ECLI:NL:RBOBR:2019:4367

RECHTBANK OOST-BRABANT Zittingsplaats 's-Hertogenbosch Bestuursrecht zaaknummer: SHE 18/2278 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 23 juli 2019 in de zaak tussen [eisers] , te [woonplaats] , eisers, (gemachtigde: M.J.E. Driessen), en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Deurne, verweerder, (gemachtigde: mr. S.M.J. Thijssen). Als derde-partijen hebben aan het geding deelgenomen: [naam 1] , vergunninghoudster, te Uden; [persoon] , te Uden.

Bij besluit van 23 maart 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder aan [naam 1] een omgevingsvergunning verleend voor de activiteit bouwen, voor het realiseren van een extra toegangsdeur, en de activiteit afwijken van het bestemmingsplan, voor het vestigen van een restaurant en het verruimen van de openingstijden van het restaurant van 22:00 uur tot 0:00 uur, in het pand op het perceel [adres 1] . Bij besluit van 7 augustus 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eisers ongegrond verklaard. Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 juli 2019. Eisers zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Derde-partijen zijn niet verschenen.

1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten. De aanvraag is gedaan door [naam 1] ( [naam 1] ) en ziet op de vestiging van het restaurant [naam 1] Deurne in het pand aan de [adres 1] (het pand) met een verruiming van de openingstijden van 22:00 uur naar 01:00 uur. Eisers zijn woonachtig in appartementen op het [adres 2] . Deze appartementen zijn gelegen in het complex “ [naam 2] ”, boven de vergunde horecagelegenheid. De omgevingsvergunning staat een openingstijd van het restaurant tot 00:00 uur toe. Verweerder heeft geweigerd de aangevraagde openingstijd tot 01:00 uur te vergunnen. 2. Verweerder heeft aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat de omgevingsvergunning voor het bouwen van de extra toegangsdeur voldoet aan de regels van het geldende bestemmingsplan, het Bouwbesluit 2012, de bouwverordening 2010 en de Welstandsnota gemeente Deurne 2016. Ten aanzien van de omgevingsvergunning voor het afwijken van het bestemmingsplan ten behoeve van het gebruik van het pand als restaurant en de verruiming van de openingstijden stelt verweerder dat hij in redelijkheid de voorkeur heeft kunnen geven aan ruimtelijke en economische belangen ten opzichte van de individuele belangen van eisers. Volgens verweerder is niet gebleken dat de voorgestane horeca-activiteit zal leiden tot een zodanige invloed op de woon- en leefsituatie ter plaatse dat de gevraagde vergunning geweigerd zou moeten worden. Volgens verweerder is verder geen sprake van een evidente privaatrechtelijke belemmering die aan vergunningverlening in de weg staat. 3.1 Verweerder heeft de vraag opgeworpen of eisers nog procesbelang hebben bij een inhoudelijke beoordeling van hun beroep, nu [naam 1] heeft laten weten af te zien van de exploitatie van het vergunde restaurant. [naam 1] heeft inmiddels elders een restaurant geopend. De verhuurder van het pand, de [persoon] , is op zoek naar een andere horecaondernemer die zich wil vestigen in het pand. Verweerder is van mening dat er onvoldoende procesbelang bestaat als er niemand is die uitvoering wil geven aan de verleende omgevingsvergunning. 3.2 De rechtbank volgt verweerder niet in zijn redenering. De verleende omgevingsvergunning is zaaksgebonden en kan (vrij) eenvoudig worden overgedragen. Of dat ook daadwerkelijk zal gebeuren is de vraag, want een andere partij die uitvoering wil geven aan deze omgevingsvergunning lijkt (nog) niet in beeld te zijn. Echter, zolang de omgevingsvergunning niet is ingetrokken of herroepen door verweerder, kan deze nog uitgevoerd worden. Eisers hebben daarom belang bij een beoordeling van de rechtmatigheid van het bestreden besluit. 4.1 Eisers voeren aan dat verweerder hun bezwaren ongegrond heeft verklaard met een enkele verwijzing naar het advies van de bezwarencommissie. Van een zelfstandige afweging is volgens eisers duidelijk geen sprake geweest. Ook stellen zij dat hun brief van 30 juli 2018 bewust genegeerd is door verweerder. Er had toepassing gegeven moeten worden aan artikel 7:9 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), aldus eisers. 4.2 Verweerder stelt een zelfstandige afweging te hebben gemaakt op basis van het advies van de bezwarencommissie. Verder is de brief van eisers ingediend na de hoorzitting, die op 16 juli 2018 heeft plaatsgevonden. Deze aanvulling bevat geen feiten of omstandigheden die van aanmerkelijk belang waren voor de te nemen beslissing op bezwaar. Er staat geen informatie in die niet ook besproken is tijdens de hoorzitting, aldus verweerder. 