter op het verzoek om een voorlopige voorziening van verzoekster tegen de door het college opgelegde last onder dwangsom. 1.1 In het bestreden besluit van 24 mei 2023 heeft het college verzoekster onder oplegging van een dwangsom gelast om voor 7 juli 2023 de overkapping met toebehoren aan de achterzijde van het gebouw aan de Hippolytusbuurt 43 en de voorzijde van Heilige Geestkerkhof 17 te verwijderen en verwijderd te houden en de bestrating in oude staat te herstellen. 1.2 Verzoekster heeft bezwaar gemaakt tegen het bestreden besluit en de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. 1.3 Het college heeft op het verzoek gereageerd met een verweerschrift. 1.4 De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 17 juli 2023 op zitting behandeld. Namens verzoekster hebben aan de zitting deelgenomen [naam 1] en [naam 2] , bijgestaan door de gemachtigde van verzoekster. Ook hebben aan de zitting deelgenomen: de gemachtigde van het college, en [naam 3] , [naam 4] en [naam 5] namens derde-partijen. Totstandkoming en samenvatting van het besluit 2. Uit het constateringsrapport van 14 december 2022 blijkt dat twee inspecteurs van de afdeling Bouw en Bijzonder Onderzoek op 23 november 2022 een bezoek hebben gebracht aan de Heilige Geestkerkhof, achterzijde Hippolytusbuurt 43. Zij hebben waargenomen dat daar een bouwwerk is gerealiseerd, bestaande uit een staalconstructie met een beweegbaar zonnescherm, waar ook een uitvalscherm aan bevestigd is. 2.1 Op 30 november 2022 hebben derde-partijen een brief geschreven aan het college waarin zij zich op het standpunt stellen dat aan het Heilige Geestkerkhof een terrasoverkapping is gerealiseerd die te groot, te hoog en te definitief is, en daarom in strijd is met het Terrassenbeleid en het bestemmingsplan. Derde-partijen hebben het college dan ook verzocht om handhavend op te treden. 2.2 Bij brief van 23 januari 2023 heeft het college aan verzoekster meegedeeld dat de op 23 november 2022 waargenomen overkapping niet zonder omgevingsvergunning mocht worden gerealiseerd en verzoekster daarom in overtreding is. 2.3 Op 21 maart 2023 hebben de inspecteurs nogmaals een controle uitgevoerd en vastgesteld dat verzoekster de overkapping niet heeft verwijderd. 2.4 Bij brief van 7 april 2023 heeft het college aan verzoekster bekendgemaakt dat het voornemens is een last onder dwangsom op te leggen. Op 21 april 2023 heeft verzoekster een zienswijze ingediend. 2.5 In het bestreden besluit van 24 mei 2023 heeft het college zich op het standpunt de overkapping niet voldoet aan de voorwaarden om vergunningvrij te worden gerealiseerd. Nu de overkapping zonder omgevingsvergunning is geplaatst, is sprake van overtredingen van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, en artikel 2.3a, eerste lid, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo): het zonder omgevingsvergunning bouwen en in stand laten van een bouwwerk en het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met het bestemmingsplan. Het college heeft in het bestreden besluit opgenomen dat verzoekster de overtredingen ongedaan kan maken door vóór 7 juli 2023: de overkapping met uitschuifbare luifel te verwijderen en verwijderd te houden. Dit houdt ook in dat verzoekster de stalen constructie van de overkapping met de uitschuifbare luifel dient te verwijderen en verwijderd; de funderingen die ten behoeve van de overkapping met luifel zijn geplaatst te verwijderen en verwijderd te houden; de bestrating van de gronden toebehorend aan de gemeente op de locatie van het bouwwerk in oude staat te herstellen. Als verzoekster de last niet of niet volledig uitvoert, verbeurt zij een dwangsom van € 8.000,- per week met een maximum van € 24.000,-. 2.6 Bij brief van 30 juni 2023 heeft het college de begunstigingstermijn verlengd tot 18 september 2023.

