ECLI:NL:PHR:2024:615

P.M. Frielink In de zaak [betrokkene] , geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1980, hierna: de betrokkene 1Het cassatieberoep 1.1 Bij beschikking van 22 november 2022 heeft de rechtbank Den Haag het door betrokkene ingestelde hoger beroep tegen een op 20 juli 2022 door de rechter-commissaris, op vordering van de officier van justitie, genomen beslissing tot het verlenen van een machtiging tot ontruiming als bedoeld in art. 551a Sv, ongegrond verklaard. 1.2 Op 6 december 2022 is namens de verdachte cassatieberoep ingesteld tegen de – in hoger beroep genomen – beschikking van de rechtbank. E. Tamas, advocaat in Den Haag, heeft één middel van cassatie voorgesteld. In het middel wordt opgekomen tegen (de motivering van) de ongegrondverklaring van het beroep. 1.3 Ik kom niet toe aan een bespreking van het middel omdat de betrokkene naar mijn mening niet-ontvankelijk moet worden verklaard in het beroep in cassatie. Aangezien het in deze zaak gaat om een nog niet zo lang geleden – medio 2022 – ingrijpend gewijzigde regeling van de in art. 551a Sv opgenomen strafvorderlijke bevoegdheid tot het ontruimen van een kraakpand, besteed ik in deze conclusie wel een enkel woord aan de achtergrond en de inhoud van deze regeling. 2Juridische context 2.1 Op 1 oktober 2010 is de op initiatief van de Tweede kamer tot stand gekomen Wet kraken en leegstand in werking getreden. De wet leidde tot de invoering van art. 138a Sr. Daarin is het kraken van panden strafbaar gesteld. Voordien was kraken ook strafbaar, maar alleen als het pand korter dan twaalf maanden leeg stond (art. 429sexies Sr (oud)). In art. 138a Sr is die beperking vervallen. 2.2 Een jaar voor de inwerkingtreding van de Wet kraken en leegstand heeft de civiele kamer van de Hoge Raad bepaald dat art. 429sexies Sr (oud) geen bevoegdheid tot ontruiming geeft, ook niet in combinatie met de taakstellende artikelen 124 RO (wat betreft het OM) en 2 Politiewet 1993 (thans art. 3 Politiewet 2012, wat betreft de politie). Ontruiming kon alleen worden gerealiseerd langs civiele weg. Nog voordat de Hoge Raad zijn arrest wees hadden de initiatiefnemers van de Wet kraken en leegstand al bij Tweede nota van wijziging met de invoeging van art. 551a Sv een strafvorderlijke ontruimingsbevoegdheid aan het wetsvoorstel toegevoegd. Na een tekstuele correctie in juli 2013 luidde art. 551a Sv als volgt: “In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in de artikelen 138, 138a en 139 van het Wetboek van Strafrecht kan iedere opsporingsambtenaar de desbetreffende plaats betreden. De opsporingsambtenaar is bevoegd alle personen die daar wederrechtelijk vertoeven, alsmede alle voorwerpen die daar ter plaatse worden aangetroffen, te verwijderen of te doen verwijderen.” Op grond van deze bepaling was elke opsporingsambtenaar bevoegd een kraakpand te ontruimen. 2.3 De wijze waarop aan deze ontruimingsbevoegdheid uitvoering kon worden gegeven, werd door het Openbaar Ministerie al twee maanden na de inwerkingtreding van de Wet kraken en leegstand aan strikte regels gebonden. Directe aanleiding daarvoor was een op 8 november 2010 gewezen civiel arrest van het hof Den Haag. In de lijn van dat arrest bepaalde het College van procureurs-generaal dat met ingang van 1 december 2010 bij krakers diende te worden aangekondigd dat het pand binnen acht weken na de aankondiging (strafvorderlijk) zou worden ontruimd en dat de krakers de eerste week van die termijn – in beginsel – ongemoeid zouden worden gelaten. Wanneer zij die zeven dagen zouden benutten om door het aanspannen van een kort geding tegen de Staat ontruiming te voorkomen, dan bleef ontruiming in beginsel achterwege in afwachting van de beslissing van de civiele rechter. Deze diende zich eerst te hebben uitgesproken over de rechtmatigheid van de voorgenomen ontruiming, mede in het perspectief van art. 8 EVRM. 