ECLI:NL:PHR:2021:134

B.J. Drijber In de zaak van Liander N.V., eiseres tot cassatie, advocaat: B.T.M. van der Wiel tegen Schenkeveld Exploitatie Prima 4A B.V., verweerster in cassatie, advocaat: D. Rijpma Een regionale netbeheerder heeft een verzoek van een aangesloten bedrijf om meer transportcapaciteit afgewezen op de grond dat de beschikbare capaciteit reeds is gecontracteerd en er geen ruimte voor uitbreiding bestaat. Het hof heeft geoordeeld dat de netbeheerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat in dit geval sprake is van contractuele congestie (waarbij het totaal aan aangeboden vermogen groter is dan het beschikbare vermogen), laat staan van fysieke congestie (waarbij het daadwerkelijk te gebruiken vermogen groter is dan het beschikbare vermogen). Het hof heeft tevens geoordeeld dat contractuele congestie op zichzelf niet een voldoende grond vormt om (uitbreiding van) transportcapaciteit te weigeren. Tegen deze oordelen komt de netbeheerder op.

1.1 In deze zaak kan van het volgende worden uitgegaan. 1.2 Verweerster in cassatie (hierna: Schenkeveld) exploiteert een glastuinbouwbedrijf en houdt zich vooral bezig met de teelt van tomaten. Het bedrijf is gevestigd in de gemeente Haarlemmermeer. 1.3 Eiseres tot cassatie (hierna: Liander) is een netbeheerder in de zin van art. 10 lid 9 van de Elektriciteitswet 1998 (hierna: E-wet) in onder meer de provincie Noord-Holland. In die provincie bevinden zich meerdere zogeheten onderstations. Onderstation Haarlemmermeer bestaat uit twee transformatoren, met elk een leveringscapaciteit van 88 MVA. Aanvankelijk was slechts een van de transformatoren in gebruik voor de levering van elektriciteit en diende de andere transformator als storingsreservecapaciteit. 1.4 Schenkeveld heeft een aansluiting op het middenspanningsnet van Liander met een knip op en een verbinding vanuit onderstation Haarlemmermeer. Haar maximale aansluitcapaciteit bedraagt 20 MVA. Op deze aansluiting heeft Schenkeveld bij Liander op 13 oktober 2016 een transportvermogen van 12 MW gecontracteerd. 1.5 In verband met dreigende schaarste aan capaciteit op het onderstation Haarlemmermeer heeft Liander op 21 maart 2017 de Autoriteit Consument en Markt (hierna: ACM) verzocht om een ontheffing van haar verplichting genoemde reservecapaciteit aan te houden teneinde de vrijgekomen capaciteit permanent te kunnen benutten voor afnemers. De ACM heeft deze ontheffing bij besluit van 2 november 2017 verleend Liander kreeg daardoor op onderstation Haarlemmermeer een totale transportcapaciteit van (2x88=) 176 MVA beschikbaar. 1.6 Liander heeft in de periode september 2016 tot en met februari 2017 met in totaal zes datacenters transportovereenkomsten gesloten op grond waarvan (volgens Liander) het volledige resterende transportvermogen op onderstation Haarlemmermeer van (176 MVA - 12 MVA =) 164 MVA is gecontracteerd. Schenkeveld en twee datacenters zijn aangesloten op de ene transformator (T4), de andere vier datacenters zijn aangesloten op de andere transformator (T5). De datacenters zijn vervolgens gestart met de realisatie van hun bedrijfsgebouwen. 1.7 In maart 2017 hebben enkele datacenters Liander verzocht om een verhoging van het door hen gecontracteerde transportvermogen. Liander heeft deze verzoeken afgewezen met als reden dat het volledige transportvermogen op onderstation Haarlemmermeer reeds is gecontracteerd en er geen ruimte voor uitbreiding bestaat. 1.8 Schenkeveld heeft in november 2017 in verband met een voorgenomen uitbreiding van haar bedrijf bij Liander een aanvraag gedaan voor 6,7 MVA extra transportcapaciteit. Ook dit verzoek heeft Liander op voornoemde grond afgewezen. Wel is het transportvermogen van Schenkeveld, vanwege een gunstige arbeidsfactor van haar installatie en een daardoor ontstaan meer efficiënt energieverbruik, begin 2018 opgehoogd tot 13,333 MW. 1.9 Schenkeveld heeft na afwijzing van haar uitbreidingsverzoek een klacht ingediend bij de ACM over genoemde handelwijze van Liander. De ACM heeft deze klacht in behandeling genomen en op 6 december 2018 een geschilbesluit vastgesteld. Daarin staat onder meer het volgende: “(…) 6.2

Redelijkerwijs geen transportcapaciteit beschikbaar 54. Ingevolge artikel 24, eerste lid, van de E-wet, is de netbeheerder verplicht om degene die daarom verzoekt een aanbod te doen om ten behoeve van de verzoeker transport van elektriciteit uit te voeren. In het tweede lid is een uitzondering op deze verplichting opgenomen voor zover de netbeheerder voor het gevraagde transport redelijkerwijs geen capaciteit ter beschikking heeft. (...) 60. De ACM wijst in dit kader op het Visiedocument Transportschaarste waarin het volgende staat aangegeven: ‘Uiteraard zijn er grenzen aan de mogelijkheden van netbeheerders om transport uit te voeren. Deze grenzen worden bepaald door de eisen ten aanzien van de kwaliteit van de transportdienst als bedoeld in paragraaf 3.2. van de Netcode. De kwaliteit van de transportdienst bestaat enerzijds uit de betrouwbaarheid van de transportdienst en anderzijds uit de spanningskwaliteit. (...) Voor het beheer van een net met een spanning lager dan 110 kV geldt dat de netbeheerder uitsluitend kan weigeren aan een transportverzoek te voldoen, indien hij aantoont ook met gebruikmaking van de middelen in de bedrijfsvoering niet zijn net zodanig in werking te kunnen hebben dat in de normale bedrijfstoestand de vereiste spanningskwaliteit kan worden gewaarborgd. (...) 61. In de regio rondom OS Haarlemmermeer beroept Liander zich op een gebrek aan transportcapaciteit doordat een groot deel van de capaciteit reeds is gecontracteerd door partijen die deze capaciteit pas in de toekomst geheel of gedeeltelijk zullen gaan gebruiken. Volgens de ACM is daarmee sprake van contractuele congestie en niet van feitelijke, technische congestie. (...) 63. Op basis van artikel 4.2.5.1. van de Nce [Netcode elektriciteit; A-G] in samenhang met het Visiedocument Transportschaarste kan Liander slechts een geslaagd beroep doen op de uitzondering uit artikel 24, tweede lid, van de E-wet indien zij alle middelen in bedrijfsvoering heeft ingezet ten einde aan het verzoek om transport van Schenkeveld te voldoen. In de stukken en tijdens de hoorzitting heeft Liander betoogd dat het net ter plaatse (contractueel) vol is en dat zij gelet op haar contractuele verplichtingen jegens de (andere) afnemers geen mogelijkheid ziet om Schenkeveld te voorzien van het gevraagde extra transportvermogen van 7 MVA omdat Liander van mening is dat zij redelijkerwijs geen transportcapaciteit beschikbaar heeft. De ACM overweegt dat niet is gebleken dat Liander getracht heeft de middelen in de bedrijfsvoering zoveel als mogelijk te benutten. De ACM wijst in dit verband op de mogelijkheid om congestiemanagement toe te passen. Dit betreft het systeem waarbij verbruik of productie wordt op- of afgeregeld tegen een vergoeding van de netbeheerder, zoals beschreven in hoofdstuk 5, paragraaf 5.1.2 van de Nce. Dit systeem geeft Liander de mogelijkheid, als het net niet volledig wordt gebruikt, om op dagbasis te bepalen wie het net wil gebruiken en als dit niet “past” vergoedingen te betalen. Van het afpakken van bestaande rechten dan wel het dwingen van afnemers om afstand te doen van bestaande rechten op gecontracteerd vermogen is dan ook geen sprake, nu dit op vrijwillige basis geschiedt en hier voor partijen een vergoeding tegenover staat. (...) 65. Gelet op het voorgaande stelt de ACM vast dat Liander in strijd heeft gehandeld met artikel 24, eerste lid, van de E-wet. De uitzondering uit het tweede lid van dit artikel gaat in het onderhavige geval, om voornoemde redenen, niet op. (...).” 1.10 Liander is tegen dit geschilbesluit in beroep gegaan bij liet College van beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb). De inhoudelijke behandeling van het beroep had, ten tijde van de feitenvaststelling door de voorzieningenrechter, nog niet plaatsgevonden. 1.11 Naar aanleiding van het geschilbesluit heeft Liander de zeven partijen die transportcapaciteit op onderstation Haarlemmermeer hebben gecontracteerd, waaronder Schenkeveld, een brief gestuurd met de vraag of zij vrijwillig bereid waren aan (een vorm van) congestiemanagement mee te werken. Alle zeven partijen hebben daarop negatief gereageerd. Liander heeft met betrekking tot onderstation Haarlemmermeer vervolgens geen congestiemanagement toegepast. 1.12 Schenkeveld heeft Liander daarna nog meermaals verzocht haar een aanbod te doen voor de door haar gewenste 6,7 MVA extra transportcapaciteit op haar bestaande aansluiting. Liander heeft daar geen gehoor aan gegeven. 1.13 Het door de datacenters gecontracteerde transportvermogen was, ten tijde van de feitenvaststelling door de voorzieningenrechter, door hen nog niet (volledig) in gebruik. De laatste aansluiting zou in september 2019 worden opgeleverd.

