ECLI:NL:RBOBR:2019:2028

vonnis RECHTBANK OOST-BRABANT Civiel Recht Zittingsplaats 's-Hertogenbosch Zaaknummer / rolnummer: C/01/345193 / KG ZA 19-190 Vonnis in kort geding van 10 april 2019 in de zaak van: [eiser] , wonende in [woonplaats] , eiser, advocaat: mr. M.A.R. Schuckink Kool te ’s-Gravenhage, tegen DE STAAT DER NEDERLANDEN, zetelend in 's-Gravenhage, gedaagde, advocaat: mr. M. Beekes te ’s-Gravenhage. Partijen zullen hierna “ [eiser] ” en “de Staat” genoemd worden.

de inleidende dagvaarding in kort geding van 8 april 2019 met een productie; de brief van mr. Beekes namens de Staat van 8 april 2019 met (7) producties; de mondelinge behandeling die op 9 april 2019 heeft plaatsgevonden. [eiser] is verschenen met zijn advocaat. Namens de Staat is mr. Beekes verschenen, vergezeld door de heer [naam medewerker Aldi] . Beide partijen hebben hun standpunt nader toegelicht en daarbij gebruik gemaakt van een pleitnota. 1.2. Vervolgens is vonnis bepaald.

2.1. Mevrouw [naam pandeigenaar] , erfgename van de heer [naam] , althans [X] Vastgoedbeheer te [plaats] , is eigenaar van het pand aan de [adres] . Aldi Vastgoed B.V. (hierna: Aldi) huurt, nadat zij in 2007 in de plaats van Alog Onroerend Goed en Handelsmaatschappij B.V. is getreden, het pand tot 21 februari 2020. Sinds 1 juli 2018 is Aldi gestopt met de exploitatie van de supermarkt aan de [adres] . 2.2. Op of rond 8 maart 2019 is bij de politie melding gedaan van inbraak / kraak, gepleegd aan de [adres 2] door [eiser] . Er is een aanvullende aangifte opgenomen wegens diefstal van een elektrische step. 2.3. In de nacht van 11 op 12 maart 2019 is [eiser] aangehouden wegens huisvredebreuk, gepleegd aan de [adres 3] . 2.4. Op 18 maart 2019 heeft [eiser] een e-mail gestuurd naar het RSC, die op 19 maart 2019 door de wijkagent is ontvangen. In de e-mail heeft [eiser] het volgende vermeld. “geachte heer [naam 2] , bij deze wil ik u informeren over het door mij in gebruik genomen pand aan de [adres] . Het betreft de oude Aldi… Voor meer informatie kunt u mij bellen (..) of contact opnemen met mr. Oomes (..) Met vriendelijkere groet, [eiser] ” 2.5. Op donderdag 4 april 2019 zijn (een familielid van) de eigenaar en de heer [naam medewerker Aldi] , verbonden aan de Aldi, naar het pand aan de [adres] gegaan. [eiser] was in het pand aanwezig. [eiser] is aangehouden en er is door de eigenaar aangifte tegen hem gedaan wegens huisvredebreuk. 3De vordering en het verweer 3.1. [eiser] vordert primair de Staat, en via haar de Officier van Justitie te Eindhoven, te verbieden om [eiser] aan te houden indien hij zich na dit vonnis (eventueel door middel van beschadiging van de illegaal door de huisvredebreukplegers aangebrachte afsluiting) de toegang tot het pand aan de [adres] verschaft. Subsidiair vordert [eiser] de Staat, en via haar de Officier van Justitie te Eindhoven, te gebieden om, indien toch tot aanhouding van [eiser] wordt overgegaan, afdoende maatregelen te treffen om te voorkomen dat gedurende de ophouding voor verhoor derden zich opnieuw de toegang tot de woning verschaffen. Tot slot vordert [eiser] veroordeling van de Staat in de kosten van de procedure. [eiser] legt hieraan, kort samengevat, het volgende ten grondslag. Sinds enige tijd heeft [eiser] het pand aan de [adres] gekraakt en als woning in gebruik genomen door dit voldoende voor anderen afgesloten te houden en hier zijn huiselijk leven te leiden. [eiser] heeft geprobeerd zich op het adres in te schrijven bij de gemeentelijke