2.4 Het zojuist geschetste beleid is in stand gebleven nadat de Hoge Raad op 28 oktober 2011 het door de Staat ingestelde beroep in cassatie tegen het arrest van het hof Den Haag van 8 november 2010 had verworpen. De Hoge Raad oordeelde dat de strafrechtelijke ontruimingsbevoegdheid van art. 551a Sv voldoende precies is geformuleerd en niet in strijd is met art. 8 en art. 13 EVRM (rov. 3.3.2). De bevoegdheid dient een legitiem doel en is in een democratische samenleving noodzakelijk (rov. 3.3.3). Daarnaast formuleerde de Raad in zijn arrest als uitgangspunten dat ook krakers het huisrecht toekomt (rov 3.5.2), “dat ontruiming een zeer ernstige aantasting vormt van het huisrecht en dat eenieder die het risico loopt op een dergelijke zeer vergaande inmenging in de uitoefening van zijn huisrecht in beginsel de mogelijkheid moet hebben de proportionaliteit van de maatregel te laten toetsen door een onafhankelijke rechter met het oog op beantwoording van de vraag of deze inbreuk in concreto voldoet aan de eisen van art. 8 EVRM” (rov 3.5.3). De Hoge Raad beklemtoonde dat het niet het Openbaar Ministerie is, maar “de onafhankelijke rechter die zal dienen te onderzoeken of de in abstracto door de wetgever gegeven voorrang aan het belang van de openbare orde, het beëindigen van strafbare feiten en de bescherming van de rechten van derden boven het huisrecht van de kraker, in het concrete geval de proportionaliteitstoets kan doorstaan” (rov. 3.5.7). Dat rechterlijk oordeel dient gelet op de ernst van de inbreuk en de onomkeerbaarheid van de gevolgen van een ontruiming vooraf te kunnen worden ingeroepen (rov 3.5.8). Een kort geding in één instantie is naar het oordeel van de Hoge Raad in het licht van art. 13 EVRM een voldoende effectief rechtsmiddel ter bescherming van het huisrecht van de krakers (rov. 3.5.11). 2.5 Een aantal kamerleden vond dat kraakpanden sneller moesten kunnen worden ontruimd en evenals bij de Wet kraken en leegstand werd vanuit de kamer initiatief genomen tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering. Dat initiatief resulteerde in de Wet handhaving kraakverbod, bestaande uiteen wijziging van art. 551a Sv. De wet is op 1 juli 2022 in werking getreden. Sindsdien luidt art. 551a Sv als volgt: “1. In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in de artikelen 138, 138a en 139 van het Wetboek van Strafrecht kan de officier van justitie, na een daartoe door de rechter-commissaris schriftelijk verleende machtiging, bevelen dat een opsporingsambtenaar alle personen die wederrechtelijk vertoeven op een plaats als in die artikelen bedoeld, alsmede alle voorwerpen die daar ter plaatse worden aangetroffen, verwijdert of doet verwijderen. De opsporingsambtenaar kan daartoe de desbetreffende plaats betreden. 2. De machtiging van de rechter-commissaris wordt verleend op schriftelijke vordering van de officier van justitie. Bij dringende noodzaak kan de vordering van de officier van justitie mondeling worden gedaan. De officier van justitie stelt in dat geval de vordering zo spoedig mogelijk op schrift. 3. De rechter-commissaris beslist binnen drie maal vierentwintig uur na de indiening van de vordering van de officier van justitie, bedoeld in het tweede lid. De personen, bedoeld in het eerste lid, worden zo mogelijk door de rechter-commissaris gehoord. Bij dringende noodzaak beslist de rechter-commissaris zonder de personen te hebben gehoord. 4. Van een dringende noodzaak als bedoeld in het derde lid is in elk geval sprake in de situatie dat een verdachte van het misdrijf als omschreven in artikel 138a van het Wetboek van Strafrecht: a. tevens wordt verdacht van het misdrijf als omschreven in artikel 138 van het Wetboek van Strafrecht; b. tevens wordt verdacht van een strafbaar feit waardoor de rechthebbende, bedoeld in de artikelen 138 en 138a van het Wetboek van Strafrecht, wordt getroffen; c.