Eerste aanleg 2.1 Op 11 maart 2019 heeft Schenkeveld Liander in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, en – samengevat – gevorderd dat Liander wordt veroordeeld om binnen één week na vonnis aan Schenkeveld een aanbod te doen, vrij van beperkingen, voor 6,7 MVA transportcapaciteit op haar bestaande aansluiting in aanvulling op de reeds gecontracteerde 13,333 MVA. Schenkeveld heeft gevorderd dat de gevraagde veroordeling wordt versterkt met een dwangsom van € 10.000 per dag of dagdeel. 2.2 De voorzieningenrechter heeft deze vordering bij vonnis van 16 april 2019 toegewezen, zij het niet ongeclausuleerd, nu Schenkeveld volgens de voorzieningenrechter geen voorrang heeft boven de anderen en zij op gelijke voet als anderen gebonden is aan verdeling van schaarste overeenkomstig de Netcode elektriciteit (rov. 4.7). Omdat Liander had verklaard het vonnis vrijwillig te zullen nakomen heeft de voorzieningenrechter de gevorderde dwangsom afgewezen. 2.3 Bij zijn beslissing heeft de voorzieningenrechter overwogen dat zuiver contractuele congestie geen weigeringsgrond is als bedoeld in art. 24 lid 2 E-wet en dat weigering op de grond dat reeds voor de volledige capaciteit met anderen is gecontracteerd discriminatoir is. Volgens de voorzieningenrechter zal schaarste non-discriminatoir moeten worden verdeeld onder de contractanten, als het kan met congestiemanagement op grond van hoofdstuk 9 (voorheen hoofdstuk 5) Netcode elektriciteit. De E-wet kent volgens de voorzieningenrechter niet het door Liander gestelde systeem van ‘first come, first served’. Liander heeft de mogelijkheid van congestiemanagement volgens de voorzieningenrechter niet (voldoende) onderzocht en zij heeft niet aannemelijk gemaakt dat congestiemanagement geen oplossing kan bieden. Op deze gronden heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat Liander onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij redelijkerwijs geen capaciteit ter beschikking heeft zoals bedoeld in art. 24 lid 2 E-wet. 2.4 Op 14 mei 2019 heeft Liander aan Schenkeveld op basis van de uitspraak van de voorzieningenrechter een aanbod gedaan, dat Schenkeveld heeft geaccepteerd. Hoger beroep 2.5 Bij exploot van 10 mei 2019 is Liander in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, (hierna: het hof). Liander heeft vijf grieven aangevoerd. Schenkeveld heeft verweer gevoerd. 2.6 Bij arrest van 25 februari 2020 heeft het hof het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd en Liander veroordeeld in de proceskosten. 2.7 Het hof heeft allereerst de (formele) stellingen van Liander behandeld dat de voorzieningenrechter Schenkeveld ten onrechte ontvankelijk heeft verklaard. Volgens Liander staat er een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang open en ontbreekt een spoedeisend belang. Het hof heeft beide stellingen van de hand gewezen. Het hof heeft tevens het verzoek van Liander afgewezen om de uitspraak in deze zaak aan te houden totdat het CBb in de beroepsprocedure tegen het geschilbesluit van de ACM (vgl. 1.10) uitspraak heeft gedaan (rov. 3.13-3.14). 2.8 Het hof heeft vervolgens het betoog van Liander verworpen dat de vordering niet toewijsbaar is omdat deze zich niet zou lenen voor een kort geding (rov. 3.16-3.18). 2.9 In de daarop volgende rechtsoverwegingen is het hof ingegaan op de kernvraag van dit geschil: kan Liander zich met betrekking tot het uitbreidingsverzoek van Schenkeveld beroepen op de uitzondering van art. 24 lid 2 E-wet? Het hof heeft daartoe het volgende voorop gesteld: “3.21 Uitgangspunt van artikel 24 E-wet is de transportplicht van de netbeheerder. Die transportplicht geldt slechts niet voor zover de netbeheerder voor het gevraagde transport redelijkerwijs geen capaciteit ter beschikking heeft. De weigering transport uit te voeren moet met redenen omkleed zijn. Het is aan Liander om aan te tonen dat zij redelijkerwijs geen transportcapaciteit ter beschikking heeft.” 2.10 Het hof heeft in rov. 3.22-3.23 de stellingen van partijen weergegeven, waarbij het heeft overwogen dat door Liander is verwezen naar een in haar opdracht opgesteld rapport van het bureau DNV*GL (‘Onderzoek congestiemanagement Haarlemmermeer ten behoeve van Liander’), d.d. 1 juli 2019 (hierna: het rapport). Vervolgens is het hof tot het volgende oordeel gekomen: “3.24 Het hof is voorshands van oordeel dat Schenkeveld zich terecht op het standpunt stelt dat Liander onvoldoende heeft onderbouwd dat sprake was van contractuele congestie. Uit de grafiek op pagina 13 van het rapport blijkt dat tot het voorjaar van 2019 slechts het maximale vermogen van één transformator (88 MVA) was gecontracteerd. In het eerste jaar na de uitbreiding van de capaciteit van onderstation Haarlemmermeer tot 176 MVA (per 1 juli 2018) is er dus niet meer capaciteit gecontracteerd dan die van één transformator (88 MVA). Van 1 juli 2018 tot het voorjaar 2019 was er daarmee een contractuele ruimte van 88 MVA. Dat was voldoende om zowel te kunnen voldoen aan het uitbreidingsverzoek van Schenkeveld als aan de eerdere uitbreidingsverzoeken van de datacenters (van in totaal 30 MVA). Uit de grafiek blijkt verder dat pas rond september 2019 het totale transportvermogen was gecontracteerd. De uitbreiding van Schenkeveld is daarin begrepen. De stelling van Liander die ten grondslag ligt aan haar weigering, namelijk dat al in maart 2017 voor de maximaal beschikbare capaciteit (het hof begrijpt: de maximaal beschikbaar te komen capaciteit na vrijkomen van de storingsreserve) van 176 MVA was vol gecontracteerd, volgt dus geenszins uit de grafiek. Dat in ieder geval tot september 2019 niet alle transportcapaciteit op onderstation Haarlemmermeer was gecontracteerd kan ook worden afgeleid uit de grafiek in randnummer 64 van de conclusie van antwoord. 3.25 Ook uit de producties die Liander voorafgaand aan de zitting in het geding heeft gebracht blijkt niet dat in maart 2017 al voor 176 MVA was gecontracteerd en evenmin dat dat in de twee daarop volgende jaren het geval was. Meer in het bijzonder blijkt dit niet uit productie 20. Productie 20 betreft een aanvulling op het rapport. In het aanvullend rapport worden op pagina 7 en 8 in twee grafieken de capaciteit en de belasting per (twee) transformator(en) uitgesplitst. In die grafieken is (onder meer) niet het daadwerkelijk gecontracteerde vermogen in de tijd aangegeven, maar wel het “door Liander bepleit maximum cumulatief gecontracteerd transportvermogen (MW)” van de beide transformatoren. Een optelling van het “door Liander bepleit maximum cumulatief gecontracteerd transportvermogen (MW)” van beide transformatoren leidt overigens voorshands tot een vergelijkbare uitkomst wat betreft het aantal gecontracteerde MVA in de periode maart 2017 - voorjaar 2019 als in het rapport. 3.26 Desgevraagd heeft Liander ter zitting in hoger beroep verklaard dat er wel (meer) contracten waren, maar dat daarop nog niet werd betaald. Deze stelling heeft zij echter niet nader onderbouwd, terwijl zij zich ter onderbouwing van haar stelling dat onderstation Haarlemmermeer geen ruimte bood voor de door Schenkeveld verzochte uitbreiding wel heeft gebaseerd op het rapport en de aanvulling daarop. 3.27 Zo er sprake zou zijn geweest van vóór maart 2017 gesloten contracten waarop niet werd betaald, is er bovendien geen verklaring gegeven voor het feit dat deze contracten dan niet in de grafieken zijn verwerkt en ook niet waarom er op die contracten niet werd betaald.

3.35 Indien de netbeheerder na onderzoek daarentegen heeft moeten vaststellen dat niet door congestiemanagement aan de transportvraag kan worden voldaan, dan kan hij in beginsel de aangesloten netgebruikers aan wie al transport is aangeboden voorrang geven op netgebruikers die later capaciteit hebben aangevraagd maar nog geen aanbod hebben ontvangen. In dat geval is er een grond om aan te nemen dat er redelijkerwijs geen capaciteit is als bedoeld in art. 24 lid 2 E-wet, terwijl niet wordt gehandeld in strijd met het discriminatieverbod van art. 24 lid 3 E-wet. Samenvatting en tussenconclusie 3.36 Uit het voorafgaande leid ik het volgende af: a. De weigering van een netbeheerder om op verzoek transportcapaciteit toe te kennen dient met redenen te worden omkleed. Het is aan de netbeheerder om de noodzaak van een dergelijke weigering aannemelijk te maken. Slaagt hij daar niet in, dan kan een beroep op art. 24 lid 2 E-wet niet worden gehonoreerd. b. Het bestaan van contractuele congestie rechtvaardigt op zichzelf niet de toepassing van de uitzonderingsgrond genoemd in art. 24 lid 2 E-wet. Aangeboden capaciteit wordt niet automatisch benut. Dit neemt niet weg dat contractuele congestie een omstandigheid kan zijn die wordt meegewogen bij het onderzoek naar het risico op het ontstaan van fysieke congestie. c. De netbeheerder dient congestiemanagement toe te passen indien in een bepaald gebied op bepaalde piekmomenten fysieke congestie dreigt te ontstaan. De netbeheerder dient de procedures voor congestiemanagement op zo efficiënt mogelijke wijze in te zetten. Zo kan worden voorkomen dat een transportaanvraag geheel of gedeeltelijk moet worden geweigerd. d. Het principe first come, first served staat op gespannen voet met het verbod van discriminatie tussen netgebruikers. Er is echter ruimte voor toepassing van dit beginsel in gevallen waarin de netbeheerder kan aannemelijk kan maken dat fysieke congestie ontstaat die niet met congestiemanagement kan worden opgelost. 3.37 Voor de onderhavige zaak betekent dit het volgende: a. Het hof heeft geoordeeld dat Liander de aanwezigheid van contractuele congestie niet heeft aangetoond (rov. 3.28). De beslissing van het hof om het vonnis van de voorzieningenrechter te bekrachtigen berust op deze (dragende) grond. b. Het hof heeft, ten overvloede, geoordeeld dat contractuele congestie op zichzelf geen weigeringsgrond oplevert in de zin van art. 24 lid 2 E-wet (rov. 3.30). Dat is in lijn met andere rechtspraak. c. Liander is, in elk geval vóór het geschilbesluit van de ACM, niet overgegaan tot congestiemanagement. Volgens het hof bestond er gelet op de gecontracteerde hoeveelheid geen reden om onderzoek te doen naar de mogelijkheid van congestiemanagement (rov. 3.29). d. Liander heeft het beginsel first come, first served in de gedingstukken verdedigd, maar in deze zaak niet toegepast. Het verzoek van Schenkeveld om uitbreiding is in november 2017 ingediend, maar de in maart 2017 ingediende verzoeken van enkele datacenters zijn op dezelfde grond afgewezen (zie 1.7 en 1.8 hiervoor). 4Bespreking van het cassatiemiddel Inleidende opmerkingen 4.1 Het cassatiemiddel omvat acht onderdelen. Ik stel voorop dat deze zaak een kort geding betreft. In kort geding gelden beperkte motiveringsvereisten, zodat de motivering van het bestreden arrest in cassatie slechts beperkt kan worden getoetst. 4.2 Verder wijs ik erop dat het CBb op 17 maart 2020 uitspraak heeft gedaan in het door Liander ingestelde beroep tegen het geschilbesluit van de ACM (vgl. 1.10). Het CBb heeft het geschilbesluit op een formele grond vernietigd: de aan het geschilbesluit ten grondslag liggende klacht bleek te zijn ingediend op naam van een niet (meer) bestaande rechtspersoon. Een en ander maakt dat deze uitspraak van het CBb materieel geen duiding kan geven in deze zaak. Tegelijkertijd laat dit onverlet dat het besluit afkomstig was van een deskundige en gezaghebbende instantie, namelijk toezichthouder ACM. Dat Liander tegen het besluit inhoudelijke bezwaren heeft aangevoerd, doet als zodanig aan dat gezag niet af. Onderdeel 1: ex nunc toetsing 4.3 Onderdeel 1 beslaat drie subonderdelen en betoogt dat het hof heeft miskend dat het als appelrechter de vordering van Schenkeveld ex nunc had moeten beoordelen. 4.4 Subonderdeel 1.1 betoogt dat het hof de vordering van Schenkeveld had moeten toetsen naar de toestand van de datum van zijn arrest, 25 februari 2020. Dat heeft het hof nagelaten, aldus het subonderdeel, waar het in rov. 3.24-3.29 heeft geoordeeld dat in maart 2017 nog niet alle beschikbare transportcapaciteit was vergeven, dat van 1 juli 2018 tot het voorjaar van 2019 slechts de helft van de transportcapaciteit was gecontracteerd, en dat congestie pas per september 2019 is ontstaan. 4.5 In deze zaak, waarin begin 2019 een vordering is ingesteld naar aanleiding van de weigering van Liander om extra transportcapaciteit ter beschikking te stellen die in november 2017 was aangevraagd, gaat het erom of die weigering rechtsgeldig is. Blijkens de – in cassatie – onbestreden rov. 3.22 heeft Liander daartoe aangevoerd dat het volledig transportvermogen van het onderstation Haarlemmermeer in maart 2017 was gecontracteerd. Die feitelijke stelling is door het hof in rov. 3.24 verworpen. Vervolgens heeft het hof in die zelfde rechtsoverweging vastgesteld dat er van 1 juli 2018 tot het voorjaar 2019 voldoende contractuele ruimte was om zowel te kunnen voldoen aan het uitbreidingsverzoek van Schenkeveld als aan de eerder ingediende uitbreidingsverzoeken van de datacenters. Dat leidt er naar het oordeel van het hof toe, dat pas in september 2019 contractuele congestie zou ontstaan, maar daarin was de uitbreiding van Schenkeveld al begrepen (rov. 3.29). Het bestreden oordeel van het hof houdt immers in dat pas contractuele congestie is ontstaan nadat de in geschil zijnde extra transportcapaciteit aan Schenkelveld was aangeboden en gecontracteerd. Liander kan zich ten aanzien daarvan niet op daarna ontstane congestie beroepen. 4.6 De regel dat het hof de vordering dient te beoordelen naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing, brengt niet met zich dat het hof de vordering van Schenkeveld zou moeten beoordelen als hadden Liander en zij niet reeds ten tijde van het bestreden arrest een transportovereenkomst gesloten ten aanzien van het aanvullende transportverzoek. Het hof behoefde dus niet te onderzoeken of Liander een dergelijk verzoek had mogen afwijzen als het verzoek ten tijde van het arrest was gedaan. Dat zou immers ook betekenen dat Schenkeveld als gevolg van het hoger beroep van Liander met haar verzoek weer achter aan de rij zou moeten aansluiten. 4.7 Subonderdeel 1.2 is ingesteld voor het geval in het oordeel van het hof besloten zou liggen dat ook per 25 februari 2020 geen sprake zou zijn van contractuele congestie. Dat oordeel ligt mijns inziens niet in het arrest besloten, zodat subonderdeel 1.2 faalt. Immers lag op 25 februari 2020 geen transportverzoek van Schenkeveld meer voor, nu partijen naar aanleiding van het vonnis van de voorzieningenrechter een transportovereenkomst hadden gesloten (vgl. 2.4 hiervoor). 4.8 Subonderdeel 1.3 betoogt dat in hoger beroep de ex nunc te beoordelen vraag voorlag of Liander verplicht was een aanbod te doen. 4.9 Ook deze klacht faalt.

