ECLI:NL:RBOBR:2020:570

vonnis RECHTBANK OOST-BRABANT Civiel Recht Zittingsplaats 's-Hertogenbosch zaaknummer / rolnummer: C/01/352585 / KG ZA 19-705 Vonnis in kort geding van 30 januari 2020 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ZEHNDER GROUP ZWOLLE B.V., gevestigd te Zwolle, eiseres, advocaten mr. M.R. het Lam en mr. M.L. Pigmans te 's-Gravenhage, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ENEXIS NETBEHEER B.V., gevestigd te 's-Hertogenbosch, gedaagde, advocaat mr. E.H. de Jonge te Groningen.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding d.d. 25 november 2019 met 20 producties de akte houdende overlegging producties tevens wijziging eis van Zehnder met producties 21 en 22 de akte van Enexis met producties 1 tot en met 3 de akte van Enexis met producties 4 en 5 de pleitaantekeningen van mr. Het Lam de pleitaantekeningen van mr. De Jonge de mondelinge behandeling. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Zehnder drijft een onderneming die zich bezighoudt met het vervaardigen van machines en apparaten voor industriële koeltechniek en klimaatregeling. Zehnder is gevestigd in een bedrijfspand aan de Lingenlaan 2 te Zwolle. 2.2. Enexis is netbeheerder in de zin van artikel 10 lid 9 van de Elektriciteitswet 1998 (hierna: E-wet) in onder meer de provincie Overijssel en dus ook in Zwolle. 2.3. Tussen Zehnder en Enexis bestaat een aansluit- en transportovereenkomst. Uit hoofde van die overeenkomst heeft Zehnder een aansluiting op het netwerk van Enexis die voorziet in gebruik van elektriciteit door Zehnder. 2.4. Zehnder is voornemens om op haar bedrijfspand zonnepanelen te plaatsen en daarmee zelf elektriciteit op te wekken. De opgewekte elektriciteit die Zehnder niet zelf gebruikt wil zij kunnen invoeden (lees: terug leveren) op het netwerk van Enexis. 2.5. De bestaande aansluit- en transportovereenkomst voorziet niet in de mogelijkheid van invoeding door Zehnder op het netwerk van Enexis. 2.6. Begin 2017 heeft Zehnder contact opgenomen met Enexis om zich te informeren over de consequenties van de aanleg van zonnepanelen. Zehnder heeft daarbij aangegeven dat het totale vermogen van de zonnepanelen 1,41 MW zou gaan bedragen. 2.7. Nadien is tussen Zehnder en Enexis regelmatig contact geweest over de zonnepanelen. 2.8. Aan Zehnder is op 11 mei 2017 een SDE-subsidie toegekend voor het plaatsen van de zonnepanelen. In de SDE-beschikking is bepaald dat de zonnepanelen uiterlijk op 10 mei 2020 in gebruik moeten worden genomen. 2.9. Bij e-mail van 12 februari 2019 heeft Zehnder bij Enexis een aanvraag ingediend voor transportcapaciteit ten behoeve van invoeding. In de e-mail maakt Zehnder melding van een eigen gebruik van 900.000 kWh en een terug levering van 433.800 kWh, met als startdatum 1 november 2019 en uiterlijk 1 mei 2020. 2.10. Enexis heeft op 12 februari 2019 de ontvangst van de aanvraag bevestigd en aangegeven dat zij Zehnder een intake brief zal toesturen en dat als Enexis de brief getekend retour ontvangt, Enexis een nieuwe netwerkovereenkomst aan Zehnder zal toesturen. 2.11. Bij e-mail van 5 april 2019 heeft Zehnder een Enexis bericht dat zij nog geen intakebrief had ontvangen en dat zij zich afvroeg of het proces in gang was gezet. 2.12. Op 25 april 2019 heeft wederom telefonisch contact plaatsgevonden tussen Zehnder en Enexis over de zonnepanelen. 2.13. Bij e-mail van 8 mei 2019 heeft Enexis aan Zehnder bericht dat terug levering van elektriciteit op het net niet mogelijk is omdat in het betreffende gebied transportschaarste fase 2 is uitgeroepen. Enkel het opwekken van elektriciteit voor eigen gebruik is volgens Enexis mogelijk. 