4.3 De rechtbank stelt vast dat in het bestreden besluit is verwezen naar het advies van de bezwarencommissie. Verweerder heeft daarbij aangegeven van mening te zijn dat de conclusie en het advies door de overwegingen gedragen worden. Dat is naar het oordeel van de rechtbank voldoende motivering om het advies over te nemen. Verder is van een schending van artikel 7:9 van de Awb naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. In dat artikel is bepaald dat, wanneer na het horen aan het bestuursorgaan feiten of omstandigheden bekend worden die voor de op het bezwaar te nemen beslissing van aanmerkelijk belang kunnen zijn, dit aan belanghebbenden wordt meegedeeld en zij in de gelegenheid worden gesteld daarover te worden gehoord. De in de brief van 30 juli 2018 genoemde feiten of omstandigheden waren (op hoofdlijnen) reeds bekend. Voor zover de brief een meer gedetailleerde weergave daarvan is, heeft verweerder terecht gesteld dat die feiten en omstandigheden niet van aanmerkelijk belang waren voor het nemen van het besluit. Deze grond faalt. 5. In het bestreden besluit zijn passages opgenomen die betrekking hebben op de openingstijden van het terras. De rechtbank ziet zich ambtshalve geplaatst voor de vraag of deze passages deel uitmaken van het bestreden besluit. De aanvraag ziet blijkens de projectomschrijving op het aanvraagformulier op het vestigen van een restaurant en het verruimen van de openingstijden. In de projectomschrijving wordt niet over een terras of terrassen gesproken. Ook in de ruimtelijke onderbouwing wordt daarover niet gesproken. Alleen op een kadastrale kaart die als bijlage bij de aanvraag is gevoegd zijn twee terrassen van 10 m bij 3 m aan de [adres 1] en 12,5 m bij 7,5 m aan het [adres 2] ingetekend. Verweerder heeft ter zitting toegelicht dat de terrassen niet omgevingsvergunningplichtig zijn voor de activiteit bouwen en dat de terrassen ter plaatse zonder meer zijn toegestaan, nu deze gelegen zijn op gronden met de bestemming “Verkeer – Verblijfsgebied”. Verweerder heeft verder uitgelegd dat hij zich over de openingstijden van de terrassen heeft uitgelaten om aan te geven dat hij vindt dat deze terrassen om 22:00 uur gesloten dienen te zijn. Deze beperking kan opgelegd worden bij de horecaexploitatievergunning die op grond van de Algemene Plaatselijke Verordening (APV) nog aangevraagd dient te worden voor het in gebruik mogen nemen van de terrassen. Daarvoor geldt een andere besluitvormingsprocedure. De rechtbank stelt op basis van het voorgaande vast dat het bestreden besluit geen betrekking heeft op de terrassen. Wat verweerder in het bestreden besluit heeft gesteld over de openingstijden van die terrassen is een mededeling van feitelijke aard die niet is gericht op enig rechtsgevolg en geen deel uitmaakt van het bestreden besluit. Gelet hierop behoeft wat eisers hebben aangevoerd met betrekking tot de terrassen geen bespreking. 6. Niet is geschil is dat het vestigen van het restaurant en de verruiming van de openingstijden tot 00:00 uur niet in overeenstemming is met de regels van het geldende bestemmingsplan “Centrum Deurne”. Op grond van de op het perceel rustende bestemming “Centrum” is uitsluitend daghoreca toegestaan in het pand. 7. De omgevingsvergunning voor het afwijken van het bestemmingsplan is gebaseerd op artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2º, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) juncto artikel 4, negende lid, van Bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht (de zogenoemde kruimelgevallenregeling). De beslissing om al dan niet met toepassing van artikel 2.1, eerste lid, onder c, gelezen in verbinding met artikel 2.12 van de Wabo omgevingsvergunning te verlenen voor het afwijken van het bestemmingsplan behoort tot de bevoegdheid van verweerder. Gelet op de aanhef bij artikel 2.12, eerste lid, van de Wabo mag de activiteit niet in strijd zijn met een goede ruimtelijke ordening. Verder geldt dat verweerder beleidsruimte heeft bij de beslissing of het gebruik maakt van zijn bevoegdheid om af te wijken van het bestemmingsplan. De bestuursrechter toetst of verweerder bij een afweging van de betrokken belangen in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen. 8.1 Eisers voeren aan dat verweerder de vergunde openingstijd van het restaurant had moeten beperken tot uiterlijk 22:00 uur.