basisregistratie. Op donderdag 4 april 2019 hebben zich enige heren naar het pand begeven, die te kennen gaven huurder te zijn, en door [eiser] binnen zijn gelaten. Vervolgens is de politie ingeschakeld. Het had voor de hand gelegen dat de heren waren aangehouden wegens verdenking van huisvredebreuk, maar in plaats daarvan is [eiser] aangehouden op verdenking van artikel 138a Sr. Hoewel [eiser] de bevoegdheid daartoe juridisch niet kan betwisten, had hiertegen ook later kunnen worden opgetreden. Het nalaten om op te treden tegen de huisvredebreuk die tegenover [eiser] werd gepleegd, was een veel acutere situatie, zeker omdat de huisvredebreukplegers toegang hebben gekregen tot het pand om het voor [eiser] af te sluiten, en [eiser] na afloop van het verhoor is gewezen op de mogelijkheid om in overleg zijn spullen op te halen en het pand te ontruimen. Voor strafrechtelijke ontruiming op grond van artikel 551a Sv gelden echter de beleidsregels van het OM. In dit licht kan niet worden volgehouden dat toepassing is gegeven aan artikel 551a Sv. [eiser] heeft immers geen afstand gedaan van zijn bewoning, zijn huisraad staat nog in het pand en hij wordt alleen door een illegaal aangebrachte afsluiting verhinderd zich toegang tot het pand te verschaffen. Alleen de vrees om opnieuw aangehouden te worden weerhoudt [eiser] hiervan. Een hernieuwde aanhouding zou onrechtmatig zijn, omdat [eiser] reeds op 4 april 2019 is aangehouden voor het kraken van het pand. Een hernieuwde aanhouding heeft dan ook geen strafvorderlijke meerwaarde en kan worden aangemerkt als misbruik van bevoegdheid. De zaak is naar zijn aard spoedeisend, aldus [eiser] . 3.2. De Staat voert, zakelijk weergegeven, het volgende verweer. [eiser] heeft geen (rechtens te respecteren) belang. [eiser] heeft het pand, dat bij een ander in gebruik was, wederrechtelijk in gebruik genomen en daarmee niet alleen een onrechtmatige daad gepleegd tegenover de eigenaar en de huurder, maar ook strafrechtelijk verwijtbaar gehandeld. [eiser] heeft geen belang dat bescherming verdient. De Staat heeft niet onrechtmatig gehandeld tegenover [eiser] . [eiser] is op 4 april 2019 op heterdaad aangehouden in een pand waartoe hij zich onrechtmatig de toegang had verschaft. De Staat betwist dat [eiser] een huisrecht heeft gevestigd, en - als hij voor de aanhouding al een huisrecht zou hebben gevestigd - is dit teniet gegaan door tijdsverloop. [eiser] is na zijn aanhouding immers niet teruggekeerd naar het pand. Indien [eiser] in de toekomst zou worden aangetroffen in het pand, is sprake van een nieuw strafbaar feit. Een aanhouding in de toekomst is niet voorshands als onrechtmatig aan te merken. Daar komt bij dat de vordering zodanig onbepaald is, en niet is beperkt in tijd of grond, zodat zij ook daarom niet voor toewijzing in aanmerking komt. Er bestaat voorts geen verplichting voor de Staat (of het OM) om het wederrechtelijk verblijf van [eiser] te faciliteren en te beschermen tegen inbreuken door de eigenaar en/of de huurder van het pand. Voor zover [eiser] meent dat met de maatregelen die de eigenaar en de huurder op 4 april 2019 hebben getroffen, een inbreuk wordt gemaakt op zijn huisrecht, dan dient hij de eigenaar en/of huurder aan te spreken. Er is feitelijk sprake van ontruiming. De beleidslijn van het OM is niet van toepassing, maar zelfs als dat zo was, dan is [eiser] niet in zijn belang geschaad. De ontruiming was dan aangekondigd en [eiser] had dan een week de tijd gehad om een kort geding te starten. De