ECLI:NL:RBOVE:2013:2680

RECHTBANK OVERIJSSEL Bestuursrecht Zittingsplaats Zwolle Registratienummer: Awb 13/2342 uitspraak van de voorzieningenrechter in de zaak tussen [verzoeker], wonende te Weerselo, verzoeker, gemachtigde: ing. K. van ’t Hoff, werkzaam bij Brehoff Milieuadviseurs te Hengelo, en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Dinkelland, verweerder. Maatschap[naam], gevestigd te Weerselo, derde-belanghebbende.

Bij besluit van 8 oktober 2013 (het bestreden besluit) heeft verweerder het verzoek van verzoeker, om handhavend op te treden tegen het bouwen van sleufsilo’s op het perceel [adres] te Weerselo (hierna: het perceel), afgewezen. Hiertegen heeft verzoeker bij e-mail van 12 oktober 2013 bezwaar gemaakt. Bij fax van 12 oktober 2013 heeft verzoeker verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Het verzoek is ter zitting van 28 oktober 2013 behandeld. Verzoeker is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door F. Veenhuizen, werkzaam bij de gemeente Dinkelland. Derde-belanghebbende (hierna: de maatschap) heeft zich laten vertegenwoordigen door de maten [naam].

1. Op grond van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan de voorzieningenrechter op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voorzover hierbij het geschil in de bodemprocedure wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter daaromtrent een voorlopig karakter en is dat niet bindend voor de beslissing in die procedure. 2. Bij brief van 23 september 2013 heeft verzoeker verweerder verzocht om handhavend op te treden tegen het, in strijd met het ter plaatse geldende bestemmingsplan (zoals dat luidt sinds 18 september 2013), bouwen van sleufsilo’s op het perceel. Verzoeker stelt zich hierbij op het standpunt dat door de uitspraak van de Afdeling bestuursrecht van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 18 september 2013, zaaknummer 201207314/1, waarbij het vaststellingsbesluit van het ter plaatse geldende bestemmingsplan deels is vernietigd, het bouwen van sleufsilo’s in strijd is met dit bestemmingsplan. Hierdoor is voor het bouwen van sleufsilo’s een omgevingsvergunning voor de activiteit ‘gebruiken in strijd met het bestemmingsplan’ ex artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo) vereist, welke niet is verleend. Bij het bestreden besluit heeft verweerder dit handhavingsverzoek afgewezen. Hierbij heeft verweerder een primair en een subsidiair standpunt ingenomen. Primair stelt verweerder dat hij niet bevoegd is om handhavend op te treden omdat voor het bouwen van de sleufsilo’s geen vergunning ex artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo (hierna: c-vergunning) is vereist. Verweerder heeft ter onderbouwing van dit primaire standpunt twee redenen aangevoerd. Ten eerste heeft de maatschap op 30 juni 2011 een aanvraag om een omgevingsvergunning bij hem ingediend, waarvan de bouw van de sleufsilo’s onderdeel uit maakt. Bij besluit van 28 november 2012 heeft verweerder een omgevingsvergunning verleend voor de activiteit ‘veranderen van de werking van een inrichting’ als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wabo (hierna: e-vergunning). Bij deze omgevingsvergunning is, voor wat betreft het bouwen van de sleufsilo’s, (impliciet) geoordeeld dat een omgevingsvergunning voor de activiteit ‘bouwen’ (hierna: a-vergunning) evenals een c-vergunning niet vereist zijn. Hierbij is getoetst aan het bestemmingsplan “Weerselo kern”, zoals dat luidde op 28 november 2012. Verzoeker heeft volstaan met het bestrijden van het expliciete onderdeel (e-vergunning) van dit besluit. Het impliciete onderdeel (a- en c-vergunning zijn niet vereist) van dit besluit zijn niet bestreden, ondanks dat dit impliciete onderdeel appellabel is, aldus verweerder. Dit impliciete onderdeel van dit besluit is daarom in rechte onaantastbaar, waardoor er geen grondslag is voor handhavend optreden. Ten tweede was de bouw van sleufsilo’s op het perceel op grond van het bestemmingsplan “Weerselo kern” vergunningsvrij. Dat dit bestemmingsplan door de Afdeling in haar uitspraak van 18 september 2013, voor zover dit betrekking heeft op het perceel, gedeeltelijk is vernietigd, waardoor