2.14. Bij e-mail van 10 mei 2019 heeft Enexis aan Zehnder bevestigd dat haar verzoek wordt afgewezen omdat de maximale belastbaarheid van het net ter plaatse is bereikt. Enexis geeft aan dat zij Zehnder op een wachtlijst heeft geplaatst waarbij de aanvraagdatum leidend is voor de plaats op die lijst. 2.15. Op 20 mei en 2 juli 2019 heeft wederom telefonisch overleg plaatsgevonden tussen Zehnder en Enexis. Daarin heeft Enexis haar standpunt herhaald dat het net ter plaatse vol is en dat Enexis in de wachtrij is geplaatst op basis van de datum van haar verzoek. 2.16. Bij brief van haar advocaat van 18 oktober 2019 heeft Zehnder aan Enexis bericht dat Enexis ten onrechte weigert om een aanbod te doen voor een transportcapaciteit van 1,41 MW voor invoeding op de bestaande aansluiting van Zehnder. Enexis is daartoe volgens Zehnder verplicht op grond van artikel 24 E-wet. Enexis doet volgens Zehnder een beroep op een niet geldige weigeringsgrond, namelijk contractuele congestie. Zehnder verzoekt Enexis in de brief om haar alsnog binnen twee weken een aanbod te doen zonder (contractuele) transportbeperkingen. 2.17. Enexis heeft geen gevolg gegeven aan het verzoek in de brief van 18 oktober 2019. 2.18. Bij brief van haar advocaat van 6 november 2019 heeft Zehnder aan Enexis bericht dat zij een kort geding aanhangig zal maken. 2.19. Bij brief van haar advocaat van 8 november 2019 heeft Enexis aan Zehnder bericht dat er geen transportcapaciteit beschikbaar is voor invoeding omdat het net vol is en dat onderzoek heeft uitgewezen dat congestiemanagement geen soelaas biedt. Enexis bevestigd in de brief nogmaals dat zij het beginsel ‘first come, first served’ hanteert. 2.20. Bij brief van haar advocaat van 13 november 2019 heeft Zehnder aan Enexis bericht dat Enexis ten onrechte volhardt in haar weigering om een aanbod te doen omdat hooguit sprake is van contractuele congestie.

3.1. Zehnder vordert samengevat en na wijziging van eis – om bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis: Enexis te bevelen binnen één week na betekening van dit vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn, aan Zehnder een aanbod te doen voor 1,2 MW transportcapaciteit (voor invoeding van elektriciteit) op de bestaande aansluiting van Zehnder op het door Enexis beheerde elektriciteitsnet in Zwolle waarbij Enexis het aanbod moet doen in de vorm van een reeds door Enexis ondertekend aanbod tot wijziging van de reeds tussen Zehnder en Enexis bestaande aansluit- en transportovereenkomst, waarbij in het aanbod geen contractuele transportbeperkingen mogen worden opgenomen en waarbij in het aanbod is opgenomen dat Zehnder het aanbod per direct kan aanvaarden en het gecontracteerde transportvermogen van 1,2 MW voor invoeding vanaf het moment waarop Zehnder het aanbod aanvaardt, van kracht wordt, op straffe van een dwangsom van € 25.000,00 per dag of gedeelte van een dag dat de overtreding voortduurt; Enexis te veroordelen in de kosten waaronder de buitengerechtelijke kosten. 