Wat beoordeelt de voorzieningenrechter? 3. Een voorlopige voorziening is bedoeld om in afwachting van de uitkomst van de bezwaar- of beroepsprocedure een voorlopige maatregel te treffen. Bij de beoordeling van een verzoek om een voorlopige voorziening speelt de spoedeisendheid daarom een belangrijke rol. 3.1 De voorzieningenrechter beoordeelt ook of het bezwaar een redelijke kans van slagen heeft. Dat kan een reden zijn om het bestreden besluit te schorsen. De voorzieningenrechter weegt daarnaast de belangen van verzoekers die pleiten vóór het treffen van een voorlopige voorziening en de belangen van het college en vergunninghouder die pleiten tegen het treffen daarvan. 3.2

Heeft verzoekster een spoedeisend belang? 4. De aan de last verbonden begunstigingstermijn is op 7 juli 2023 verstreken. Bij brief van 30 juni 2023 heeft het college de begunstigingstermijn verlengd tot 18 september 2023 in verband met het ingediende verzoek om een voorlopige voorziening. Daarmee is spoedeisend belang naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aanwezig. Overtreding? 5. De overkapping zoals die er op dit moment staat, kan niet zonder omgevingsvergunning worden gerealiseerd. Nu deze omgevingsvergunning niet is verleend, is sprake van een overtreding en is het college bevoegd om handhavend op te treden. De voorzieningenrechter zal hieronder aan de hand van de gronden die verzoekster heeft ingediend beoordelen of er omstandigheden zijn die maken dat het college – ondanks zijn bevoegdheid om handhavend op te treden – hier toch van af had moeten zien. Daarbij geldt dat het college, gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, in de regel van zijn bevoegdheid om handhavend op te treden gebruik zal moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het college worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen als concreet zicht op legalisatie bestaat. Daarnaast kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie moet worden afgezien. Concreet zicht op legalisatie 6. Volgens verzoekster is er concreet zicht op legalisatie omdat zij op 21 juni 2023 een omgevingsvergunning heeft aangevraagd om de overkapping te legaliseren. Volgens verzoekster is de overkapping weliswaar hoger dan de maximaal toegestane bouwhoogte in het bestemmingsplan, maar daar zou (binnenplans) van kunnen worden afgeweken. Verder bestrijdt verzoekster dat niet zou worden voldaan aan de van toepassing zijnde beoordelingscriteria uit de welstandsnota. Ook is volgens verzoekster geen sprake van strijd met een goede ruimtelijke ordening. 6.1 Het college is niet bereid om de gerealiseerde overkapping te legaliseren. De door verzoekster ingediende aanvraag heeft het college bij besluit van 11 juli 2023 buiten behandeling gesteld. Het college heeft in dat besluit toegelicht dat de gemeente Delft eigenaar is van de grond waarop de overkapping is gerealiseerd en dat de gemeente niet toestaat dat er ter plaatse op haar grond wordt gebouwd. Daarom is het niet aannemelijk dat het aangevraagde bouwplan verwezenlijkt kan worden. 6.2 Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) is het enkele feit dat het college niet bereid is een omgevingsvergunning te verlenen voor het afwijken van het bestemmingsplan in beginsel voldoende om geen concreet zicht op legalisatie aan te nemen. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om daar in deze zaak anders over te oordelen. Dat verzoekster – zoals ter zitting toegelicht – het niet eens is met het besluit om haar aanvraag buiten behandeling te stellen maakt dat niet dat er toch concreet zicht op legalisatie is, aangezien het college al eerder te kennen had gegeven niet bereid te zijn om de overkapping te legaliseren door middel van een omgevingsvergunning. Het ter zitting door verzoekster gedane beroep op de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag gaat niet op, reeds omdat in die civiele zaak, anders dan in de nu voorliggende zaak, de gemeente niet opkwam voor haar eigen belangen maar voor de belangen van de eigenaar van de aanpalende grond. Dat is in deze zaak niet aan de orde. Evenredigheid 7. Verzoekster betoogt dat handhavend optreden in dit geval onevenredig is. In dat verband wijst verzoekster erop dat veel ondernemers in de binnenstad grote parasols hebben die ook in de grond zijn verankerd. Deze parasols (waarbij het in feite gaat om een “partytentconstructie”, zo is ter zitting gebleken) zijn vergunningvrij en door het college ook toegestaan. Als de overkapping moet worden weggehaald, zal verzoekster soortgelijke parasols op het plein plaatsen die het zicht op de monumentale panden meer zullen belemmeren dan de huidige overkapping. Daarmee wordt het doel van het college dus niet bereikt. Daarbij heeft het college onvoldoende oog gehad voor de financiële consequenties die verbonden zijn met het uitvoeren van de last en het aanschaffen van nieuwe parasols. 