Deze conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van de betrokkene in het cassatieberoep. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G

Wet van 24 juli 2010, Stb. 2010, 320 (i.w.tr. op 1 oktober 2010). HR 9 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ1254, NJ 2010/213, m.nt. P.A.M. Mevis, rov. 3.5.3 en 3.5.4. Kamerstukken TK, 2008/2009, 31560, nr. 9. Brief College van procureurs-generaal van 30 november 2010, Stcrt. 2010, 19500 (van kracht vanaf 1 december 2010). Hof Den Haag 8 november 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BO3682, BR 2011/22, m.nt. M.J.E. Boudesteijn. Uitzonderingen zijn bijvoorbeeld gevallen waarin het kraken tot gevaarlijke situaties leidt. HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ9880, NJ 2013/153, m.nt. P.A.M. Mevis. Kamerstukken TK, 2020/2021, 35296, nr. 6, p. 9. Wet van 19 mei 2021, Stb. 2021, 285 (i.w.tr. 1 juli 2022). Bij beklagzaken is dat bijvoorbeeld bepaald in art. 552d lid 2 Sv. Vgl. HR 8 juli 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC9785, NJ 1995, 30, m.nt. G.J.M. Corstens en HR 31 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG6595, NJ 2010, 338 m.nt. Y. Buruma. Civielrechtelijk kan dit onder omstandigheden anders liggen. Vgl. HR 16 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:919, NJ 2023/336, m.nt. W.H. Vellinga en de aan het arrest voorafgaande conclusie van A-G Snijders. Overigens ziet de strafkamer van Hoge Raad wel ruimte om bij het door wetswijziging vervallen van rechtsmiddelen ten aanzien van vóór die wetswijziging aanhangig gemaakte zaken – en bij stilzwijgen van de wetgever daarover – “(m)et het oog op de belangen van een goede rechtspleging en de eisen van rechtszekerheid” de vervallen regeling van toepassing te laten. Zie HR 9 januari 2024, ECLI:NL:HR:2014:4, NJ 2024/44. Zie Kamerstukken TK, 2022/2023, 36327, nr. 3, p. 1375.

een ernstige verstoring van de openbare orde en veiligheid veroorzaakt in de omgeving van de woning of het gebouw, bedoeld in de artikelen 138 en 138a van het Wetboek van Strafrecht; d. een gevaarlijke situatie veroorzaakt door het wederrechtelijk vertoeven, bedoeld in de artikelen 138 en 138a van het Wetboek van Strafrecht. 5. De beschikking van de rechter-commissaris is met redenen omkleed, gedagtekend en ondertekend en wordt onverwijld schriftelijk ter kennis gebracht van de officier van justitie en de personen, bedoeld in het eerste lid. 6. Het bevel van de officier van justitie, bedoeld in het eerste lid, is dadelijk uitvoerbaar. Tegen de beschikking van de rechter-commissaris staat voor de personen, bedoeld in het eerste lid, binnen veertien dagen na dagtekening van de beslissing hoger beroep open bij de rechtbank. Het hoger beroep heeft geen schorsende werking.” 2.6 In het huidige art. 551a Sv is de rechterlijke toets van de rechtmatigheid van de voorgenomen ontruiming in de wettelijke regeling opgenomen, in tijd naar voren gehaald en belegd bij de rechter-commissaris. 2.7 Voordat de officier van justitie de politie kan opdragen over te gaan tot het (strafrechtelijk) ontruimen van een pand, moet hij zich voorzien van een machtiging van de rechter-commissaris. Daartoe dient hij een vordering in bij de rechter-commissaris. De rechter-commissaris moet binnen drie dagen op die vordering beslissen. Die beslissing is vervat in een met redenen omklede beschikking. Wanneer de vordering wordt gehonoreerd en de machtiging wordt verleend, kan de politie in opdracht van de officier van justitie direct tot ontruiming overgaan. Een eventueel tegen de beschikking van de rechter-commissaris ingesteld beroep bij de rechtbank heeft geen schorsende werking. 