3.2. Zehnder legt daaraan, zakelijk weergegeven, het volgende ten grondslag. Enexis is op op grond van artikel 24 E-wet als netbeheerder verplicht om op verzoek van Zehnder een aanbod te doen voor transport van elektriciteit. Enexis weigert ten onrechte om aan Zehnder een dergelijk aanbod te doen. Op grond van artikel 24 lid 2 E-wet mag Enexis slechst weigeren een aanbod te doen in geval van fysieke congestie. Enexis doet een beroep op contractuele congestie. Dat is geen geldige weigeringsgrond. Daarnaast hanteert Enexis bij de verdeling van de tyransportcapacitiet het syteem van ‘first come, first served’. Dat is niet is toegestaan. Daarmee handelt Enexis in strijd met het dicriminatieverbod van artikel 24 lid 3 E-wet. Enexis dient bovendien op grond van Europese Richtlijnen duurzaam opgewekte energie voorrang te geven op het net. Voordat Enexis een beroep kan doen op fysieke congestie als weigeringsgrond voor het doen van een aanbod dient zij bovendien alle maatregelen te nemen in haar bedrijfsvoering om de beschikbare transportcapaciteit uit te breiden. Dat heeft zij niet gedaan. 3.3. Enexis voert daartegen, zakelijk weergegeven, het volgende verweer. Het ontbreekt Zehnder aan voldoende spoedeisend belang. Het is op dit moment onduidelijk of en over welke periode Zehnder subsidie zal ontvangen. Dat is afhankelijk van de marktprijs en kan pas achteraf worden vastgesteld. Daarnaast geldt dat Zehnder in het kader van de subsidie om uitstel kan vragen voor de realisatie van de zonnepanelen. Dat heeft zij niet gedaan. Enexis doet terecht een beroep op de weigeringsgrond van artikel 24 lid 2 E-wet. Op het moment dat Zehnder een correcte, voor Enexis bruikbare aanvraag tot het doen van een aanbod had gedaan op 19 december 2019, was het netwerk van Enexis volgelopen. Maar ook als Zehnder direct een correcte aanvraag zou hebben ingediend zou dat hebben geleid tot het vollopen van het netwerk. Bij beantwoording van de vraag of het netwerk vol is geldt dat de gecontracteerde aansluitingen maatgevend zijn. Enexis dient daarbij rekening te houden met toekomstige voorzienbare belastingen. Anders bestaat het risico dat het net op piekmomenten te veel wordt belast en er uit knalt. Zehnder geeft dan ook een onjuiste uitleg aan het begrip fysieke congestie. Enexis is niet verplicht om op dit moment al maatregelen te nemen om extra transportcapaciteit op het netwerk te creëren. Zij heeft dat overigens onverplicht wel gedaan door een aanpassing van de redundantie n-1 naar n-0 op het net van de regionale netbeheerder. De enige manier waarop Enexis transportcapaciteit mag vrijmaken voordat het net is uitgebreid, is door middel van congestiemanagement waarbij transportcapaciteit wordt toegedeeld. Uit onderzoek is gebleken dat in dit geval congestiemanagement niet mogelijk is. Nu er geen ruimte is voor Zehnder op het netwerk heeft Enexis haar terecht in de wachtrij geplaatst. Enexis mag daarbij het beginsel van first come, first served toepassen. Dat is niet in strijd met het discriminatiebeginsel. Zehnder kan niet eisen van Enexis dat zij een aanbod doet zonder transportbeperkingen. Indien de netintegriteit naar het oordeel van Enexis in gevaar is moet zij ook Zehnder kunnen afschakelen. Zehnder vraagt in feite geen aanbod van Enexis, maar een wijziging van een reeds bestaande overeenkomst op grond van artikel 6:258 BW. Daartoe is Enexis sowieso niet gehouden. Zehnder kan geen aanspraak maken op voorrang ten opzichte van andere aanvragers omdat zij duurzame energie opwekt. De Europese Richtlijnen waar Zehnder naar verwijst zijn namelijk niet van toepassing. Daarnaast geldt dat alle aanvragen afkomstig zijn van duurzame opwekkers. Het opleggen van een dwangsom aan Enexis is niet nodig. Van onwil aan de zijde van Enexis om gevolg te geven aan de beslissing van de voorzieningenrechter is geen sprake.