4.35 Nu alle klachten falen dient het bestreden arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in stand te blijven.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Ontleend aan rov. 2.1-2.13 van het vonnis in eerste aanleg. Het hof overweegt in rov. 2.1 van het bestreden arrest dat het van deze feiten uit gaat. In een onderstation wordt stroom van het landelijk hoogspanningsnet getransformeerd naar stroom met een lager spanningsniveau op een regionaal elektriciteitsnet. Productie 20 Schenkeveld, akte houdende overlegging productie d.d. 2 april 2019. In de gedingstukken worden de termen “MVA” (MegaVoltAmpere) en “MW” (MegaWatt) soms door elkaar gebruikt. Het verschil tussen beide termen wordt door Liander uitgelegd in haar conclusie van antwoord, nr. 54 e.v.. Het komt er op neer dat er ‘onderweg’ (soms) stroom verloren gaat. Om een bepaald, ‘werkelijk’ vermogen te krijgen moet er dus méér stroom dan het gewenste vermogen worden getransporteerd om dat verlies te compenseren. Daarbij mag de maximale capaciteit van het net niet worden overschreden. Die capaciteit (het “schijnbare vermogen”), wordt uitgedrukt in MVA. Het vermogen dat door de afnemer daadwerkelijk wordt verkregen (het “werkzame vermogen”) wordt uitgedrukt in MW. De verhouding tussen het werkzame vermogen en het schijnbare vermogen is de arbeidsfactor cos phi. Schenkeveld had oorspronkelijk een gecontracteerd transportvermogen van 12 MW, waarbij werd uitgegaan van een arbeidsfactor cos phi van 0,9. Om het transportvermogen van 12 MW te verkrijgen was derhalve een schijnbaar vermogen (transportcapaciteit) van (12/0,9=) 13,333 MVA nodig. Schenkeveld heeft de arbeidsfactor cos phi weten te verbeteren tot 1. Daardoor kon de volledig aan haar toegewezen transportcapaciteit worden gecontracteerd als werkzaam vermogen. Vandaar dat het gecontracteerde transportvermogen kon worden verhoogd tot 13,333 MW. De maximale aansluitcapaciteit van Schenkeveld is 20 MVA. Als de resterende capaciteit (ongeveer 6,7 MVA) zou worden benut, resulteerde dat vanwege de arbeidsfactor 1 in een additioneel werkzaam vermogen van eveneens (ongeveer) 6,7 MW. Productie 1 bij dagvaarding. ECLI:NL:RBGEL:2019:1681. Zie de noot bij deze uitspraak van V. van Campen, ‘Over de transportplicht en schaarste op het net,’ NTE 2019, afl. 3/4, p. 113 e.v.. Besluit van de Autoriteit Consument en Markt van 21 april 2016, kenmerk ACM/DE/2016/202151, houdende de vaststelling van de voorwaarden als bedoeld in artikel 31 van de Elektriciteitswet 1998 (Netcode elektriciteit). ECLI:NL:GHARL:2020:1663. Productie 12 bij memorie van grieven. Richtlijn 96/92/EG, Pb EG 1996, L 27/20. Richtlijn 2003/54/EG, Pb EU 2003, L 176/37. Richtlijn 2009/72/EG, Pb EU 2009, L 211/55. Richtlijn (EU) 2019/944, Pb EU 2019, L 158/125. Verordening (EG) nr. 1228/2003, Pb EU 2003, L 176/1, vervangen door Verordening (EG) nr. 714/2009, Pb EU 2009, L 211/15, welke is vervangen door Verordening (EU) nr. 2019/943, Pb EU 2019, L 158/54. Verordening nr. (EU) 2015/1222 van de Commissie tot vaststelling van richtsnoeren betreffende capaciteitstoewijzing en congestiebeheer, Pb EU 2015, L 197/24. Regeling van de Minister van Economische Zaken van 9 januari 2005, nr. WJZ 5001015, houdende regels inzake tariefstructuren en voorwaarden voor elektriciteit (Regeling inzake tariefstructuren en voorwaarden elektriciteit). Deze ministeriële regeling is enkele malen gewijzigd, onder meer bij Regeling van 29 april 2009. Stcrt. 2009, nr. 92 (zie hierna, 3.20). Zie voetnoot 7. De Netcode Elektriciteit is oorspronkelijk bij besluit van 12 november 1999 vastgesteld en sindsdien meerdere malen gewijzigd. Bij besluit van 21 april 2016 heeft de ACM de toen vigerende tekst opnieuw vastgesteld, mede met het oog op publicatie van de code op www.wetten.nl. Ook nadien is deze code meermaals gewijzigd. Stb. 1999/261. Kamerstukken II, 1997/98, 25 621, nr. 3, p. 35 (MvT). In het wetsvoorstel was deze bepaling nog genummerd als artikel 23. Art. 20 lid 2 Tweede Elektriciteitsrichtlijn en art. 32 lid 2 Derde Elektriciteitsrichtlijn. Zie HvJ EG 7 juni 2005, C-17/03, ECLI:EU:C:2005:362 (VEMW/Directeur DTe). De beslissing dat de aan de voormalig monopolist SEP toegekende voorrang op schaarse importcapaciteit in strijd was met de non-discriminatiebepalingen van de Eerste Elektriciteitsrichtlijn heeft geleid tot een schadeclaim tegen de Staat zowel van de rechtsopvolgers van SEP wegens het beëindigen van het aan hen (ten onrechte) toegekende voordeel (vgl. HR 9 augustus 2013, ECLI:NL:HR:2013:478) als van Eneco wegens het (ten onrechte) aan haar toebrengen van een nadeel (HR 17 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1070). HvJ EG 22 mei 2008, C-439/06, ECLI:EU:C:2008:298 (Citiworks). Zie ook HvJ EG 9 oktober 2008, C-239/07, ECLI:EU:C:2008:551 (Sabatauskas), punt 33 e.v., HvJ EU 29 september 2016, C-492/14, ECLI:EU:C:2016:732 (Essent Belgium), punt 76, HvJ EU 28 november 2018, C-262/17 e.a., ECLI:EU:C:2018:961 (Solvay), punt 54 en HvJ EU 17 oktober 2019, C-31/18, ECLI:EU:C:2019:868 (Elektrorazpredelenie Yug), punt 78-79. Wet van 23 november 2006 tot wijziging van de Elektriciteitswet 1998 en van de Gaswet in verband met nadere regels omtrent een onafhankelijk netbeheer, Stb. 2006/614. Deze wet heeft uiteindelijk bij de rechter stand gehouden. Zie HR 26 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1727, ECLI:NL:HR:2015:1728 en ECLI:NL:HR:2015:1729 (Staat/Essent, Eneco en Delta) en, na verwijzing, Hof Amsterdam 25 juli 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:2980 (Delta/Staat). Kamerstukken II, 2007/08, 29023, nr. 45. In die jaren ging veel aandacht uit naar verwachte bottlenecks op het landelijk hoogspanningsnet, met name bij de Eemshaven (i.v.m. de bouw van twee kolencentrales door RWE resp. Nuon) en de Maasvlakte (i.v.m. de bouw van twee centrales door E.on resp. Electrabel). De Regeling tariefstructuren bevat in art. 1, onder f., een algemene definitie van ‘congestie’: “de situatie waarin de maximale transportcapaciteit van een net of gedeelte niet voldoende is om te voorzien in de behoefte aan transport.” Brief van de minister van Economische zaken van 2 oktober 2008, Kamerstukken II 2008/09, 29023, nr. 63. Kamerstukken II 2008/09, 29023, nr. 64b. Het visiedocument van de NMa is door Schenkeveld overgelegd als productie 3 bij dagvaarding. Kamerstukken II 2008/09, 29023, nr. 67, bijlage 2. Besluit van 15 juli 2010 van de NMa met nummer 103388/12. Besluit van 27 mei 2011; zie https://www.acm.nl/nl/publicaties/publicatie/4292/Beslissing-op-bezwaar-103598-van-VEMW-PAWEX-en-Cogen-tegen-het-besluit-tot-wijziging-van-de-Netcode-Meetcode-en-de-Tarievencode-Elektriciteit-mbt-betere-benutting-netcapaciteit. CBb 17 mei 2013, ECLI:NL:CBB:2013:CA1172. Productie 15 bij memorie van grieven. Vgl. Kamerbrief van 28 juni 2019 over de gevolgen van het gebrek aan netcapaciteit voor duurzame elektriciteitsprojecten (DGKE /19079793), p. 11. Deze brief is door Liander overgelegd als productie 18 bij akte overlegging producties t.b.v. comparitie in hoger beroep d.d. 9 januari 2020. De netbeheerder zal in dat geval immers het net moeten verzwaren om aan de transportvraag te kunnen voldoen. Liander wijst daar terecht op in haar repliek, nrs. 1.4 en 1.5. Verordening (EU) 2015/1222 van de Commissie van 24 juli 2015 tot vaststelling van richtsnoeren betreffende capaciteitstoewijzing en congestiebeheer, Pb EU 2015, L 197/24. Deze verordening heeft betrekking op grensoverschrijdende handel en transport. Vgl. de schriftelijke toelichting van Schenkeveld, nrs. 2.12-2.15. Vgl. art. 9.4 Netcode elektriciteit. Vgl. de in art.