het bouwen van de sleufsilo’s niet langer in overeenstemming is met het bestemmingsplan (en dus niet langer vergunningsvrij is), mag de maatschap niet worden tegengeworpen. De maatschap is immers vóór 18 september 2013 aangevangen met de bouwwerkzaamheden. Verweerder verwijst hierbij naar de Afdelingsuitspraak van 24 februari 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP6324, betreffende de zogenaamde ‘Tegelen-jurisprudentie’. Subsidiair stelt verweerder dat handhavend optreden onevenredig is. De reden daarvoor is dat het ter plaatse geldende bestemmingsplan gedeeltelijk is vernietigd vanwege onvoldoende onderzoek en een motiveringsgebrek. Verweerder zal een partiële bestemmingsplanherziening in procedure brengen. Voor wat betreft het onvoldoende onderzoek zal verweerder verwijzen naar de uitspraak van de Afdeling van 8 mei 2013, zaaknummer 201108590. De motivering zal, conform de motivering in het bestreden besluit, worden aangepast. Verweerder acht het onevenredig om thans te handhaven, terwijl de kans van slagen van deze bestemmingsplanherziening reëel is. Voorts stelt verweerder dat de maatschap er op mocht vertrouwen dat de sleufsilo’s vergunningsvrij mochten worden gebouwd en dat een inplantplicht bestaat om de sleufsilo’s aan het zicht van verzoeker te onttrekken. 3. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. 3.1. Een bestuursorgaan is bevoegd om handhavend op te treden indien er sprake is van een overtreding, zijnde een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift (artikel 125 Gemeentewet juncto artikelen 5:4 en 5:1 van de Awb). Artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de Wabo bepaalt, voor zover van belang, dat het verboden is zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit: a. het bouwen van een bouwwerk, c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan. Het derde lid van dit artikel bepaalt dat bij algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald dat met betrekking tot daarbij aangewezen activiteiten als bedoeld in het eerste lid in daarbij aangegeven categorieën gevallen, het in dat lid gestelde verbod niet geldt. Deze algemene maatregel van bestuur is het Besluit omgevingsrecht (hierna: Bor). Artikel 2.3, eerste lid, van het Bor bepaalt dat, in afwijking van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de wet, geen omgevingsvergunning is vereist voor de categorieën gevallen in artikel 3 in samenhang met artikel 5 van bijlage II. Artikel 3, onder 6, van bijlage II van het Bor bepaalt dat een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de wet niet is vereist indien deze activiteit betrekking heeft op een bouwwerk, geen gebouw zijnde, in achtererfgebied ten behoeve van agrarische bedrijfsvoering, voor zover het betreft: a. een voeder- of mestsilo, of b. een ander bouwwerk niet hoger dan 2 m. Met partijen is de voorzieningenrechter van oordeel dat de bewuste sleufsilo’s zijn gesitueerd in achtererfgebied als bedoeld in voornoemd artikel. Voor de bouw van deze sleufsilo’s is dan ook geen a-vergunning vereist. Bij besluit van 22 mei 2012 heeft de raad van de gemeente Dinkelland het bestemmingsplan “Weerselo kern” (hierna: bestemmingsplan B) vastgesteld. Eiser heeft tegen dit vaststellingsbesluit beroep ingesteld bij de Afdeling. In bestemmingsplan B is het perceel aangewezen voor “Agrarisch” met als nadere aanduiding “specifieke vorm van agrarisch – bouwperceel grondgebonden agrarisch bedrijf (sa-ab)”. Aan het voorste deel van het perceel is tevens een bouwvlak toegekend. Het bouwen van sleufsilo’s/kuilvoerplaten is uitsluitend toegestaan binnen de aanduiding “sa-ab” (artikel 3.2.4 van bestemmingsplan B). In casu was de bouw van de sleufsilo’s, nu deze zijn geprojecteerd op gronden met de nadere aanduiding “sa-ab”, in overeenstemming met bestemmingsplan B. Hierdoor was voor het bouwen van de sleufsilo’s tevens geen c-vergunning vereist. Bij tussenuitspraak van 6 maart 2013, zaaknummer 201207314/1, heeft de Afdeling het vaststellingsbesluit van bestemmingsplan B, voor zover het betreft het plandeel met de bestemming “Agrarisch” en de functieaanduiding “sa-ab”, niet zijnde het bouwvlak, voor het perceel, geschorst.