2.8 Het aanhangige wetsontwerp voor een nieuw Wetboek van Strafvordering bevat in art. 6.5.2 een regeling van de ontruimingsbevoegdheid die vrijwel identiek is aan de regeling van art. 551a Sv. Enkel de in art. 511a lid 6 Sv geregelde dadelijke uitvoerbaarheid en hoger beroepsmogelijkheid bij de rechtbank is in het ontwerp opgenomen in art. 6.5.4 lid 1. 3De ontvankelijkheid van het cassatieberoep 3.1 Uit het voorgaande volgt dat de op vordering van de officier van justitie gegeven beslissing van de rechter-commissaris heeft te gelden als een beschikking. Dat geldt ook voor de beslissing van de rechtbank naar aanleiding van een tegen de beslissing van de rechter-commissaris ingesteld hoger beroep. De ontvankelijkheid van het onderhavige cassatieberoep is derhalve onderworpen aan het regiem van art. 445 Sv. 3.2 In art. 445 Sv is onder meer bepaald dat tegen beschikkingen alleen beroep in cassatie open staat in de gevallen waarin de wet dat bepaalt. Het Wetboek van Strafvordering bevat voor gevallen als de onderhavige enkel een bepaling waarin staat dat tegen de beschikking van de rechter-commissaris hoger beroep open staat (art. 551a lid 6 Sv). Het wetboek bevat geen bepaling waarin is opgenomen dat tegen de in hoger beroep genomen beschikking van de rechtbank nog eens beroep in cassatie openstaat. Dat laatste is ook in het ontwerp voor het nieuwe Wetboek van Strafvordering niet het geval. 3.3 In de schriftuur wordt aan de (on)mogelijkheid tot het instellen van cassatie geen woord gewijd. Er zijn daarin dus ook geen zwaarwegende en/of dwingende argumenten aangevoerd op grond waarvan het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in het onderhavige geval zou moeten worden open gebroken. Daarmee wil ik niet zeggen dat als dat wel het geval zou zijn geweest, de kans op het slechten van het gesloten stelsel van rechtsmiddelen groot zou zijn geweest. In de eerste plaats niet omdat het startpunt voor de strafkamer van de Hoge Raad is dat het openstellen van rechtsmiddelen waarin de wet niet heeft voorzien de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat. In de tweede plaats niet omdat de regeling van art. 551a lid 6 Sv nog van betrekkelijk recente datum is en de wetgever kennelijk geen reden heeft gezien naast de mogelijkheid van hoger beroep ook nog eens de mogelijkheid van cassatie open te stellen. Daar komt bij dat ook de ontwerper van het nieuwe Wetboek van Strafvordering daar – althans tot nu toe – geen reden voor heeft gezien. In de derde plaats is de kans op het doorbreken van het gesloten stelsel van rechtsmiddelen naar mijn inschatting niet groot omdat er geen aanwijzingen lijken te zijn dat de beklagkamer van de rechtbank in het onderhavige geval bij de beoordeling van het appel voorbij is gegaan aan fundamentele rechten of beginselen. 3.4 Op basis van het voorgaande meen ik dat de betrokkene bij gebrek aan een wettelijke bepaling dat tegen de beschikking van de rechtbank beroep in cassatie open staat, niet in het ingestelde cassatieberoep kan worden ontvangen.