Het heeft er daarmee voorshands de schijn van dat er dan sprake is geweest van (een) reservering(en) van capaciteit. Ter zitting heeft Liander namelijk verklaard dat afnemers voor niet gebruikte, maar wel gecontracteerde capaciteit moeten betalen. Schenkeveld heeft in dat verband onbetwist gesteld dat voor niet gebruikte, maar wel gecontracteerde capaciteit 40% a 50% moet worden betaald van de prijs die in rekening wordt gebracht voor wel gebruikte capaciteit. Dat er moet worden betaald voor niet gebruikte gecontracteerde capaciteit blijkt ook uit productie 3 bij de conclusie van antwoord, een brief van Liander aan (een vertegenwoordiger van) Schenkeveld. Daarin schrijft Liander op pagina 2 immers: “(...) Om de beschikbaarheid van transportcapaciteit te kunnen garanderen adviseren wij u deze nu reeds contractueel vast te leggen. U bent dan wel de kosten daarvoor verschuldigd, ook wanneer deze capaciteit feitelijk nog niet wordt gebruikt. Het vooraf reserveren van transportcapaciteit is helaas niet toegestaan. (...) ” Uit de brief blijkt ook dat reserveren van capaciteit niet is toegestaan. 3.28 Op grond van het voorgaande acht het hof het niet aannemelijk dat vanaf maart 2017 176 MVA was gecontracteerd. Integendeel, op grond van de eigen grafieken van Liander is aannemelijk dat er tot mei 2019 slechts de helft daarvan was gecontracteerd en dat er voldoende capaciteit was om zowel te kunnen voldoen aan het uitbreidingsverzoek van Schenkeveld als aan de eerdere uitbreidingsverzoeken van de datacenters (van in totaal 30 MVA). Om deze redenen heeft Liander voorshands niet aannemelijk gemaakt dat er grond was om zich tegenover Schenkeveld te beroepen op de uitzonderingsgrond van artikel 24 lid 2 E-wet. Dit is in overeenstemming met het geschilbesluit van de ACM, terwijl het hof het aannemelijk acht dat het CBB ook in die zin zal oordelen. Grief 4 faalt op deze gronden en grief 5 kan, nu die grief de aanwezigheid van contractuele congestie als uitgangspunt heeft, evenmin slagen.” 2.11 Het hof heeft tot slot enkele overwegingen gewijd aan het rapport en de vraag of contractuele congestie een weigeringsgrond oplevert in de zin van art. 24 lid 2 E-wet: “3.29 Nu het hof voorshands van oordeel is dat van 1 juli 2018 tot het voorjaar van 2019 de helft van de transportcapaciteit was gecontracteerd, was er in die tijd geen sprake van contractuele congestie, laat staan van fysieke congestie. Uit de grafiek van het rapport kan worden afgeleid dat contractuele congestie pas per september 2019 zou ontstaan. In de gecontracteerde capaciteit na mei 2019 is de uitbreiding van 6,7 MW van Schenkeveld begrepen. Gelet daarop bestond er daarom voorshands ook geen reden om naar aanleiding van het uitbreidingsverzoek van Schenkeveld en die van enkele van de datacenters onderzoek te doen naar de mogelijkheid van congestiemanagement. Daarmee is het door Liander in het geding gebrachte onderzoek, voor zover dit betrekking heeft op de vraag naar de mogelijkheid van congestiemanagement, voor de beoordeling van dit geschil voorshands niet relevant. Een oordeel over de juistheid van dit rapport op dit punt kan daarmee achterwege blijven. Grief 3 kan verder dus onbesproken blijven. 3.30 Daarnaast overweegt het hof dat, ook als er wel sprake zou zijn geweest van contractuele congestie, dit op zichzelf geen weigeringsgrond oplevert in de zin van artikel 24 lid 2 E-wet. Dat blijkt uit de uitspraak van het CBB van 17 mei 2013, ECLI:NL:CBB:2013:CA1172 en het volgt uit het discriminatieverbod van artikel 24 lid 3 E- wet. Dat contractuele congestie geen weigeringsgrond is in de zin van artikel 24 lid 2 E-wet wordt ook door de ACM aangenomen in haar Visiedocument Transportschaarste uit 2009 (productie 3 bij inleidende dagvaarding) en in het document “Vragen en antwoorden transportschaarste” dat de ACM op 28 juni 2019 op haar website heeft gepubliceerd (productie 21 bij memorie van antwoord). In dat laatste document staat onder meer vermeld: “Ten eerste moeten netbeheerders hun inschatting van de beschikbare capaciteit op het netwerk niet baseren op de som van reeds aangesloten vergeven transportrechten (het contractuele gebruik), maar op het daadwerkelijke gebruik van die transportrechten op ieder moment (het fysieke gebruik). Dit verschil is belangrijk: lang niet alle transportrechten die contractueel zijn verschaft worden op ieder moment verbruikt. Omdat niet alle aangeslotenen op hetzelfde moment maximaal gebruik maken van hun gecontracteerde transportrechten hebben netbeheerders in veel gevallen marge om meer transportrechten uit te geven dan er fysieke capaciteit is om alle rechten opgeteld te transporteren.” Uit de in het rapport en de aanvulling daarop opgenomen grafieken volgt verder dat er in het verleden noch op dit moment sprake is (geweest) van fysieke congestie. Op dit moment wordt, blijkens die grafieken, nog niet de helft van de aanwezige transportcapaciteit benut. Mochten de prognoses van de datacenters juist zijn, dan is fysieke congestie blijkens productie 20 op zijn vroegst pas in 2022 te verwachten wat transformator T4 betreft en wat transformator T5 betreft pas medio 2023, zodat Liander zich voorshands ook op die grond niet op de uitzonderingsgrond van artikel 24 lid 2 E-wet zou hebben kunnen beroepen. Gelet op de voornoemde uitspraak van het CBB acht het hof het aannemelijk dat het CBB ook op dit punt in deze zin zal beslissen.” 2.12 Het hof is aldus, deels op andere gronden dan de voorzieningenrechter, tot de slotsom gekomen dat Liander zich tegenover Schenkeveld niet kan beroepen op de uitzondering van art. 24 lid 2 E-wet (rov. 3.31) en heeft het vonnis van de voorzieningenrechter daarom bekrachtigd. Cassatie 2.13 Liander heeft – tijdig – cassatieberoep ingesteld. Schenkeveld heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten door hun advocaten, Liander mede door mr. T. van Tatenhove en mr. S.H.J. Hogendoorn, en Schenkeveld mede door mr. M.R. het Lam (haar advocaat in feitelijke instanties). Liander heeft gerepliceerd en Schenkeveld heeft gedupliceerd. 3Juridisch kader 3.1 Alvorens toe te komen aan de behandeling van het middel, zet ik hieronder het juridisch kader uiteen. Ik begin met een korte schets van de toepasselijke regelgeving. Vervolgens ga ik in op art. 24 E-wet, welke bepaling in dit geding centraal staat. Tot slot bespreek ik wat rechtens geldt bij een structureel tekort aan transportcapaciteit. De gelaagde regelgeving inzake (transport van) elektriciteit 3.2 De Europese regelgeving met betrekking tot de elektriciteitsmarkt bestaat uit richtlijnen en verordeningen. Dit is het hoogste niveau van regelgeving. 3.3 De Eerste Elektriciteitsrichtlijn dateert uit 1996. Daarbij is de liberalisering van de nationale elektriciteitsmarkten doorgevoerd. Deze richtlijn is enkele malen herzien. De Tweede Elektriciteitsrichtlijn (2003), de Derde Elektriciteitsrichtlijn (2009) en de herschikking van die richtlijn (2019) bevatten steeds verfijndere en uitvoeriger regelgeving. Bij iedere herziening is de vorige richtlijn ingetrokken. De Derde Elektriciteitsrichtlijn is per 1 januari 2021 ingetrokken. 3.4 Parallel aan de genoemde richtlijnen heeft de Europese wetgever (Parlement en Raad) verordeningen vastgesteld, die met name gaan over de grensoverschrijdende handel in elektriciteit en vooral relevant zijn voor transmissiesysteembeheerders (TSB’s). In Nederland is dat TenneT.

De ‘toestand zoals deze zich ten tijde van het arrest voordeed’ omvat mede het feit dat tussen partijen alsnog een overeenkomst was gesloten. Het feit dat deze overeenkomst is gesloten ter voldoening van het in hoger beroep bestreden vonnis maakt dat niet anders. Het hof heeft immers onderzocht of op het moment van sluiten van die overeenkomst sprake was van contractuele congestie (en Liander zich dus, als de voorzieningenrechter haar niet had ‘gedwongen’ een aanbod te doen, op de uitzonderingsbepaling van art. 24 lid 2 E-wet had kunnen beroepen) en heeft die vraag ontkennend beantwoord. 4.10 De onhoudbaarheid van de door Liander in dit onderdeel voorgestane benadering blijkt met name ook als wordt uitgegaan van de omgekeerde hypothetische situatie waarin de netbeheerder een aanvraag heeft moeten afwijzen vanwege (dreigende) fysieke congestie, de aanvrager daartegen in kort geding tevergeefs is opgekomen en tegen de tijd dat in hoger beroep wordt beslist de fysieke congestie is opgelost. Die wijziging in omstandigheden zou geen reden moeten zijn waarom de appelrechter dan de vordering zou moeten toewijzen. De netgebruiker zou in een dergelijk geval een nieuwe aanvraag kunnen indienen. Onderdeel 2: motivering oordeel dat geen sprake is van contractuele congestie 4.11 De klachten van onderdeel 2 richten zich tegen het oordeel in rov. 3.24-3.29 dat Liander onvoldoende heeft onderbouwd dat sprake was van contractuele congestie. Het onderdeel betoogt dat de door het hof gegeven uitleg en toepassing van de grafiek waar het hof in rov. 3.24 naar verwijst, onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd in het licht van de in het onderdeel genoemde stellingen van Liander. 4.12 Deze stellingen komen er, samengevat, op neer dat de beschikbare transportcapaciteit van 176 MVA al geheel was gecontracteerd voordat Schenkeveld haar aanvraag voor extra transportcapaciteit deed, wat Liander zou hebben onderbouwd met een uitwerking van de verschillende contractdata. Met hulp van de grafiek zou Liander de prognose hebben willen tonen met betrekking tot de capaciteit op onderstation Haarlemmermeer. De ‘oranje lijn’ in de grafiek geeft, anders dan het hof lijkt te hebben aangenomen, niet het moment weer waarop met de afnemers een bepaald vermogen is gecontracteerd, maar het moment waarop het – reeds eerder gecontracteerde vermogen – daadwerkelijk in bedrijf gaat. Op basis van de grafiek had het hof dus niet kunnen afleiden of de beschikbare transportcapaciteit al was gecontracteerd ten tijde van de aanvraag van Schenkeveld, aldus het onderdeel. 4.13 De klachten slagen mijns inziens niet. Nu het aan de netbeheerder is om aan te tonen dat de uitzonderingsgrond als bedoeld in art. 24 lid 1 E-wet zich voordoet, is niet onbegrijpelijk als de rechter in feitelijke instanties, aan wie het oordeel over de feiten is voorbehouden, van de netbeheerder méér verlangt dan de enkele stelling dat de beschikbare capaciteit volledig is ‘vergeven’. 4.14 Liander heeft ter onderbouwing van haar standpunt onder meer verwezen naar een grafiek, waarvan een eerste versie is opgenomen op bladzijde 15 van de conclusie van antwoord. Voorafgaand aan de weergave van de grafiek stelt Liander dat de beschikbare capaciteit reeds vóór het verzoek van Schenkeveld was vergeven, maar nog niet volledig werd ingezet omdat de datacenters nog (grotendeels) in aanbouw waren en (zelfs) de aansluitingen nog moesten worden opgeleverd. Vervolgens merkt Liander in nr. 64. op dat het “evident [is] dat het gecontracteerd vermogen op zeer korte termijn door de betrokken afnemers ook daadwerkelijk zal worden gebruikt.” 4.15 Ik merk op dat Liander een onderscheid maakt tussen gecontracteerd vermogen en vermogen dat daadwerkelijk door de afnemers wordt gebruikt. Het begrip ‘gecontracteerd vermogen’ ziet op de som van al het vermogen dat reeds is vergeven, ongeacht of dit vermogen op dat moment ook daadwerkelijk wordt gebruikt. Kijken we dan naar de grafiek in de conclusie van antwoord, dan valt op dat de ‘oranje lijn’ wordt gedefinieerd als ‘som gecontracteerd vermogen’. Deze oranje lijn bevindt zich in het eerste jaar na uitbreiding van de capaciteit van het onderstation ruim onder de blauwe lijn, die de capaciteit van het onderstation weergeeft. Dat de oranje lijn niet het werkelijke verbruik weergeeft, volgt uit de grafiek. Het werkelijke verbruik wordt immers weergegeven door een donkerblauwe lijn die ruim onder de oranje lijn loopt. 4.16 Een aangepaste versie van de grafiek is opgenomen in het rapport (vgl. 2.10). Gemakshalve geef ik de grafiek hieronder weer. Blijkens de legenda van de grafiek toont de donkerblauwe lijn de daadwerkelijke belasting op het onderstation, de lichtblauwe lijn de transportcapaciteit en de oranje lijn de ‘som gecontracteerde transportcapaciteit’. Ook in deze versie van de grafiek, die het hof blijkens rov. 3.24 tot uitgangspunt heeft genomen, blijft de ‘oranje lijn’ tot september 2019 (ruim) onder de lichtblauwe lijn die de transportcapaciteit weergeeft. 4.17 Op zichzelf bezien wekt de grafiek aldus de indruk dat op het moment dat Schenkeveld haar aanvraag voor ophoging deed (november 2017), de beschikbare capaciteit (althans de medio 2018 op het onderstation ontstane extra capaciteit) nog niet volledig was gecontracteerd. De grafiek lijkt om die reden in tegenspraak met de stelling van Liander dat alle capaciteit op dat moment wél was gecontracteerd. Het hof heeft daarover bij de comparitie van 9 januari 2020 vragen gesteld. Ik geef hieronder de relevante passage weer die begint op blz. 8 onderaan van het proces-verbaal van de zitting weer (mijn onderstreping, A-G): “Voorzitter: U heeft ook een ander rapport opgesteld (productie 12 bij memorie van grieven). Op pagina 13 in dat rapport staat ook een grafiek. Ik leid uit die grafiek af dat er in 2017 ongeveer een belasting van 20 MW was. Tot de tijd van het kort geding vonnis lag het gecontracteerde vermogen ver onder de maximumcapaciteit. Hoe moet ik dit zien? Zijn de contracten pas daarna (…) gesloten? Voorzitter: Als ik naar de grafiek kijk dan zie ik dat de gecontracteerde lijn vanaf mei 2017 omhoog gaat. Maar toen Schenkeveld zijn aanvraag deed zat het niet vol gecontracteerd. Datamanager: Nee. Mr. Het Lam: Die aanvraag is gedaan op het moment dat er niet gecontracteerd werd. (…) Lid van het hof: In november 2017 is een verzoek tot uitbreiding gedaan. Datamanager: Dat klopt in begin 2017 is er laag gecontracteerd. Voorzitter: Ik zie in dat schema (pag. 7 van prod. 20) dat er op dat moment minder dan 100 MW was gecontracteerd, maar er capaciteit was tot 176 MW. Op dat moment was er dus zelfs nog geen contractuele congestie. Dan snap ik niet waarom het geweigerd is. (…) [betrokkene 1] [bedrijfsjurist Liander, A-G]: Wij hebben een onderstation met twee transformatoren waarvan wij er eentje als reserve moesten houden. Wij konden dat niet contracteren, omdat wij de capaciteit niet hadden. Op het moment dat de tweede transformator is ingezet kon er pas gecontracteerd worden. Daarna zijn die datacenters als een gek gaan bouwen. Op dat moment nemen ze de capaciteit in beslag.