De rechtbank verklaart het beroep gegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. W. Heijninck, rechter, in aanwezigheid van A.J.H. van der Donk, griffier. De uitspraak is in het openbaar geschied op 23 juli 2019. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

Het appartementencomplex waarin zij wonen is vrij nieuw en ligt niet in een horecaconcentratiegebied of een horeca-ontwikkelingsgebied, zoals die in het bestemmingsplan wel in andere delen van Deurne zijn aangewezen. De afwijking is volgens eisers in strijd met het beleid voor de Stationsstraat als winkelstraat. Eisers vrezen aantasting van hun woongenot, ergernis, stress en een waardedaling van hun bezit. Zij verwijzen hierbij naar verschillende brieven aan de gemeente en een krantenartikel over het Anna Terruweplein. 8.2 Verweerder stelt dat de verleende omgevingsvergunning niet in strijd is met het gemeentelijk beleid. Centraal in dat beleid staat het verminderen van leegstand en het vergroenen en verlevendigen van het centrum. Het pand ligt op de toegangsweg direct naar horecaconcentratiegebied 1 (de Markt). De afstand in ongeveer 130 meter. Het toestaan van [naam 1] in het pand past in het beleid leegstand in het centrum tegen te gaan, aldus verweerder. Aan de bezwaren van eisers is volgens verweerder deels tegemoetgekomen door het gebruik van het pand als restaurant niet te vergunnen tot 01:00 uur, zoals aangevraagd, maar tot 0:00 uur. Ook brengt verweerder naar voren dat in de Stationsstraat sprake is van een diversiteit van functies waaronder avond- en nachthoreca. De ruimtelijke uitstraling van de restaurantfunctie kent volgens verweerder dan ook geen of een beperkte nadelige invloed op de woon- en leefomgeving. 8.3 De rechtbank oordeelt dat verweerder voldoende gemotiveerd heeft dat de vestiging van [naam 1] past in het gemeentelijk ruimtelijk beleid en dat daarmee een economisch ruimtelijk belang gediend is. Verweerder heeft ter zitting toegelicht dat sinds 2016 wordt gewerkt aan het verbeteren van de economische vitaliteit en leefbaarheid van het centrum, gelet op de toenemende leegstand van panden. De Stationsstraat maakt onderdeel uit van het centrumgebied, waar dit beleid wordt toegepast. Zoals verweerder verder heeft toegelicht, kan [naam 1] als een sterke bezoekerstrekker andere ondernemers stimuleren zich in de nabij gelegen Schuifelenberg, die een aanzienlijke leegstand kent, te vestigen. Daarmee voldoet het initiatief aan de doelstellingen met betrekking tot het verminderen van de leegstand en het verlevendigen van het centrum. 8.4 Voor de beoordeling van de verruiming van de openingstijden heeft verweerder aansluiting gezocht bij de in de planregels opgenomen definities van dag-, avond- en nachthoreca. Daghoreca is gedefinieerd als een bedrijf of instelling waar hoofdzakelijk overdag dranken en/of etenswaren worden verstrekt aan bezoekers van andere functies, met name functies als centrumvoorzieningen en dagrecreatie, zoals theehuisjes, ijssalons, croissanterieën, dagcafés, dagrestaurants en naar de aard en openingstijden daarmee gelijk te stellen bedrijven. Avondhoreca is gedefinieerd als horecabedrijven met geen of beperkte invloed op de woon- en leefomgeving, waaronder: restaurants, bedrijven die zich in hoofdzaak richten op het ter plaatse nuttigen van ter plaatse bereide etenswaren en voor gebruik ter plaatse verstrekken van alcoholische dranken, avondcafés, waarvan de sluitingstijd op uiterlijk 0:00 uur ligt. 8.5 De rechtbank ziet in de vrees van eisers voor aantasting van hun woongenot, ergernis en stress geen aanleiding voor het oordeel dat verweerder niet in redelijkheid medewerking heeft kunnen verlenen aan de vestiging van een restaurant in het pand met een sluitingstijd om 00:00 uur. Ten aanzien van mogelijke geluidsoverlast van het restaurant stelt de rechtbank vast dat bij de aanvraag een melding op grond van het Activiteitenbesluit milieubeheer is ingediend. Deze melding dient nog te worden aangevuld met een akoestisch onderzoek