voorzieningenrechter had dan in het kader van artikel 8 EVRM een proportionaliteitstoets moeten uitvoeren, waarbij de belangen van de Staat waren afgewogen tegen de belangen van [eiser] . Bij die afweging prevaleren het belang van de openbare orde, het beëindigen van strafbare feiten en de bescherming van de rechten van derden, boven het huisrecht van de kraker. De kraker dient een eigen belang bij het voortzetten van de kraak naar voren te brengen. Het verlies van woonruimte is daartoe in elk geval onvoldoende. In dit geval heeft de eigenaar het pand sinds 1996 verhuurd aan de Aldi. Sinds juli 2018 wordt geen supermarkt meer geëxploiteerd, maar het pand wordt nog wel gebruikt om voorraden op te slaan. Aldi betaalt maandelijks huur. Er is geen sprake van leegstand. De Staat concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [eiser] in de kosten van de procedure. 3.3. Op de (overige) stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. De voorzieningenrechter hecht er belang aan om eerst, voordat wordt ingegaan op het onderhavige geval, het juridisch kader te schetsen. 4.2. Vooropgesteld wordt dat kraken sinds de inwerkingtreding van de Wet kraken en leegstand per 1 oktober 2010 strafbaar is gesteld. Bij deze wet zijn ook een nieuw artikel 138a Sr en artikel 551a Sv ingevoerd. In artikel 138a Sr is bepaald dat “hij die in een woning of gebouw, waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd, wederrechtelijk binnendringt of wederrechtelijk aldaar vertoeft”, schuldig is aan kraken en wordt gestraft. Het artikel bevat dus een algehele strafbaarstelling van kraken. Artikel 551a Sv heeft daarnaast een strafrechtelijke ontruimingsbevoegdheid gecreëerd. Het artikel luidt namelijk: “in geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in de artikelen 138, 138a en 139 Sr kan iedere opsporingsambtenaar de desbetreffende plaats betreden. Zij zijn bevoegd alle personen die daar wederrechtelijk vertoeven, alsmede alle voorwerpen die daar ter plaatse worden aangetroffen, te (doen) verwijderen.”. 4.3. Een mogelijkheid om op te komen tegen een voorgenomen ontruiming op de voet van artikel 551a Sv, is volgens de parlementaire geschiedenis van de Wet kraken en leegstand het kort geding. Naar het oordeel van het gerechtshof Den Haag van 8 november 2010 (ECLI:NL:GHSGR:2010:BO3682) is die mogelijkheid alleen een effectief rechtsmiddel indien een ontruiming op een zodanige termijn wordt aangekondigd, dat er voldoende gelegenheid is een kort geding aanhangig te maken, en - als van die mogelijkheid gebruik wordt gemaakt - niet tot ontruiming wordt overgegaan totdat een voorzieningenrechter in eerste aanleg uitspraak heeft gedaan. Het College van procureurs-generaal heeft dienovereenkomstig beleidsregels opgesteld, die in de Staatscourant zijn gepubliceerd (Stcrt. 2010, nr. 19500) en sinds 1 december 2010 van kracht zijn. Uit deze beleidsregels en voormeld arrest van het gerechtshof volgt dat in verband met de garantie van effectieve rechtsbescherming in de zin van artikel 13 EVRM, het in beginsel mogelijk moet zijn de proportionaliteit van de aangekondigde ontruiming vooraf te laten toetsen door een onafhankelijke rechter. Een ontruiming vormt namelijk een zeer ernstige aantasting van het in artikel 8 EVRM gewaarborgde huisrecht. Volgens lid 2 van dit artikel is geen inmenging van enig openbaar gezag toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan (onder meer) “voor zover bij wet is voorzien”. 