Daarnaast kan de Commissie bij verordening uitvoeringsmaatregelen vaststellen, die worden opgesteld samen met het Europese agentschap voor de samenwerking tussen energieregulators (ACER) en het Europese netwerk van TSB’s (ENTSO-E). Een van de door de Commissie vastgestelde verordeningen ziet op grensoverschrijdend congestiebeheer. 3.5 De nationale regelgeving inzake elektriciteit is grotendeels opgenomen in de E-wet. Voor zover hier relevant is de regulering van netbeheerders op onderdelen nader uitgewerkt in een ministeriële regeling, de Regeling inzake tariefstructuren en voorwaarden elektriciteit (hierna: Regeling tariefstructuren). Deze regeling schrijft voor wat in de hierna te noemen ‘codes’ moet worden geregeld. 3.6 De ACM, een zelfstandig bestuursorgaan, stelt in het kader van de regulering van deenergiesector zogeheten codes vast. Daarin zijn de rechten en de verplichtingen van netbeheerders en energieleveranciers vastgelegd. Naast ‘tarievencodes’ zijn er ‘technische codes’, waarin de rechten en verplichtingen van de netbeheerders en de netgebruikers staan. De codes zijn algemeen verbindende voorschriften. Zij dienen in overeenstemming te zijn met de toepasselijke bepalingen uit Europese verordeningen, de E-wet (en indirect de Elektriciteitsrichtlijn), alsmede met lagere regelgeving zoals de Regeling tariefstructuren. De voor deze zaak belangrijkste technische code is de al genoemde Netcode elektriciteit. 3.7 Indien er een geschil bestaat tussen een netbeheerder en een marktpartij over de uitleg van een codebepaling of van een bepaling uit de E-wet, kan de marktpartij bij de ACM een klacht indienen en daarmee vragen om toepassing van de geschilbeslechtingsprocedure (art. 51 lid 1 E-wet). De ACM beslist daarop bij besluit, dat bindend is en waartegen voor belanghebbenden beroep open staat bij het CBb. Het indienen van een klacht laat de mogelijkheid een ander rechtsmiddel aan te wenden onverlet (art. 51 lid 5 E-wet). Art. 24 E-wet: grondslag en achtergrond 3.8 Art. 24 E-wet is per 1 juli 1999 in werking getreden. Deze bepaling luidde als volgt: “1. De netbeheerder is verplicht aan degene die daarom verzoekt een aanbod te doen om met gebruikmaking van het door hem beheerde net ten behoeve van de verzoeker transport van elektriciteit uit te voeren tegen een tarief en tegen andere voorwaarden die in overeenstemming zijn met het bepaalde bij of krachtens de artikelen 25 tot en met 27. 2. De verplichting, bedoeld in het eerste lid, geldt niet voor zover de netbeheerder voor het gevraagde transport redelijkerwijs geen capaciteit ter beschikking heeft. 3. De netbeheerder onthoudt zich van iedere vorm van discriminatie tussen degenen jegens wie de verplichting, bedoeld in het eerste lid, geldt.” Deze bepaling geldt zowel voor TSB’s als voor distributiesysteembeheerders (DSB’s), welke laatste in de wet en in het spraakgebruik veelal ook worden aangeduid als ‘regionale netbeheerders’. Liander is daar een voorbeeld van. 3.9 Met art. 24 E-wet werd uitvoering gegeven aan de Eerste Elektriciteitsrichtlijn. Art. 17 van die richtlijn bepaalde het volgende: “(…) 4. De lidstaten kunnen tevens kiezen voor een systeem van gereguleerde toegang tot het net; daarin krijgen de in aanmerking komende afnemers op basis van de gepubliceerde tarieven voor het gebruik van het transmissie- en het distributienet een recht van toegang tot het net dat ten minste gelijkwaardig is met dat van de andere toegangssystemen, bedoeld in dit hoofdstuk. 5. De betrokken transmissie- of distributienetbeheerder kan de toegang weigeren wanneer hij niet over de nodige capaciteit beschikt. De weigering moet naar behoren met redenen worden omkleed, waarbij met name artikel 3 in acht wordt genomen.” 3.10 De memorie van toelichting bij art. 24 E-wet vermeldt onder meer: “De netbeheerder is verplicht om verzoeken met betrekking tot transport van elektriciteit te behandelen. De verplichting is noodzakelijk om te waarborgen dat verzoekers zonder belemmeringen elektriciteit kunnen laten transporteren naar hun vestiging, ongeacht van wie zij deze elektriciteit betrekken. Het in het wetsvoorstel neergelegde systeem van toegang tegen door de dienst vastgestelde tarieven komt overeen met het systeem van gereguleerde toegang tot het net, bedoeld in artikel 17, vierde lid, van de richtlijn. Er zijn enige beperkingen aangebracht op het transportrecht. (…). In de tweede plaats geldt de verplichting niet voor zover de netbeheerder voor het gevraagde transport redelijkerwijs geen capaciteit ter beschikking heeft. Dat er onvoldoende capaciteit is, zal de netbeheerder moeten aantonen, met inachtneming van bij algemene maatregel van bestuur te bepalen regels. Niet is vereist dat elk net zo zwaar is dat elektriciteit erover getransporteerd kan worden op alle spanningsniveaus. Indien deze beperking er niet zou zijn, zou bovendien het voldoen aan ieder verzoek kunnen leiden tot benadeling van andere gebruikers van het net, als daardoor hun elektriciteitstransport feitelijk onmogelijk wordt. Ook in artikel 17, vijfde lid, van de richtlijn wordt uitgegaan van de beperking dat er voldoende capaciteit moet zijn. (…) Binnen deze marges heeft de netbeheerder de plicht op alle verzoeken om transport van elektriciteit een aanbod te doen, zonder daarbij onderscheid te maken tussen de verschillende verzoekers. Met name mag hij zijn aandeelhouders of bepaalde producenten en leveranciers niet bevoordelen.” 3.11 De Tweede en de Derde Elektriciteitsrichtlijn kenden een op art. 17 lid 5 van de Eerste Elektriciteitsrichtlijn gelijkende bepaling. Een bepaling over toegang van derden is thans opgenomen in art. 6 van Richtlijn (EU) 2019/944 (‘Toegang van derden’). Het tweede lid van dat artikel luidt: “2. De beheerder van een transmissie- of distributiesysteem kan de toegang weigeren wanneer hij niet over de nodige capaciteit beschikt. De weigering wordt naar behoren met redenen omkleed, waarbij met name het bepaalde in artikel 9 in acht wordt genomen op basis van objectieve, technisch en economisch onderbouwde criteria. De lidstaten of, indien de lidstaten hierin voorzien, de regulerende instanties van die lidstaten zorgen ervoor dat deze criteria op coherente wijze worden toegepast en dat de systeemgebruiker aan wie toegang is geweigerd, gebruik kan maken van een geschillenbeslechtingsprocedure. De regulerende instantie zorgt er tevens voor dat, waar van toepassing en wanneer de toegang wordt geweigerd, de transmissie- of distributiesysteembeheerder relevante informatie verstrekt over de voor de versterking van het net vereiste maatregelen. (…).” 3.12 Art. 24 E-wet luidt thans als volgt: “1 De netbeheerder is verplicht aan degene die daarom verzoekt een aanbod te doen om met gebruikmaking van het door hem beheerde net ten behoeve van de verzoeker transport van elektriciteit uit te voeren tegen een tarief en tegen andere voorwaarden die in overeenstemming zijn met de paragrafen 5 en 6 van dit hoofdstuk. 2 De verplichting, bedoeld in het eerste lid, geldt niet voor zover de netbeheerder voor het gevraagde transport redelijkerwijs geen capaciteit ter beschikking heeft. Een weigering transport uit te voeren als bedoeld in de vorige volzin is met redenen omkleed. De netbeheerder verschaft degene aan wie transport is geweigerd desgevraagd en ten hoogste tegen kostprijs de relevante gegevens over de maatregelen die nodig zijn om het net te versterken.