waaruit blijkt dat het restaurant voldoet aan de geldende geluidsnormen. Door eisers zijn geen feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan op voorhand moet worden geoordeeld dat het restaurant niet aan de geldende geluidsnormen zal kunnen voldoen. Voor zover eisers vrezen voor een waardevermindering van hun appartementen, behoefde verweerder ook daarin op voorhand geen reden te zien geen medewerking te verlenen. Eisers kunnen, als ze menen als gevolg van dit initiatief schade te lijden, een verzoek om tegemoetkoming in planschade indienen bij verweerder. In die procedure zal dan beoordeeld worden of sprake is van voor een tegemoetkoming in aanmerking komende schade. 8.6 Concluderend is de rechtbank van oordeel dat verweerder bij een afweging van de betrokken belangen in redelijkheid meer gewicht heeft kunnen toekennen aan het door verweerder gestelde economisch ruimtelijk belang dat is gediend met de vestiging van het restaurant dan aan de door eisers gestelde belangen. De op de ruimtelijke onderbouwing en belangenafweging betrekking hebbende gronden falen. 9.1 Eisers voeren verder aan dat door omvorming van winkels naar horeca het risico bestaat dat er te veel horeca komt in Deurne. Verweerder gaat ten onrechte voorbij aan de grond van kannibalisme in de horecabranche in Deurne, aldus eisers. Vooral avond- en nachtzaken hebben volgens eisers flink geïnvesteerd binnen het concentratiegebied aan de Markt. De eerstvolgende recessie zal volgens eisers leegstand tot gevolg hebben. 9.2 Verweerder stelt dat het restaurant het centrum van Deurne versterkt en wordt toegejuicht door omliggende ondernemers in de Stationsstraat. Zij hebben geen bezwaar gemaakt tegen de komst van een restaurant in het pand. 9.3 De rechtbank volgt eisers niet in hun betoog. De vraag of de bestaande detailhandelsstructuur niet onevenredig wordt aangetast is relevant voor de beoordeling of sprake is van een goede ruimtelijke ordening. Eisers hebben hun vrees echter niet met cijfers of anderszins onderbouwd. Niet gebleken is dat het vestigen van een restaurant op deze locatie in strijd is met een goede ruimtelijke ordening. Deze grond faalt. 10.1 Eisers voeren tevens aan dat sprake is van een evidente privaatrechtelijke belemmering die aan verlening van de omgevingsvergunning in de weg staat. De vereiste privaatrechtelijke toestemming van de Vereniging van Eigenaars (VvE) van het appartementencomplex, waarvan het pand waar het restaurant in is voorzien onderdeel uitmaakt, ontbreekt volgens eisers ten aanzien van het exploiteren van een terras, het wijzigen van de architectuur, het wijzigen van de vluchtweg, het plaatsen van een afzuiginstallatie en dergelijke. Het is volgens eisers aan de aanvrager om in de aanvraag te bewijzen dat hij zijn zaken op orde heeft en er geen privaatrechtelijke belemmering bestaat. 10.2 Verweerder stelt dat het ontbreken van toestemming van de VvE een privaatrechtelijke aangelegenheid betreft. De VvE heeft geen bezwaar gemaakt tegen de verleende omgevingsvergunning. [naam 1] heeft de bewoners van het appartementencomplex voorafgaand aan het indienen van de aanvraag meegenomen in het traject en toen zijn de zorgen die bestonden voldoende weggenomen, aldus verweerder. Tijdens de algemene ledenvergadering is gebleken dat een ruime meerderheid van de bewoners in het appartementencomplex akkoord ging met het vestigen van horeca in de ruimte op de begane grond. De goedkeuring van de VvE blijkt volgens verweerder ook uit het verslag van het gesprek dat op 14 oktober 2017 heeft plaatsgevonden tussen de bewoners en [naam 1] (omgevingsdialoog). 10.3 Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (onder meer de uitspraak van 17 april 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ7700) is voor het oordeel door de bestuursrechter dat een privaatrechtelijke belemmering aan de verlening van een omgevingsvergunning met toepassing van artikel 2.12 van de Wabo, in de weg staat, slechts aanleiding wanneer deze een evident karakter heeft.