4.1. Zehnder heeft voldoende spoedeisend belang bij de gevorderde voorziening. Zij moet de zonnepanelen tijdig in gebruik hebben genomen omdat zij anders haar SDE-subsidie kwijtraakt. De deadline voor ingebruikname is vastgesteld op 10 mei 2020. De zonnepanelen moeten voor die tijd nog geplaatst en aangesloten worden. Het is logisch dat Zehnder daar mee wacht tot zij weet dat zij de opgewekte elektriciteit die zij zelf niet nodig heeft kan terugleveren op het elektriciteitsnetwerk. Zij heeft er dus belang bij dat zij zo spoedig mogelijk van Enexis een aanbod ontvangt voor transportcapaciteit die teruglevering mogelijk maakt. Voor zover Enexis stelt dat Zehnder om verlenging van de termijn voor ingebruikname kan verzoeken, geldt dat Zehnder stelt dat zij een dergelijk verzoek al heeft gedaan en dat dit verzoek door de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (RVO) is afgewezen. De voorzieningenrechter ziet geen reden om aan de juistheid van die stelling te twijfelen. Daarbij merkt hij wel op dat het niet erg gelukkig is dat Zehnder Enexis pas tijdens de mondelinge behandeling van dit kort geding in kennis stelt van die afwijzing, zeker nu deze kennelijk al dateert van april 2019. 4.2. Het gaat in dit kort geding in de kern om de vraag of Enexis aan Zehnder een aanbod moet doen voor 1,2 MW transportcapaciteit voor de invoeding van elektriciteit op het netwerk van Enexis. Uitgangspunt bij beantwoording van die vraag is artikel 24 E-wet. Dat Zehnder reeds over een aansluiting beschikt voor de afname van elektriciteit en zij die aansluiting ook wenst te gebruiken voor de invoeding van door haar opgewekte elektriciteit is in dat kader niet relevant. Het betekent niet dat de vordering moet worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf van artikel 6:258 BW. In artikel 24 lid 1 E-wet is bepaald dat de netbeheerder verplicht is tot het doen van een aanbod tot transport. In artikel 24 lid 3 E-wet is daarnaast een discriminatieverbod opgenomen. Dat verbod brengt met zich dat de netbeheerder bij het aanbod van transport geen onderscheid mag maken op basis van het moment waarop de afnemers zijn aangesloten. Zij hebben ongeacht de datum waarop zij op het elektriciteitsnet zijn aangesloten, een gelijk recht op transport. Dat is bevestigd door het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) in een uitspraak van 17 mei 2013 (ECLI:NL:CBB: 2013:CA1172) en later ook door de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland in een vonnis van 16 april 2019 (ECLI:NL:RBGEL:2019:1681) en door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant in een vonnis van 12 september 2019 (ECLI:NL:RBOBR:2019:5255). In die vonnissen is door de voorzieningenrechter ook overwogen dat het principe ‘first come, firste served’, waarbij bij de verdeling van de transportcapaciteit voorrang wordt gegeven aan aangeslotenen die reeds hebben gecontracteerd, in strijd is met het discriminatieverbod. In tegenstelling tot hetgeen Enexis stelt, volgt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet uit de genoemde uitspraak van het CBb of de parlementaire geschiedenis dat het beginsel first come, first served in deze situatie mag of zelfs moet worden toegepast. Het CBb overweegt namelijk: “Hieruit valt echter niet af te leiden dat de wetgever een rangorde heeft willen aanbrengen in de rechten van afnemers.” Met andere woorden, de afnemers moeten gelijk worden behandeld en niet in een wachtrij worden geplaatst. 