Zij moesten de financiering rond krijgen, maar hebben gecontracteerd. Voorzitter: Ik zie in de grafiek in productie 12 dat de gecontracteerde transportcapaciteit tot mei 2019 niet tot de 100 MW komt. [betrokkene 1] : Dit komt dus niet met de feiten overeen. Er waren meer contracten. Er waren contracten waarop nog niet werd betaald. [betrokkene 2] [manager systeemintegriteit Liander, A-G]: De klanten vragen een offerte aan Liander. Op het moment dat de aansluiting in bedrijf gaat wordt er daadwerkelijk gecontracteerd. Wij hebben alles heel netjes doorlopen. De eerste klant die erom vroeg hebben wij ook als eerst in behandeling genomen. Voorzitter: Maar de contracten die bestonden, ook al werd er niet op betaald, hadden dan toch in de grafiek moeten worden opgenomen? Mr. Het Lam: De indruk hier is dat er werd gereserveerd. Schenkeveld heeft ook gevraagd om te reserveren. Ik zie hier een hele grote ongelijke behandeling opkomen. Zodra je contracteert moet er betaald worden en dat reserveren is dus raar. Bij de databedrijven gebeurt dit wel en bij Schenkeveld niet. Dit is keiharde discriminatie. Voorzitter: Mag er gereserveerd worden? [betrokkene 1] : Dat is een rechtsvraag. Mr. Het Lam: Er werd tegen Schenkeveld gezegd dat hij niet mocht reserveren. [betrokkene 1] : De oranje lijn zou in dat geval eerder omhoog zijn gegaan. Hier gaat het om het moment van het in bedrijf gaan. Men gaat niet bouwen zonder een zekerheid voor een aansluiting en een contract voor die aansluiting. Lid van het hof: Kunt u mijn vraag beantwoorden of de contracten met die datacenters voor of na de aanvraag met Schenkeveld zijn gesloten? [betrokkene 1] : Schenkeveld had alleen een aanvraag gedaan en hij had een aansluiting van ruim 20 MVA, maar hij contracteerde daarvan 12 MVA. De ruimte die hij niet gecontracteerd had, was dus beschikbaar. De aanvraag voor 6.7 MVA is pas heel laat gedaan. (…).” 4.18 Uit de door het hof in rov. 3.24-3.26 gegeven beoordeling kan worden afgeleid dat Liander met haar antwoorden ter zitting de bij het hof bestaande onduidelijkheid omtrent de grafiek niet heeft weten weg te nemen. Onbegrijpelijk is dat niet, gezien het feit dat namens Liander onder meer is verklaard dat pas wordt gecontracteerd als een aansluiting in bedrijf gaat (en vast stond dat de datacenters, althans ten minste enkele daarvan, ten tijde van de aanvraag van Schenkeveld nog niet in bedrijf waren). Daar komt bij het feit dat een lid van het hof na de door Liander gegeven antwoorden nogmaals Liander heeft gevraagd wanneer nu de contracten met die datacenters waren gesloten – waaruit reeds volgt dat dat voor het hof nog niet duidelijk was – en hierop (ook in het niet weergegeven vervolg van het gedetailleerde proces-verbaal) van de kant van Liander geen eenduidig antwoord is gekomen. 4.19 Ik merk hier nog bij op dat ook als de grafiek zo zou moeten worden begrepen als door Liander in cassatie wordt betoogd, namelijk dat de ‘oranje lijn’ het (voor zover de grafiek op de toekomst ziet: verwachte) gecontracteerde vermogen weergeeft van die aansluitingen die reeds in gebruik waren (en dus niet ‘omhoog gaat’ op het moment van contracteren maar op het moment dat de bij dat contract behorende aansluiting in bedrijf gaat), ook niet zonder meer valt af te leiden dat het betreffende net op het moment van aanvraag door Schenkeveld al was vol gecontracteerd. De grafiek geeft dan immers aan dat er op het moment van het maken van de grafiek al zoveel contracten zijn afgesloten dat, als deze contracten in de toekomst ‘in bedrijf’ komen, dit gecontracteerde én in bedrijf genomen vermogen de beschikbare capaciteit zal overstijgen. De grafiek laat echter niet zien wanneer die contracten zijn gesloten. Indien het verzoek van Schenkeveld ten onrechte zou zijn geweigerd en Liander na die weigering, maar voor het maken van de grafiek, de contracten met de datacenters zou hebben gesloten, dan zou de voorspellende oranje lijn er hetzelfde uitzien. 4.20 In het licht van het voorgaande is het voorshandse oordeel van het hof dat Liander onvoldoende heeft onderbouwd dat sprake was van contractuele congestie, niet onbegrijpelijk. Daarbij weeg ik mee dat de waardering van feiten en omstandigheden in beginsel is voorbehouden aan de rechter in feitelijke instanties, dat het een kort-geding procedure betreft, dat de uitzondering van art. 24 lid 2 E-wet terughoudend moet worden toegepast en dat een netbeheerder als Liander de weigering van een transportverzoek naar behoren met redenen moet omkleden. Waar het op de weg van Liander lag om buiten twijfel te stellen dat aan het transportverzoek van Schenkeveld niet kon worden voldaan – temeer daar zij als netbeheerder geacht moet worden over alle daarvoor relevante data te beschikken – is zij daar kennelijk naar het oordeel van het hof niet in geslaagd. Daarop loopt het onderdeel vast. Onderdeel 3: juistheid oordeel over contactuele congestie 4.21 Onderdeel 3 beslaat drie subonderdelen die zich lenen voor gezamenlijke behandeling. De subonderdelen wijzen erop dat Schenkeveld haar aanvraag deed in november 2017. Ook in het geval ex tunc zou moeten worden getoetst en daarom november 2017 het toetsingsmoment zou zijn, zou het oordeel dat Liander onvoldoende heeft onderbouwd dat sprake was van contractuele congestie nog steeds onbegrijpelijk zijn, omdat in dat geval – en ook als de door het hof gehanteerde uitleg van de grafiek wordt gevolgd – uit de grafiek blijkt dat op dat moment de beschikbare transportcapaciteit was volgecontracteerd. 4.22 Aan het onderdeel kan worden toegegeven dat de ‘oranje lijn’ van de grafiek ter hoogte van november 2017 gelijk loopt met de blauwe lijn die de transportcapaciteit weergeeft. Het oordeel van het hof laat zich echter aldus begrijpen dat het in rov. 3.24 heeft meegewogen dat de capaciteit per 1 juli 2018 is verdubbeld (vanwege het inzetten van de tweede transformator), terwijl uit de oranje lijn in de grafiek niet volgt dat die extra capaciteit destijds al was gecontracteerd. Om die reden overweegt het hof in rov. 3.24 dat er vanaf 1 juli 2018 tot het voorjaar van 2019 een contractuele ruimte van 88 MVA was, wat voldoende was om zowel te kunnen voldoen aan het uitbreidingsverzoek van Schenkeveld als aan de eerdere uitbreidingsverzoeken van de datacenters. Het oordeel houdt dus niet in dat het transportverzoek van Schenkeveld direct in november 2017 had moeten worden gehonoreerd, maar wel nadat per 1 juli 2018 extra capaciteit beschikbaar was gekomen, terwijl uit de grafiek niet volgt dat deze capaciteit toen al aan anderen was vergeven. Onderdeel 3 is derhalve vergeefs voorgesteld. Onderdeel 4: juistheid oordeel over ‘reserveren’ van capaciteit 4.23 Onderdeel 4 richt zich tegen de overweging in rov. 3.27 dat het er (voorshands) de schijn van heeft dat er (dan) sprake is geweest van reservering van capaciteit en de overweging in die rechtsoverweging dat uit de brief van Liander aan Schenkeveld blijkt dat reserveren van capaciteit niet is toegestaan. 4.24 Subonderdeel 4.1 veronderstelt dat het hof daarmee zou hebben geoordeeld dat het niet zou zijn toegestaan dat Liander met een afnemer meer vermogen contracteert dan dat deze afnemer op dat moment voornemens is te gebruiken. Dat oordeel lees ik niet in het arrest, zodat het subonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. De overweging in rov.

Indien ten aanzien van duurzame elektriciteit een weigering transport uit te voeren als bedoeld in de eerste volzin plaatsvindt, meldt de netbeheerder dit aan de Autoriteit Consument en Markt, waarbij de netbeheerder aangeeft welke maatregelen worden genomen om toekomstige weigeringen te voorkomen. 3 De netbeheerder onthoudt zich van iedere vorm van discriminatie tussen degenen jegens wie de verplichting, bedoeld in het eerste lid, geldt”. 3.13 Het tweede lid bevat dus een uitzonderingsgrond voor de in het eerste lid genoemde verplichting van de netbeheerder om een ieder die daar om verzoekt een aanbod van transportcapaciteit te doen. Daarnaast dient de netbeheerder zich ingevolge het derde lid te onthouden van iedere vorm van discriminatie tussen netgebruikers. 3.14 Het verbod om tussen netgebruikers te discrimineren op het punt van toegang tot het net is eveneens gebaseerd op de Europese richtlijnen. De Eerste Elektriciteitsrichtlijn bevatte een discriminatieverbod in art. 7 lid 5 (voor TSBs) en in art. 11 lid 2 (voor DSBs). De latere versies van de richtlijn bevatten gelijkluidende bepalingen. Het discriminatieverbod voor DSB’s staat thans in art. 31 lid 2 van Richtlijn (EU) 2019/944, dat luidt: “De distributiesysteembeheerder mag in geen geval tussen gebruikers of categorieën systeemgebruikers discrimineren, met name niet ten gunste van verwante bedrijven.” 3.15 Deze bepalingen moeten worden bezien tegen de achtergrond van de historische situatie op de elektriciteitsmarkt. Waar oorspronkelijk de markt regionaal was verdeeld en verkoop van stroom en beheer van het net in één hand lagen, had de regelgeving met name tot doel deze markt open te breken teneinde meer marktwerking te creëren. De eerste stap daarbij was de verplichting aan deze geïntegreerde bedrijven om hun net open te stellen voor derden, die op die wijze konden concurreren met deze bedrijven. Het spreekt voor zich dat de ‘traditionele’ (geïntegreerde) netbeheerders geen intrinsieke motivatie hadden om ruimhartig concurrenten toe te laten op hun net. Het bijna onvoorwaardelijke recht van derden om tot het net te worden toegelaten en de in de regelgeving opgenomen anti-discriminatiebepalingen moeten in dat licht worden gezien. Voorkomen moest worden dat de traditionele netbeheerders de aan hen gelieerde ondernemingen (c.q. bedrijfsonderdelen) zouden kunnen bevoordelen (‘verwante bedrijven’). 3.16 Deze achterliggende gedachte komt ook naar voren in het Citiworks-arrest van het Hof van Justitie, waarin het volgende wordt overwogen (mijn onderstreping): “42 Er zij in dit opzicht aan herinnerd dat het Hof, in het kader van de uitlegging van de artikelen 7, lid 5, en 16 van richtlijn 96/92 heeft gewezen op het algemene karakter van het verbod van discriminatie tussen de gebruikers van het systeem (zie in die zin arrest van 7 juni 2005, VEMW e.a., C‑17/03, (…) , punten 42‑46). 43 In punt 4 van de considerans van richtlijn 2003/54 wordt verklaard dat in een volledig opengestelde markt de consumenten hun leveranciers vrijelijk moeten kunnen kiezen en de aanbieders vrijelijk aan hun klanten moeten kunnen leveren. Zoals de advocaat-generaal in punt 72 van zijn conclusie terecht opmerkt, zijn deze twee rechten noodzakelijkerwijs gekoppeld. Willen de afnemers immers vrij hun leverancier kunnen kiezen, dan dienen de leveranciers het recht te hebben op toegang tot de verschillende transmissie‑ en distributiesystemen die de afnemers van elektriciteit voorzien. 44 Uit deze overwegingen volgt dat de vrije toegang van derden tot de transmissie‑ en distributiesystemen één van de essentiële maatregelen is die door de lidstaten moeten worden toegepast voor de voltooiing van de interne markt voor elektriciteit. 45 Het beginsel van vrije toegang is volgens artikel 20, lid 1, van richtlijn 2003/54 toepasselijk op de transmissie- en distributiesystemen voor elektriciteit.” 3.17 In het Citiworks-arrest wordt het volgende overwogen over de uitzondering op de verplichting van een netbeheerder om aan een transportverzoek te voldoen: “57 In de eerste plaats bepaalt artikel 20, lid 2, van richtlijn 2003/54 dat een distributiesysteembeheerder de toegang tot zijn systeem kan weigeren wanneer hij niet over de nodige capaciteit beschikt, onder voorbehoud dat hij deze weigering met redenen omkleedt. Deze mogelijkheid om de toegang tot het systeem te weigeren wordt evenwel in elk concreet geval beoordeeld en staat de lidstaten niet toe om op algemene wijze in deze ontheffingen te voorzien, zonder dat voor iedere beheerder concreet wordt beoordeeld of het systeem technisch al dan niet in staat is om te voldoen aan een verzoek tot toegang van derden.” 3.18 In dit verband wijs ik nog op specifieke voorschriften omtrent de onafhankelijkheid van netbeheer. Op grond van de Eerste Elektriciteitsrichtlijn diende geïntegreerde energiebedrijven een boekhoudkundige scheiding door te voeren. Op grond van de Tweede Elektriciteitsrichtlijn dienden levering en netbeheer juridisch en een functioneel te worden gescheiden. Met de Wet onafhankelijk netbeheer (‘splitsingswet’) is Nederland gegaan, omdat die wet eigendomsscheiding voorschrijft: levering en netbeheer mogen niet binnen een zelfde groep worden uitgevoerd (groepsverbod). Energiebedrijven die nog geïntegreerd waren (sommige bedrijven waren al gesplitst of waren nooit geïntegreerd geweest) moesten daarom worden gesplitst, waar vanuit de sector verzet tegen is geweest. Schaarse transportcapaciteit 3.19 Halverwege het eerste decennium van deze eeuw kwamen, door de economische en maatschappelijke ontwikkelingen, de grenzen van de transportcapaciteit van de elektriciteitsnetten in zicht. In een brief van 20 december 2007 van de toenmalige minister van Economische aan de Tweede Kamer werden als oorzaken daarvan onder meer genoemd de toenemende vraag naar elektriciteit, maar ook het groeiend aanbod van decentraal opgewekte elektriciteit zoals warmte-krachtkoppelingen. (Dreigende) overschrijding van transportcapaciteit wordt aangeduid als congestie. 3.20 De oplossing voor de congestieproblemen moest volgens de minister worden gevonden langs verschillende sporen: investeren in de netten, betere benutting van bestaande capaciteit, voorrang voor duurzaam opgewekte elektriciteit, en congestiemanagement. Met betrekking tot, onder meer, het laatste is in 2009 aan de Regeling tariefstructuren een art. 18a toegevoegd om te komen tot een betere benutting van de netcapaciteit. In de toelichting bij die wijziging wordt overwogen: “Netbeheerders zijn wettelijk verplicht (artikel 23 en 24 van de Elektriciteitswet 1998) om iedere nieuwe afnemer (eindgebruiker of producent) aan te sluiten op het elektriciteitsnet en om – voor zover redelijkerwijs mogelijk – alle (aangeboden en gevraagde) elektriciteit te transporteren. De onduidelijkheid over de wijze waarop met dreigende transportbeperkingen zal worden omgegaan leidt er in de praktijk toe dat de ondernemers de investering aanhouden totdat op dit punt meer duidelijkheid bestaat. Een producent, groot of klein, waarvoor onzeker is of hij toegang tot de markt krijgt en of deze toegang aan gelijke voorwaarden als zijn concurrenten onderworpen zal zijn, heeft immers geen solide financiële basis voor zijn investering.” 3.21 Bij de behandeling van voornoemde wijziging van de Regeling tariefstructuren heeft de minister het door de NMa (de voorloper van de ACM) begin 2009 gepubliceerde Visiedocument transportschaarste overgelegd aan de Tweede Kamer. Met dit document heeft de NMa geanticipeerd op de aanpassing van de Regeling tariefstructuren.