7.1 De belangen van verzoekster zijn de voorzieningenrechter duidelijk. Het realiseren van de overkapping van € 70.000,- is een flinke investering en het terras met overkapping maakt deel uit van haar bedrijfsvoering. Toch is handhavend optreden naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in dit geval niet onevenredig. In dat kader is van belang dat het college in beginsel verplicht is om handhavend op te treden tegen een overtreding. Verder heeft het college benadrukt dat de overkapping niet alleen in strijd is met een goede ruimtelijke ordening maar ook met de redelijke eisen van welstand. Daar komt nog bij dat de overkapping is geplaatst op openbaar toegankelijk gebied dat eigendom is van de gemeente Delft. Het college heeft naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dan ook meer gewicht mogen toekennen aan het voorkomen van ongewenste precedentwerking en ongewenste privatisering van de openbare ruimte dan aan de (financiële) belangen van verzoekster. Het betoog van verzoekster dat het doel van het college (het zicht op monumentale panden) niet met deze last wordt bereikt, omdat verzoekster – als zij de overkapping moet verwijderen – parasols zal plaatsen die het zicht op het monument nog meer zullen ontnemen, is geen grond voor het oordeel dat handhavend optreden in dit geval onevenredig is. In dat verband overweegt de voorzieningenrechter – onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 5 juli 2023 – dat een eventuele toekomstige situatie losstaat van de beoordeling van de vraag of het besluit tot handhaving dat hier aan de orde is, geschikt is om het doel te bereiken. Vertrouwensbeginsel 8. Verzoekster heeft toegelicht dat zij voor het realiseren van de overkapping contact heeft gehad met de accountmanager MKB Binnenstad van de gemeente om te vragen welke regels er gelden voor het plaatsen van een zonwering/overkapping. Samen met deze accountmanager is een lijst met punten doorgenomen waaraan getoetst wordt of een omgevingsvergunning is vereist. Deze accountmanager heeft aangegeven dat verzoekster een bouwwerk vergunningvrij zou kunnen plaatsen als het voldeed aan de besproken lijst. Later bleek dat deze lijst niet correct was en is dit op de website van de gemeente aangepast. De gemeente heeft dat volgens verzoekster ook erkend. Achteraf is ook gebleken dat juridisch gezien geen sprake is van een zonwering maar van een overkapping. Op dat moment had verzoekster de overkapping echter al geplaatst. Verzoekster betoogt dat zij mocht uitgaan van de uitlatingen van de accountmanager en dat deze aan het college kunnen worden toegerekend. Handhavend optreden is daarom in strijd met het vertrouwensbeginsel. 8.1 Wie zich beroept op het vertrouwensbeginsel moet aannemelijk maken dat van de kant van de overheid toezeggingen of andere uitlatingen zijn gedaan of gedragingen zijn verricht waaruit hij in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon en mocht afleiden of het bestuursorgaan een bepaalde bevoegdheid zou uitoefenen en zo ja hoe. 8.2 Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft verzoekster niet aannemelijk gemaakt dat in dit geval sprake is van een toezegging, uitlating of gedraging waaraan zij het vertrouwen konden ontlenen dat zij de overkapping vergunningvrij kon realiseren. Het college betwist dat de accountmanager zou hebben toegezegd dat de overkapping vergunningvrij zou kunnen worden gebouwd.

12. Gelet op het voorgaande zal de voorzieningenrechter het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening toewijzen en de begunstigingstermijn bij wijze van voorlopige voorziening verlengen tot 1 november 2023, dan wel – indien het college voor 1 november 2023 een beslissing op bezwaar neemt – tot zes weken na de bekendmaking van de beslissing op bezwaar. 13. De voorzieningenrechter veroordeelt het college in de door verzoekster gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.674,- (1 punt voor het indienen van een verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 837,- en een wegingsfactor 1). Ook moet het college het door verzoekster betaalde griffierecht vergoeden.