4.4. Volgens vaste rechtspraak van het EHRM kan evenwel niet worden volstaan met de stelling dat een door het EVRM gewaarborgd recht dreigt te worden geschonden, maar moet het gaan om een verdedigbare klacht. Anders gezegd, de betrokkene moet kunnen aantonen dat een ongerechtvaardigde inbreuk dreigt te worden gemaakt op het door artikel 8 EVRM gewaarborgde huisrecht. Of hiervan sprake is hangt af van de concrete omstandigheden van het geval, waaronder de aard en het belang van het ingeroepen recht, de ernst van de inbreuk, de mate waarin door de voorgenomen maatregel de legitieme belangen van derden worden beschermd, de (on)rechtmatigheid van de vestiging in de ‘woning’ en de mate waarin herstel mogelijk is. 4.5. Volgens de Hoge Raad in zijn arrest van 28 oktober 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BQ9880) zal het doorgaans zo zijn dat het belang van de eigenaar het zwaarst zal wegen, maar kan niet worden uitgesloten dat gelet op de zeer ernstige inbreuk op het huisrecht en de onomkeerbare gevolgen van een ontruiming, het belang van de kraker toch zwaarder weegt. De Hoge Raad overweegt dat aan de omstandigheid dat het verblijf van een kraker wederrechtelijk is, dus niet het gevolg kan worden verbonden dat een kraker geen verdedigbare klacht kan hebben over (dreigende) schending van zijn huisrecht. De onafhankelijke rechter zal in het licht van artikel 8 lid 2 EVRM moeten onderzoeken of de in abstracto door de wetgever gegeven voorrang aan het belang van de openbare orde, het beëindigen van strafbare feiten en de bescherming van de rechten van derden boven het huisrecht van de kraker, in het concrete geval de proportionaliteitstoets kan doorstaan. Een belangenafweging kan alleen plaatsvinden als de kraker feiten en omstandigheden aanvoert, en aannemelijk maakt, die in het concrete geval tot een andere dan de door de wetgever gemaakte afweging nopen. Als uitgangspunt zal hierbij hebben te gelden dat een eigenaar het recht heeft om over zijn pand te beschikken zoals hij wil, aldus de Hoge Raad. 4.6. In het onderhavige geval overweegt de voorzieningenrechter als volgt. 4.7. Vast staat dat [eiser] het pand aan de [adres] heeft gekraakt. Niet in geschil is dat [eiser] geen toestemming heeft voor het gebruik en ook anderszins niet over een titel voor gebruik beschikt. Evenmin is in geschil dat de eigenaar en de huurder van het pand bezwaar hebben tegen het gebruik door [eiser] . Tegen hem is ook aangifte gedaan. Dit alles betekent dat voorshands voldoende vast staat dat sprake is van verdenking van het wederrechtelijk binnendringen of vertoeven in het pand als bedoeld in artikel 138a Sr, zodat de ontruimingsbevoegdheid van artikel 551a Sv in beginsel is gegeven. De voorzieningenrechter tekent hier nog bij aan dat [eiser] stelt zijn huisrecht uit te oefenen in het pand (waarover hieronder meer), niet maakt dat geen sprake is van kraken in de zin van artikel 138a Sr. 4.8. [eiser] heeft gesteld dat hij een huisrecht heeft gevestigd in het pand. Bij het vestigen van een huisrecht, maakt het niet uit of een pand rechtmatig wordt bewoond of niet (o.a. HR 4 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4943). Dat [eiser] het pand heeft gekraakt, staat dus niet in de weg aan het vestigen van een huisrecht door hem. Er moet worden beoordeeld of sprake is van “wonen”. Dit veronderstelt enige permanentie en hangt af van de feiten en omstandigheden van het geval. De voorzieningenrechter overweegt dat voorshands voldoende aannemelijk is dat de bedoeling van [eiser] was gericht op