3.27 moet worden bezien in het licht van de in rov. 3.26 door het hof benoemde stelling van Liander dat er ‘meer contracten waren’ (vgl. de onder 0 geciteerde passage uit het proces-verbaal). Uit de in de eerste zin van rov. 3.27 genoemde omstandigheden leidt het hof, voorshands, af dat als er al sprake zou zijn van ‘meer contracten’, ten aanzien daarvan niet is gegeven dat het daarbij dan zou gaan om gecontracteerd transportvermogen, maar van (niet toegestane) reserveringen. Uit dat oordeel volgt niet dat het volgens het hof niet zou zijn toegestaan om meer vermogen te contracteren dan dat de afnemer op dat moment voornemens zou zijn te gebruiken. 4.25 Subonderdeel 4.2 betoogt dat het oordeel, dat het er voorshands de schijn van heeft dat sprake is geweest van een reservering, onbegrijpelijk is in het licht van de stelling van Liander dat de datacenters er voor hebben gekozen transportvermogen te contracteren tot het maximum van hun (nog te realiseren) aansluitcapaciteit. Ook deze klacht faalt. Het hof heeft immers, zoals hiervoor al uiteengezet, de stelling van Liander dat de datacenters al hadden gecontracteerd onvoldoende aannemelijk geacht. Dat Liander anders heeft betoogd maakt dit oordeel niet onbegrijpelijk. Subonderdeel 4.2 bouwt verder voort op subonderdeel 4.1 en faalt om dezelfde redenen. 4.26 Subonderdeel 4.3 bouwt voort op subonderdelen 4.1 en 4.2 en faalt in zoverre in het spoor daarvan. Verder betoogt het subonderdeel dat het oordeel (althans het voorshandse vermoeden) dat sprake is van een reservering (als er al sprake zou zijn geweest van contracten waarop niet werd betaald), onbegrijpelijk is in het licht van het feit dat een afnemer pas hoeft te betalen voor gecontracteerd vermogen op het moment dat deze over een aansluiting beschikt en daarmee sprake is van inbedrijfstelling. 4.27 De klacht faalt. Allereerst volgt uit de passage in het procesdossier waarnaar door het subonderdeel wordt verwezen, niet zonder meer dat Liander heeft gesteld dat een afnemer pas hoeft te betalen voor gecontracteerd vermogen op het moment dat deze over een aansluiting beschikt. Het hof overweegt dan ook, niet onbegrijpelijk, in rov. 3.27 dat niet is toegelicht waarom er op de beweerdelijke contracten (die niet in de grafiek zijn opgenomen) niet werd betaald. Het vermoeden dat sprake is van een reservering is voorts niet gegrond op het enkele feit dat niet op die contracten werd betaald, maar op het gegeven dat hiervoor geen verklaring is gegeven en ook niet voor het ontbreken van deze contracten in de grafiek. Onderdeel 5: betekenis contractuele congestie voor uitzondering art. 24 lid 2 E-wet 4.28 Met onderdeel 5 richt Liander zich tegen de gevolgtrekking die het hof heeft verbonden aan zijn oordeel dat niet aannemelijk is dat sprake was van contractuele congestie, te weten dat Liander daarmee niet aannemelijk heeft gemaakt dat er grond was om zich tegenover Schenkeveld te beroepen op de uitzonderingsgrond van art. 24 lid 2 E-wet. Volgens subonderdeel 5.1 heeft het hof daarmee miskend dat de vraag of Liander zich op deze uitzonderingsgrond kon beroepen moet worden beantwoord met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. Bovendien, zo betoogt subonderdeel 5.2, is het hof onvoldoende ingegaan op een aantal door Liander ingeroepen omstandigheden. 4.29 Ik stel voorop dat het aan Liander is om te onderbouwen dat en waarom de uitzonderingsgrond van art. 24 lid 2 E-wet zich voordoet. Het hof heeft in rov. 3.1, in cassatie onbestreden, vastgesteld dat Liander zich in dat kader beroept op de stelling dat het volledige transportvermogen op onderstation Haarlemmermeer (van 176 MW) in maart 2017 reeds was gecontracteerd en er geen ruimte voor uitbreiding bestond. Het hof heeft geoordeeld dat Liander deze stelling voorshands niet aannemelijk heeft gemaakt (rov. 3.28). Daaruit volgt dan logischerwijs dat Liander niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij zich op de uitzonderingsgrond kan beroepen. Het hof heeft daarmee niet door Liander naar voren gebrachte omstandigheden als niet terzake doende terzijde geschoven, zodat subonderdeel 5.1 dient te falen. 4.30 De door Liander ingeroepen omstandigheden, waar subonderdeel 5.2 naar verwijst, veronderstellen, behoudens de omstandigheid onder f., dat het transportvermogen wel reeds volledig was gecontracteerd en zien op de gevolgen die volgens Liander zouden optreden als zij gehouden zou zijn om daarenboven met Schenkeveld te contracteren. Nu het hof niet aannemelijk heeft geacht dat het transportvermogen volledig was gecontracteerd, behoefde het op deze omstandigheden niet in te gaan. De onder f. genoemde omstandigheid houdt, kort gezegd, in dat de belangen van Schenkeveld eenvoudig kunnen worden beschermd door het inzetten van alternatieve opties. Het hof behoefde op deze omstandigheid niet in te gaan, nu het enkele feit dat Schenkeveld op alternatieve wijze aan stroom zou kunnen komen – uitgaande van het oordeel dat de capaciteit van onderstation Haarlemmermeer nog niet volledig was gecontracteerd – geen omstandigheid is op grond waarvan Liander een transportovereenkomst zou kunnen weigeren. Subonderdeel 5.2 faalt eveneens. Onderdeel 6: betekenis geschilbesluit ACM 4.31 Met onderdeel 6 richt Liander zich tegen de overweging van het hof in rov. 3.8 dat het zich heeft te richten naar het geschilbesluit van de ACM en de overweging in rov. 3.28 dat zijn oordeel in overeenstemming is met dat besluit en dat het aannemelijk acht dat het CBb ook in die zin zal oordelen. Daarmee zou het hof zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, omdat de kortgedingrechter zijn uitspraak alleen hoeft af te stemmen op de (verwachte) uitspraak van een bestuursrechter over de rechtmatigheid van een besluit (subonderdeel 6.1 en 6.3). Daarnaast zou het hof de verwachting over het oordeel van de CBb onvoldoende hebben gemotiveerd (subonderdeel 6.2) en hebben miskend dat de ACM niet heeft geoordeeld over (een deel van) de geschilpunten waarover het hof had te oordelen (subonderdeel 6.3). Ten slotte betoogt subonderdeel 6.4 dat de zojuist genoemde afstemmingsregel hooguit geldt ten behoeve van een partij bij een geschil als bedoeld in art. 51 lid 1 E-wet. Schenkeveld zou daar niet onder vallen omdat niet zij, maar een niet-bestaande partij, de klacht bij de ACM heeft ingediend (vgl. de uitspraak van het CBb van 17 maart 2020; zie 4.2). 4.32 De klachten kunnen bij gebrek aan belang niet slagen. Uit de opbouw van het bestreden arrest volgt duidelijk dat het hof zelfstandig tot het oordeel is gekomen dat niet aannemelijk is dat sprake was van contractuele congestie en Liander derhalve niet aannemelijk heeft gemaakt dat er grond was om zich tegenover Schenkeveld te beroepen op de uitzonderingsgrond van art. 24 lid 2 E-wet. Pas daarna heeft het hof, aan het slot van rov. 3.28, onderzocht of dit, eigen, oordeel in overeenstemming is met het geschilbesluit en – naar de verwachting van het hof – het oordeel van het CBb. Of het hof gehouden was dit te onderzoeken kan in het midden blijven, nu dit onderzoek de uitkomst van het geding niet heeft veranderd. Met andere woorden: ook als het hof zich niet had gericht naar het geschilbesluit was het tot het hetzelfde oordeel gekomen. Onderdeel 7: uitleg en toepassing art. 24 lid 2 E-wet 4.33 Onderdeel 7 richt zich met zes subonderdelen tegen de uitleg die het hof in rov. 3.30 heeft gegeven aan art. 24 lid 2 E-wet en de wijze waarop het hof die wetsbepaling aldaar heeft toegepast. Blijkens de eerste zin van rov. 3.30 bevat deze rechtsoverweging een overweging ten overvloede.