De voorzieningenrechter: - wijst het verzoek om een voorlopige voorziening toe; - verlengt de begunstigingstermijn tot 1 november 2023, of – indien het college voor 1 november 2023 een beslissing op bezwaar neemt – tot zes weken na de bekendmaking van de beslissing op bezwaar; - veroordeelt het college in de proceskosten van verzoekster tot een bedrag van € 1.674,-; - draagt het college op het betaalde griffierecht van € 365,- aan verzoekster te vergoeden. Deze uitspraak is gedaan door mr. D.R. van der Meer, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. J.P. Brand, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 21 juli 2023. griffier voorzieningenrechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep of verzet open. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van 4 november 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2602 ECLI:NL:GHDHA:2021:1741, r.o. 8.3 ECLI:NL:RVS:2023:2571 Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 22 mei 2023, ECLI:NL:RVS:2023:1953. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 18 januari 2023, ECLI:NL:RVS:2023:163. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 1 september 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1961. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van 31 mei 2023, ECLI:NL:RVS:2023:2113. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van 2 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:330. Zie de uitspraak in vorige voetnoot. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van 17 mei 2023, ECLI:NL:RVS:2023:1937.

Dat zou de accountmanager ook niet gedaan kunnen hebben aangezien deze medewerker geen toetsingen doet aan vergunningvrije regels en verzoekster ook geen tekeningen of iets dergelijks aan de accountmanager heeft overgelegd. Verzoekster heeft niet met stukken onderbouwd dat een dergelijke toezegging toch zou zijn gedaan. Voor zover verzoekster betoogt dat de overkapping voldeed aan de vereisten voor zonweringen zoals opgenomen op de website van de gemeente Delft ten tijde van de realisatie van de overkapping overweegt de voorzieningenrechter dat het college in de brief van 23 januari 2023 heeft uiteengezet dat de overkapping ook in strijd is met die tekst. Gelijkheidsbeginsel 9. Verzoekster betoogt dat in de binnenstad diverse vergelijkbare constructies zijn gerealiseerd zonder omgevingsvergunning, waartegen het college niet handhavend optreedt. Verzoekster heeft in dat kader gewezen op de gerealiseerde overkappingen aan de Markt 6-10, Markt 12, Markt 20, Markt 26, Markt 28, Markt 40, Markt 66-A, en Markt 69. Volgens verzoekster is daarom het onbegrijpelijk en in strijd met het gelijkheidsbeginsel dat het college wel handhavend optreedt tegen de overkapping van verzoekster. 9.1 Het ligt op de weg van degene die zich op het gelijkheidsbeginsel beroept om concrete gevallen te noemen waarin het bestuursorgaan zijns inziens anders heeft gehandeld dan in het zijne of dat heeft nagelaten en voorts tot op zekere hoogte onderbouwt waarom die gevallen zijns inziens op relevante punten zodanig overeenkomen met het zijne dat sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel. 9.2 De voorzieningenrechter volgt het college in het standpunt dat de overkappingen waar verzoekster naar verwijst geen vergelijkbare gevallen zijn. Zo zijn deze overkappingen allemaal (veel) kleiner dan de overkapping die verzoekster heeft gerealiseerd. Daarbij heeft het college ook de oppervlakte van de overkapping ten opzichte van de locatie waar deze gerealiseerd is in aanmerking mogen nemen. In dat verband is van belang dat de Markt vele malen groter is dan het Heilige Geestkerkhof en de overkapping van verzoekster bijna een kwart van het gehele plein aan het Heilige Geestkerkhof in beslag neemt. Verder heeft het college er in dit verband terecht op gewezen dat – waar fouten zijn gemaakt bij één van de door verzoekster genoemde voorbeelden – het college niet gehouden is om deze fouten te herhalen. Daarnaast heeft het college er naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter terecht op gewezen dat in het geval van verzoekster een handhavingsverzoek is ingediend. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen levert het nemen van een sanctiebesluit na een verzoek om handhaving op zichzelf geen strijd met het gelijkheidsbeginsel op ten opzichte van gevallen waarin niet om handhaving is verzocht en geen sanctiebesluit is genomen. In die gevallen doet zich immers niet de omstandigheid voor dat een verzoek is gedaan waarmee in de bestuurlijke afweging rekening moet worden gehouden. De voorzieningenrechter komt dan ook tot de voorlopige conclusie dat handhavend optreden in dit geval niet strijdig is met het gelijkheidsbeginsel. Begunstigingstermijn 10. Verzoekster betoogt dat het in verband met de drukte in het zomerseizoen niet goed mogelijk is om de overkapping veilig te verwijderen. Dit zou ook leiden tot een aanzienlijk omzetverlies. De begunstigingstermijn had daarom in ieder geval tot na het hoogseizoen moeten doorlopen. 