een langer verblijf in het pand. Hij heeft de kraak vooraf gemeld bij de wijkagent en geprobeerd zich op het adres in te schrijven bij de gemeente. Verder heeft [eiser] feitelijk zich niet alleen toegang verschaft tot het pand, maar ook een bed neergezet en (provisorisch) een douche geïnstalleerd. De voorzieningenrechter gaat er dus voorshands van uit dat [eiser] een huisrecht heeft gevestigd in het pand. Overigens zijn partijen het erover eens dat het pand de voormalige Aldi-supermarkt aan de [adres] betreft. Het huisnummer van het pand, waarover tijdens de mondelinge behandeling verwarring is ontstaan (nrs. [huisnummer] volgens de huurovereenkomst tussen de eigenaar en de huur, respectievelijk nr. [huisnummer] volgens de aangifte tegen [eiser] ), laat de voorzieningenrechter daarom verder in het midden. 4.9. De Staat heeft, indien de vestiging van een huisrecht door [eiser] zou worden aangenomen (wat het geval is), aangevoerd dat het pand feitelijk is ontruimd. Omdat [eiser] ook niet is teruggekeerd naar het pand na zijn aanhouding, is zijn huisrecht geëindigd, aldus de Staat. [eiser] heeft betwist dat sprake is van een feitelijke ontruiming. [eiser] heeft namelijk nog altijd de wil om het pand te bewonen en zijn spullen staan er nog. Hij heeft gedaan wat hij kon om te uiten dat hij zijn huisrecht niet heeft prijsgegeven, aldus [eiser] . Naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter is het pand op 4 april 2019 feitelijk ontruimd. Immers, [eiser] is ter plaatse aangehouden, terwijl de eigenaar en de huurder in de gelegenheid zijn gesteld het pand te betreden en een ander slot op de zaak te zetten. Bovendien is aan [eiser] meegedeeld dat zijn spullen door hem kunnen worden opgehaald.

De voorzieningenrechter: 5.1. wijst de vorderingen af; 5.2. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 10 april 2019.

Het is verder voldoende aannemelijk dat [eiser] is gewaarschuwd zich niet opnieuw toegang tot het pand te verschaffen, en bij hem de indruk is gewekt dat hij in dat geval het pand opnieuw zou kraken. 4.10. Niet gesteld of gebleken is dat aan de feitelijke ontruiming van het pand op 4 april 2019 een aankondiging aan [eiser] vooraf is gegaan, zoals de beleidsregels van de procureurs-generaal voorschrijven. De Staat heeft [eiser] daardoor de mogelijkheid ontnomen een kort geding aanhangig te maken om de rechtmatigheid van de ontruiming vooraf door een onafhankelijke rechter te laten toetsen. De Staat heeft op dit punt haar verantwoordelijkheid tegenover [eiser] veronachtzaamd. De Staat (dat wil zeggen de politie) had de deur van het pand moeten sluiten. 4.11. Dit laat onverlet dat de proportionaliteit thans in deze kort geding procedure, mede om proceseconomische redenen, alsnog kan, en ook zal worden getoetst overeenkomstig het arrest van de Hoge Raad van 28 oktober 2011. In dit verband heeft [eiser] gesteld dat zijn belang zwaarder dient te wegen dan het belang van de eigenaar en de huurder. Het alternatief voor [eiser] is namelijk op straat leven, terwijl door de Aldi geen gebruik meer wordt gemaakt van het pand. Dit blijkt ook uit dat wat [eiser] ten laste wordt gelegd, en uit de eigen stellingen van de Aldi dat “de Aldi hier niets meer in opslag heeft staan, omdat alles op de locatie Aalsterweg staat” en men het pand “zeer sporadisch gebruikt voor een kleine hoeveelheid opslag”. Dat wat in het pand is achtergelaten (een oude koelkast, tafel en magnetron, waarop “weg” is aangeplakt, een doos met vuilnis en lege winkelrekken), zijn