4.3. Niet in geschil is dat Enexis in het kader van de behandeling van het verzoek van Zehnder tot een aanbod voor transportcapaciteit het principe first come, first served heeft gehanteerd. Dat is door Enexis onder meer expliciet bevestigd in haar brief van 8 november 2019 waarin zij schrijft “Enexis hanteert het beginsel first come, first served. Dat brengt mee dat opvolgende partijen in een rangorde worden geplaatst bij de vraag omtrent transportcapaciteit voor invoering”. Ook in de pleitaantekeningen van haar advocaat wordt door Enexis bevestigd dat zij dit principe heeft toegepast. In randnummer 59 staat: “Enexis is ten aanzien van transportcapaciteit genoodzaakt om de nog resterende transportcapaciteit op het net volgtijdelijk beschikbaar te stellen in de volgorde van aanvraag (…)” en in randnummer 60 “Zehnder is op basis van FCFS gewoon nog niet aan de beurt”. Door het principe first come first served toe te passen bij de aanvraag om transportcapaciteit handelt Enexis in strijd met het discriminatieverbod. Zij kan daarom niet op die grond weigeren om een aanbod te doen. 4.4. Daar komt nog bij dat Enexis naar het oordeel van de voorzieningenrechter ten onrechte 19 december 2019 hanteert als datum waarop Zehnder haar aanvraag om transportcapaciteit heeft ingediend. Zehnder had al bij e-mail van 12 februari 2019 een aanvraag ingediend. Op dat moment was er volgens Enexis nog geen sprake van (contractuele) congestie op het betreffende deel van het netwerk. Dat zou pas op 26 maart 2019 zijn volgelopen. Mogelijk dat de e-mail van 12 februari 2019 wat ongelukkig is geformuleerd en niet helemaal volledig is, maar het was voor Enexis duidelijk dat het de bedoeling was van Zehnder om daarmee een aanvraag om transportcapaciteit in te dienen. Enexis antwoordt op 14 februari 2019 in haar e-mail namelijk met “Bedankt voor uw aanvraag”. De door Enexis in die e-mail toegezegde intakebrief die bij getekende retourzending door Zehnder zou leiden tot een nieuwe netwerkovereenkomst, is ondanks een rappel door Zehnder op 5 april 2019, door Enexis kennelijk nooit aan Zehnder toegezonden. Dat Enexis zoals zij stelt pas op 19 december 2019 beschikte over voldoende informatie om op het verzoek te kunnen beslissen kan zij dan niet aan Zehnder tegenwerpen. Dat geldt ook voor het feit dat Zehnder aanvankelijk heeft verzocht om een transportcapaciteit van 1,41 MW en dat later heeft teruggebracht tot 1,2 MW. Een dergelijk geringe aanpassing doet aan de essentie van de aanvraag niet af en rechtvaardigt dan ook niet het oordeel dat sprake is van een volledig nieuwe aanvraag die een nieuwe beoordeling behoeft. 4.5. Het discriminatieverbod van artikel 24 E-wet brengt ook met zich dat zogenaamde ‘contractuele’ congestie geen weigeringsgrond is in de in van artikel 24 lid 2 E-wet. Van contractuele congestie is sprake indien de totale transportcapaciteit van het elektriciteitsnetwerk door de netbeheerder contractueel is vergeven. Dat contactuele congestie geen weigeringsgrond oplevert is onder meer bevestigd door de Autoriteit Consument & Markt. Onder meer in haar besluit van 20 december 2018 met kenmerk ACM/18/032994. Daarin schrijft de ACM met zoveel woorden “dat contractuele congestie geen reden is voor een weigering om transport aan te bieden zoals bedoeld in artikel 24, tweede lid E-wet”. Maar ook in Autoriteit Consument & Markt, documentnr. ACM/INT/386454, 28 juni 2019, p 3. Daarin staat dat de netbeheerder transport pas mag weigeren als alle maatregelen die hij kan nemen om toch aan de transportvraag te voldoen zijn uitgeput. Pas als ook dan onvoldoende transportcapaciteit beschikbaar is, mag de netbeheerder zich op het standpunt stellen dat hij redelijkerwijs geen capaciteit beschikbaar heeft en het gevraagde transport (gedeeltelijk) weigeren. Netbeheerders moeten volgens de ACM in het document hun inschatting van de beschikbare capaciteit van het netwerk niet baseren op het ‘gebruik’, als de som van reeds aan aangeslotenen vergeven transportrechten, maar op het ‘fysieke gebruik’, het daadwerkelijke gebruik van die transportrechten op ieder moment. Omdat niet alle aangeslotenen op hetzelfde moment maximaal gebruik maken van hun gecontracteerde transportrechten hebben netbeheerders in veel gevallen marge om meer transportrechten uit te geven dan er fysieke capaciteit is om alle rechten opgeteld te transporteren. Dat contractuele congestie geen weigeringsgrond oplevert is ook bevestigd in de hierboven genoemde uitspraak van het CBb en de genoemde vonnissen van de voorzieningenrechter.