De NMa zet daarin uiteen waarom zij van oordeel is dat de uitzonderingsgrond van art. 24 lid 2 E-wet restrictief dient te worden geïnterpreteerd. Zij laat daar op volgen: “34. Voorts acht de NMa het van groot belang dat alle afnemers hierbij non-discriminatoir worden behandeld. Deze eis volgt voor wat betreft het transport in het bijzonder uit artikel 24, derde lid, E-wet. Daarnaast heeft de Minister in meergenoemde brief d.d. 20 december 2007 aangegeven dat alle aanvragers direct moeten worden aangesloten en dat bij optredende congestie moet worden teruggeregeld via een systeem van congestiemanagement. De Minister geeft hiermee aan - in overeenstemming met de uitgangspunten van de wet- en regelgeving – dat de toegang tot het net en de transportdienst op een non-discriminatoire wijze gewaarborgd dienen te worden. 35. Uiteraard zijn er grenzen aan de mogelijkheden van netbeheerders om transport uit te voeren. Deze grenzen worden bepaald door de eisen ten aanzien van de kwaliteit van de transportdienst als bedoeld in paragraaf 3.2 van de Netcode. De kwaliteit van de transportdienst bestaat enerzijds uit de betrouwbaarheid van de transportdienst en anderzijds uit de spanningskwaliteit. (…) (…) 40. De interpretatie van de NMa brengt met zich mee, dat voor een oordeel dat er redelijkerwijs geen transportcapaciteit beschikbaar is als bedoeld in artikel 24, tweede lid, E-wet eerst plaats kan zijn, indien een netbeheerder ook met behulp van middelen in zijn bedrijfsvoering niet meer in staat is de enkelvoudige storingsreserve te handhaven. Deze uitleg sluit ook aan bij de in het voorgaande bepleite restrictieve interpretatie van artikel 24, tweede lid, E-wet. De netbeheerder dient, teneinde aan zijn transportverplichting te voldoen, alles wat redelijkerwijs van hem kan worden gevergd in het werk te stellen. Hierbij behoort in ieder geval dat hij de beschikbare middelen in de bedrijfsvoering benut. De door de Minister voorgestelde wijziging van de Regeling beoogt deze middelen te versterken zodat de dynamische inzet van de beschikbare transportcapaciteit verbeterd wordt. (…) 41. Het door netbeheerders aan aangeslotenen te verstrekken recht op transport ter grootte van het op de aansluiting gecontracteerde vermogen, bepaalt primair de mate waarin de aangeslotenen met deze rechten hun stroom kunnen in- of verkopen op de markt. Deze markt bepaalt uiteindelijk de efficiënte inzet van de verschillende productie-eenheden om aan de vraag te voldoen. De NMa is van mening dat netbeheerders transportrechten moeten verlenen aan nieuwe afnemers, tot het moment dat de netbeheerders ook met inzet van de middelen in de bedrijfsvoering - thans met name de middelen uit paragraaf 5.1.1 Netcode - niet in staat zijn het net binnen de in de regelgeving gestelde eisen te bedrijven. Alleen indien er op enig moment transport gewenst is dat de netbeheerders, met inzet van die middelen, niet kunnen verzorgen, is het hen toegestaan een (tijdelijk) transportverbod op te leggen en partijen tijdelijk niet toe te laten.” 3.22 Bij besluit van 15 juli 2015 heeft de NMa de Netcode elektriciteit aangepast. Tegen het besluit van de NMa werd door enkele belangenbehartigers van (bestaande en met name grote) afnemers bezwaar aangetekend, welk bezwaar door de NMa ongegrond is verklaard. In haar beslissing op bezwaar heeft de NMa onder meer het volgende overwogen: “71. Het tweede lid van artikel 24 van de E-wet geeft bovendien aan dat transport kan worden geweigerd indien onvoldoende transportcapaciteit beschikbaar is. Anders dan bezwaarmakers is de Raad van oordeel dat deze bepaling niet alleen ziet op transport ten behoeve van nieuw aangeslotenen maar ook kan zien op transport ten behoeve van reeds aangeslotenen. Reeds aangeslotenen zullen door middel van een transportprognose moeten aangegeven wat de door hen gewenste transportcapaciteit is. Deze prognose vormt een onderdeel van het (doorlopende) verzoek om transportcapaciteit. Anders dan bezwaarmakers lijken te stellen is er geen aan reeds aangeslotenen voorbehouden capaciteit maar dient op basis van artikel 24, tweede lid, van de E-wet de door alle aangeslotenen gewenste capaciteit te worden beoordeeld in het licht van de beschikbare capaciteit. Wanneer de beschikbare capaciteit daartoe aanleiding geeft, kan de situatie ontstaan dat de gewenste capaciteit niet volledig ter beschikking kan worden gesteld.” 3.23 Het tegen deze beslissing op bezwaar ingestelde beroep is door het CBb ongegrond verklaard. Het CBb heeft onder meer het volgende overwogen (mijn onderstreping): “Het College is van oordeel dat de tekst van artikel 24 van de Wet geen aanknopingspunt biedt voor het standpunt van VEMW en PAWEX dat deze bepaling tot doel heeft bestaande afnemers te beschermen tegen aantasting van hun rechten door het toekennen van transportrechten aan nieuwe partijen. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat, onder andere, artikel 24 van de Wet beoogt te voorkomen dat de netbeheerder misbruik maakt van zijn monopoliepositie. Daartoe verzekert de Wet de vrije en non-discriminatoire toegang tot de netten (TK 1997-1998, 25621, nr. 3, p. 8-9 en p. 26). Uit het systeem van de wet volgt dat een ieder die daarom verzoekt aangesloten moet worden en dat – eenmaal aangesloten – geen onderscheid mag worden gemaakt tussen recent en langer aangeslotenen met betrekking tot het aanbod van transport (artikel 24, derde lid van de Wet). De verplichting om transportcapaciteit aan te bieden, vindt zijn begrenzing in het tweede lid van artikel 24 van de Wet. De verplichting geldt niet - en de netbeheerder maakt derhalve geen misbruik van zijn monopoliepositie - indien hij transport weigert, omdat hij redelijkerwijs geen capaciteit ter beschikking heeft. Ook in de toepassing van het tweede lid is de netbeheerder gehouden aan het non-discriminatiebeginsel. Aldus vloeit uit artikel 24 van de Wet een systeem van non-discriminatoire toewijzing en – in geval van schaarste - verdeling van transportcapaciteit voort. De passage in de toelichting waarop VEMW en PAWEX wijzen drukt, zo begrijpt het College, uit dat de transportplicht van de netbeheerder een fysieke grens kent, te weten de capaciteit van het netwerk en dat de netbeheerder aan het bereiken van deze fysieke grens een gerechtvaardigde grond tot weigering van het gevraagde transport kan ontlenen. Dat het overschrijden van die fysieke grens naar aanleiding van een transportverzoek tot benadeling van andere aangeslotenen kan leiden, is opgemerkt ter onderbouwing van de rechtvaardiging van de weigeringsgrond. Hieruit valt echter niet af te leiden dat de wetgever een rangorde heeft willen aanbrengen in de rechten van afnemers. (…).” 3.24 Deze benadering is terug te vinden in het op 28 juni 2019 door de ACM gepubliceerde document ‘Vragen en antwoorden transportschaarste: Rechten en plichten van afnemers en netbeheerders’, dat door Liander in het geding is gebracht. Op blz. 2 merkt de ACM het volgende op (de voetnoten laat ik weg): “Een netbeheerder mag pas transport weigeren als alle maatregelen die hij kan nemen om toch aan de transportvraag te voldoen (zie vraag 3), zijn uitgeput. Pas als ook dan onvoldoende transportcapaciteit beschikbaar is, mag de netbeheerder zich op het standpunt stellen dat hij redelijkerwijs geen capaciteit beschikbaar heeft en het gevraagde transport (gedeeltelijk) weigeren. De netbeheerder mag echter geen individuele beperkende voorwaarden stellen aan het recht op transport. Een voorbeeld van een dergelijke beperkende voorwaarde is de bepaling in een aansluit- en transportovereenkomst dat de betreffende netgebruiker geen recht heeft op transport in het geval van congestie.

De netbeheerder mag dus niet de bestaande netgebruikers bevoordelen boven (soortgelijke) nieuwe netgebruikers.” 3.25 Dat de bestaande afnemers/producenten niet op grond van art. 24 lid 2 E-wet gevrijwaard hoeven te blijven van elk risico dat, door toelating van nieuwe afnemers van transport, op bepaalde piekmomenten congestiemaatregelen nodig zijn, wil nog niet zeggen dat netbeheerders alle partijen die om een transportovereenkomst verzoeken steeds moeten toelaten. Hierbij is van belang dat afnemers (c.q. producenten) in de regel niet continu gebruik maken van het door hen gecontracteerd vermogen. Zou de netbeheerder ‘op safe spelen’, en bij het berekenen van de hoeveelheid transportovereenkomsten die het net aan kan steeds uitgaan van de maximaal per afnemer/producten gecontracteerde capaciteit, dan zou telkens een deel van de capaciteit ongebruikt blijven (behalve op die – theoretische – momenten dat alle afnemers/producenten tegelijk gebruik maken van hun volledige transportrecht). De netbeheerders moeten daarom, om efficiënter gebruik te maken de beschikbare capaciteit, méér transportrechten uitgeven dan dat het net in werkelijkheid aan kan als die rechten tegelijk volledig worden gebruikt. 3.26 De hiermee voorgestane methodiek, die mogelijk enigszins doet denken aan het door vliegmaatschappijen overboeken van een vlucht in de veronderstelling dat er altijd wel enige no show zal zijn, kan er wel toe leiden dat op ‘piekmomenten’ waarop de daadwerkelijke vraag naar transportcapaciteit het beschikbare aanbod dreigt te overschrijden (fysieke congestie) congestiemanagement nodig is. In het kader waarvan kan aan afnemers/producenten worden gevraagd en zo nodig opgelegd dat zij minder verbruiken/produceren en dus transporteren. Blijkens de in 3.23 geciteerde uitspraak van het CBb staat art. 24 lid 2 E-wet aan die consequentie niet in de weg. 3.27 Mijns inziens moet art. 24 lid 2 E-wet zo worden begrepen dat de netbeheerders een verzoek tot een transportovereenkomst (tijdelijk) mogen weigeren als sprake is van fysieke congestie, waarbij dus rekening is gehouden met het feit dat niet al het gecontracteerde transportvermogen tegelijk zal worden gebruikt, en door de netbeheerder (binnen de geldende veiligheidsmaatregelen) maximaal gebruik wordt gemaakt van de aan hem beschikbare bedrijfsmiddelen. Het ligt voor de hand dat bij de door de netbeheerders te maken inschatting van het daadwerkelijk gebruikte transportvermogen rekening moet worden gehouden met reeds vergeven (gecontracteerde) transportrechten die nog niet daadwerkelijk in gebruik zijn. 3.28 Dit sluit ook aan bij de definitie van ‘fysieke congestie’ in Verordening (EU) 2015/1222 (mijn onderstreping): “Definities (…) 18. “fysieke congestie”: elke situatie waarin een netwerk zich bevindt waarin de voorspelde of gerealiseerde vermogensstromen de thermische grenzen van de elementen van het net en de grenzen van de spannings- of fasehoekstabiliteit van het elektriciteitssysteem overschrijden” Ook de voorspelde vermogensstromen kunnen dus bijdragen tot het aannemen van fysieke congestie. 3.29 Om structurele (fysieke) congestie op te lossen bevat de Netcode Elektriciteit in (thans) hoofdstuk 9 regels over congestiemanagement; zie § 9.2 (‘Voorwaarden met betrekking tot binnenlands congestiemanagement’). Congestiemanagement wordt toegepast om een op art. 24 lid 2 E-wet gebaseerde weigering van transport te voorkomen. De betreffende wetsbepalingen zijn nogal technisch, maar de kern van de regeling is door de ACM kort samengevat in de ‘Vragen en antwoorden transportschaarste’ (reeds aangehaald in 3.24): “3. Welke maatregelen moet een netbeheerder nemen voordat hij transport mag weigeren? Netbeheerders kunnen een aantal maatregelen nemen om zo veel mogelijk transport aan te bieden. Het is van groot belang dat de netbeheerders tijdig investeren in een uitbreiding van hun netwerk. Juist omdat de uitbreiding en versterking van het elektriciteitsnetwerk veel tijd vergt, moeten netbeheerders zo vroeg mogelijk investeren in transportcapaciteit om aan de verwachte vraag naar transport te voldoen. Mocht er desalniettemin transportschaarste ontstaan, dan zijn er een aantal maatregelen die een netbeheerder in zijn bedrijfsvoering moet nemen voordat een weigering van transport aan de order is. Ten eerste moeten netbeheerders hun inschatting van de beschikbare capaciteit op het netwerk niet baseren op de som van reeds aan aangeslotenen vergeven transportrechten (het contractuele gebruik), maar op het daadwerkelijke gebruik van die transportrechten op ieder moment (het fysieke gebruik). Dit verschil is belangrijk: lang niet alle transportrechten die contractueel zijn verschaft worden op ieder moment verbruikt. Omdat niet alle aangeslotenen op hetzelfde moment maximaal gebruik maken van hun gecontracteerde transportrechten hebben netbeheerders in veel gevallen marge om meer transportrechten uit te geven dan er fysieke capaciteit is om alle rechten opgeteld te transporteren. Als een netbeheerder in deze analyse tot de conclusie komt dat hij een aangeslotene een verzoek om transportcapaciteit zou moeten weigeren, dan is er sprake van fysieke congestie. De netbeheerder moet in deze situatie de procedures voor congestiemanagement, die juridisch zijn vastgelegd, zo effectief mogelijk inzetten. In de praktijk houdt congestiemanagement in dat wanneer de netbeheerder na de sluiting van de dagvooruit markt fysieke congestie in zijn netwerk voorziet, hij zoveel mogelijk in overleg treedt met marktpartijen om die fysieke congestie op lossen [voetnoot naar art. 9.1 en 9.2. Netcode elektriciteit]. Dit kan door marktpartijen met productie- of verbruikseenheden binnen en buiten een congestiegebied een bod te laten doen om aan beide kanten van de fysieke congestie hun flexibiliteit in te zetten door productie- of consumptieniveaus aan te passen. Toepassing van congestiemanagement in een gebied dient uitsluitend ter overbrugging van de periode die resteert tot het moment waarop het (de) net(ten) zodanig verzwaard, gewijzigd of uitgebreid is (zijn) dat het gevraagde transport volledig beschikbaar gesteld kan worden [voetnoot naar art. 9.3 t/m 9.11 Netcode elektriciteit].” Op deze manier kan worden bereikt dat een netbeheerder de veiligheid en de betrouwbaarheid van de netten en van het transport kan waarborgen. 3.30 De ACM heeft recent in een geschilbesluit in een andere feitelijke context dan hier een beroep (van Liander) op art. 24 lid 2 E-wet gehonoreerd. Een bedrijf in de Noordoostpolder was een beperking opgelegd aan de mogelijkheid om (decentraal) opgewekte energie uit duurzame bron terug te leveren aan het net. Liander had in dat geval vastgesteld dat in het betrokken gebied structurele congestie dreigde te ontstaan en dat het niet mogelijk was om congestiemanagement toe te passen. Liander diende daarom maatregelen te nemen, wat in dat specifieke geval inhield dat zij het verzoek van het betrokken bedrijf om de eerder opgelegde transportbeperking op te heffen, kon afwijzen. 3.31 Tot slot sta ik stil bij de vraag of in het geval van (dreigende) fysieke congestie het principe first come, first served kan worden toegepast. Daarbij gaat het om een verdelingsmethodiek op grond waarvan verzoeken om (extra) transportcapaciteit op volgorde van binnenkomst worden behandeld, waarbij op enig moment een punt kan worden bereikt waarop er geen capaciteit meer over is omdat alles is vergeven aan eerder ingediende aanvragen. Deze methodiek wordt door Liander (ook) in deze zaak verdedigd.