slechts van twijfelachtige waarde en rechtvaardigen dus ook geen “gebruik”, aldus [eiser] onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 16 november 1971 (NJ 1972/61). De Staat heeft hiertegen aangevoerd dat de Aldi wel degelijk gebruik maakt van het pand voor de opslag van inventaris en (in omvang fluctuerende) voorraden. De huurder betaalt ook onverkort huurpenningen aan de eigenaar van het pand. De woningnood van [eiser] is niet gebleken en hij staat ook elders in [plaats] ingeschreven. Daar komt bij dat [eiser] betrokken is geweest bij diverse ongeregeldheden, waaronder (pogingen tot) kraken, zodat de in abstracto door de wetgever gegeven voorrang aan het belang van de openbare orde, het beëindigen van strafbare feiten en de bescherming van de rechten van derden prevaleren boven het huisrecht van [eiser] , aldus de Staat. 4.12. De voorzieningenrechter ziet geen, althans onvoldoende aanleiding om in het onderhavige geval een uitzondering te maken op de door de wetgever gegeven voorrang. Uitgangspunt is immers dat een eigenaar het recht heeft om over zijn pand te beschikken zoals hij wil. Vast staat dat het pand tot 21 februari 2020 aan de Aldi is verhuurd. Hoewel de Aldi geen supermarkt meer exploiteert in het pand, is voldoende aannemelijk dat zij onverkort huurpenningen betaalt. Ook acht de voorzieningenrechter het voorshands voldoende aannemelijk dat de Aldi, hoewel de omvang van de voorraden fluctueert, het pand gebruikt als opslag. Maar wat hier verder ook van zij, bovenal is aannemelijk dat [eiser] in de afgelopen weken meerdere panden (waaronder ook een bewoonde woning) in [plaats] heeft gekraakt en dus diverse strafbare feiten heeft gepleegd. Het belang van de openbare orde is daarmee gegeven. Resteert dus enkel de stelling dat [eiser] geen ander alternatief heeft dan een leven op straat en dit is volgens vaste jurisprudentie op zichzelf onvoldoende om een uitzondering op de gegeven voorrang te rechtvaardigen. Nog daargelaten dat [eiser] niet, althans onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er geen andere alternatieven voor hem zijn. Hier komt nog bij dat de voorzieningenrechter, in geval van toewijzing van de vorderingen, op de stoel van de Staat (dat wil zeggen het OM) zou gaan zitten. Hoewel het wringt dat [eiser] (indien de ontruiming was aangekondigd en hij de ontruiming vooraf had laten toetsen) mogelijk langer in het pand had kunnen verblijven, kan het de Staat niet op voorhand, voor onbepaalde tijd, worden verboden om [eiser] aan te houden indien hij zich toegang tot het pand verschaft. De voorzieningenrechter dient in beginsel de beleidsvrijheid van het OM te respecteren. Klemmende redenen om op voorhand anders te oordelen, ontbreken. De subsidiaire vordering is in ieder geval niet toewijsbaar. Van de Staat kan niet in het algemeen worden verwacht dat zij ervoor zorgdraagt dat derden zich geen toegang tot een specifiek pand kunnen verschaffen. 4.13. De slotsom is dat de vorderingen van [eiser] dienen te worden afgewezen. Hoewel de werkwijze van de Staat tegenover [eiser] beslist geen schoonheidsprijs verdient, is de proportionaliteit van de ontruiming in de onderhavige kort geding procedure alsnog getoetst op de voet van artikel 13 EVRM, en wijst deze toets voorshands uit dat inmenging in de uitoefening van het huisrecht van [eiser] was toegestaan. 4.14. De voorzieningenrechter ziet in de gegeven omstandigheden aanleiding om de proceskosten te compenseren zoals in de beslissing is vermeld.