4.8. Afweging van de wederzijdse belangen leidt niet tot een ander oordeel. Zehnder heeft een zwaarwegend belang bij het verkrijgen van transportcapaciteit om de elektriciteit die zij met de te realiseren zonnepanelen gaat opwekken terug te kunnen leveren op het elektriciteitsnet van Enexis. Het belang van Enexis om geen transportcapaciteit te hoeven aanbieden weegt daar niet tegen op. Voor zover Enexis als gevolg van het ter beschikking stellen van transportcapaciteit niet voortdurend aan haar contractuele verplichtingen jegens alle partijen kan voldoen geldt dat in de Nce is vastgelegd hoe Enexis in die gevallen dient te handelen. Vooralsnog is ook niet gebleken dat toewijzing van de vorderingen van Zehnder tot grote problemen bij (andere) klanten van Enexis zal leiden. 4.9. De vordering van Zehnder om Enexis te veroordelen een aanbod te doen voor 1,2 MW transportcapaciteit voor de invoeding van elektriciteit zal gelet op het bovenstaande worden toegewezen. De voorzieningenrechter ziet onvoldoende grond om daaraan de nader door Zehnder gevorderde voorwaarden te verbinden. In artikel 24 lid 2 E-wet is uitdrukkelijk bepaald dat het aanbod moet worden gedaan tegen een tarief en tegen andere voorwaarden die in overeenstemming zijn met de paragrafen 5 en 6 van hoofdstuk 3 van de E-wet. Daarmee zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter de belangen van Zehnder voldoende gewaarborgd. Daarnaast geldt dat voorkomen moet worden dat Zehnder wordt bevoordeeld ten opzichte van andere afnemers doordat zij onder gunstigere voorwaarden mag contracteren. 4.10. De voorzieningenrechter ziet voldoende aanleiding om aan Enexis een dwangsom op te leggen. De dwangsom zal worden gematigd zoals vermeld in de beslissing. 4.11. Enexis zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Zehnder worden begroot op: - dagvaarding € 81,83 - griffierecht 656,00 - overige kosten 0,00 - salaris advocaat 980,00 Totaal € 1.717,83 4.12. Gesteld noch gebleken is dat daadwerkelijk buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt door Zehnder die voor vergoeding in aanmerking zouden komen. De voorzieningenrechter ziet dan ook geen grond om Enexis te veroordelen tot betaling daarvan.

De voorzieningenrechter 5.1. veroordeelt Enexis om binnen één week na betekening van dit vonnis aan Zehnder een aanbod te doen als bedoeld in artikel 24 lid 1 E-wet voor 1,2 Mw transportcapaciteit voor de invoeding van elektriciteit op de door Enexis beheerde elektriciteitsnet in Zwolle, 5.2. veroordeelt Enexis om aan Zehnder een dwangsom te betalen van € 10.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de in 5.1. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 150.000,00 is bereikt, 5.3. bepaalt dat geen dwangsommen zullen worden verbeurd voor zover dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, in aanmerking genomen de mate waarin aan het vonnis is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding, 5.4. veroordeelt Enexis in de proceskosten, aan de zijde van Zehnder tot op heden begroot op € 1.717,83, 5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.6. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2020.