10.1 Bij het bepalen van de duur van de begunstigingstermijn komt het college enige vrijheid toe. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling, geldt bij het bepalen van de duur van de begunstigingstermijn echter als uitgangspunt dat deze termijn niet wezenlijk langer mag worden gesteld dan noodzakelijk is om de overtreding te kunnen opheffen. Voor de vraag of een begunstigingstermijn in redelijkheid kan worden gesteld, is slechts van belang of binnen die termijn aan de last kan worden voldaan en niet of de overtreder dat op een vanuit bedrijfseconomisch opzicht zo gunstig mogelijke wijze kan doen. Verder heeft de Afdeling over de begunstigingstermijn overwogen dat deze er niet op gericht is om de mogelijke legalisering van niet vergunde activiteiten af te wachten en dat de omstandigheid dat de overtreding reeds lange tijd heeft voortgeduurd, niet van belang is voor de termijn waarbinnen de overtreding kan worden beëindigd. 10.2 Het college heeft de begunstigingstermijn bij brief van 30 juni 2023 verlengd tot 18 september 2023. Hoewel deze verlengde begunstigingstermijn in beginsel voldoende is om de overkapping te verwijderen, doet deze termijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen recht aan de huidige situatie van verzoekster. In dat verband weegt de voorzieningenrechter het volgende mee. Hoewel verzoeksters beroep op het vertrouwensbeginsel niet slaagt, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter wel aannemelijk dat verzoekster contact heeft gehad met de gemeente over het realiseren van de overkapping en zij na dit contact – achteraf bezien naar voorlopig oordeel ten onrechte – in de veronderstelling is geweest dat zij de overkapping vergunningvrij kon realiseren. Verder weegt de voorzieningenrechter mee dat verzoekster een grote investering heeft gedaan om de overkapping te realiseren en de gevolgen van het geheel verwijderen van de overkapping onomkeerbaar zijn. Daarnaast heeft verzoekster ook op zitting meermalen te kennen gegeven met het college in overleg te willen treden om tot een oplossing te komen, waarbij aanpassing van de overkapping niet is uitgesloten. Verzoekster heeft verder genoegzaam aangetoond dat onder hetzelfde bestemmingsplan aan de Markt diverse – weliswaar kleinere en qua constructie niet vergelijkbare – overkappingen zijn gerealiseerd, waar het college niet handhavend tegen optreedt. In dat licht kan het college daartegenover naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet volstaan met de enkele mededeling dat een overkapping in de openbare ruimte ter plaatse ongewenst is. Daarbij is het college ter zitting zelfs zo ver gegaan om te zeggen dat dat het door verzoekster in deze zaak overgelegde overzicht met adressen en foto’s van op de Markt aanwezige overkappingen zal worden aangegrepen om in alle gevallen tot handhaving over te gaan. Die stelling van het college acht de voorzieningenrechter niet op voorhand geloofwaardig, gelet op de in de stukken door het college eerder ingenomen stellingen terzake het gevoerde beleid. Het college zal dan ook op zijn minst met verzoekster in overleg moeten treden over mogelijke oplossingen en in dat overleg nader moeten toelichten waarom het niet voldoende zou zijn als verzoekster de overkapping aanpast conform de afmetingen van de overkappingen aan de Markt en hoe het college aankijkt tegen eventuele andere initiatieven om tot een overkapping te komen. De voorzieningenrechter ziet voorts geen zwaarwegend acuut belang aan de kant van het college dat zich zou verzetten tegen het verlengen van de begunstigingstermijn. De voorzieningenrechter zal dan ook bij wijze van voorlopige voorziening de begunstigingstermijn verlengen. Zodoende kan verzoekster in ieder geval tot het einde van het hoogseizoen gebruik maken van de overkapping en hebben verzoekster en het college meer tijd om met elkaar in gesprek te gaan om in onderling overleg tot een oplossing te komen. De voorzieningenrechter gaat er daarbij van uit dat het college op korte termijn het initiatief zal nemen om tot dat overleg te komen. De voorzieningenrechter wijst er nog op dat, gelet op de (lange) voorgeschiedenis van het in geding zijnde besluit en hun betrokkenheid daarbij, ook de derde-partijen op een of andere wijze bij dit overleg moeten worden betrokken.