De voorzieningenrechter: draagt verweerder, bij wijze van voorlopige voorziening, op er met alle hem ten dienste staande middelen op toe te zien dat er geen bouwwerkzaamheden aan twee (nieuwe) sleufsilo’s op het perceel [adres] te Weerselo worden ontplooid, tot zes weken nadat de beslissing op bezwaar is bekendgemaakt; veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 966,20, te betalen aan verzoeker; draagt verweerder op het betaalde griffierecht ad € 160,- aan verzoeker te vergoeden. Deze uitspraak is gedaan door mr. W.J.B. Cornelissen, voorzieningenrechter, en door hem en mr. A.E.M. Lever als griffier ondertekend. Uitgesproken in het openbaar op 1 november 2013 Afschrift verzonden op: 1 november 2013 Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.

Dit betekent dat met ingang van 6 maart 2013 voor wat betreft het achterste deel van het perceel (oftewel buiten het bouwvlak) het bestemmingsplan “Buitengebied Weerselo 1989” (hierna: bestemmingsplan A) is herleefd. Deze gronden zijn in bestemmingsplan A aangewezen tot “Agrarisch gebied”. Het bouwen van sleufsilo’s is in overeenstemming met bestemmingsplan A (artikel 6, lid B, onder 1 sub b, van bestemmingsplan A). Hierdoor was voor het bouwen van de sleufsilo’s evenmin een c-vergunning vereist. De Afdeling heeft in haar uitspraak van 18 september 2013, zaaknummer 201207314/1, het vaststellingsbesluit van bestemmingsplan B, voor zover het betreft de functieaanduiding “sa-ab”, voor het perceel, niet zijnde het bouwvlak, vernietigd. De ‘onderliggende’ bestemming “Agrarisch” is in stand gelaten. Door deze uitspraak is de schorsing, zoals uitgesproken in de tussenuitspraak van 6 maart 2013, komen te vervallen. Vanaf 18 september 2013 is de bouw van de sleufsilo’s, vanwege het vervallen van de aanduiding “sa-ab” van een deel van het perceel, in strijd met bestemmingsplan B. Hierdoor is vanaf 18 september 2013 voor het bouwen van sleufsilo’s een c-vergunning vereist. In casu staat vast dat een c-vergunning niet (expliciet) is verleend. 3.2. Ten aanzien van de bevoegdheid tot handhavend optreden overweegt de voorzieningenrechter het volgende. 3.2.1. Het door verweerder bedoelde besluit van 28 november 2012 is slechts gericht op rechtsgevolg voor zover dit betreft de aangevraagde en verleende e-vergunning. Het niet vereist zijn van een a- en c-vergunning vloeit immers niet voort uit dit besluit maar vloeit rechtstreeks voort uit de bepalingen van de Wabo en het Bor. Dit betekent dat, anders dan verweerder stelt, het besluit van 28 november 2012 niet bestaat uit zowel een appellabel expliciet onderdeel als een appellabel impliciet onderdeel. Hierdoor is er geen sprake van een in rechte onaantastbaar impliciet oordeel over de vergunningplicht van de sleufsilo’s. 3.2.2. De Afdeling heeft in haar uitspraak van 24 februari 2011 (ECLI:NL:RVS:2011:BP6324) geoordeeld dat de zogenaamde ‘Tegelen-jurisprudentie’, gevormd onder de Wet op de Ruimtelijke Ordening, onverminderd geldt onder de Wet ruimtelijke ordening. Uit deze jurisprudentie volgt, samengevat weergegeven, dat vernietiging van het besluit omtrent vaststelling van een bestemmingsplan, zowel voor wat betreft de in dat plan opgenomen bouwregimes als de in dat plan opgenomen gebruiksregimes, geen terugwerkende kracht heeft. Deze vernietiging betekent echter wel dat vanaf het moment van vernietiging het oude bestemmingsplan voor die gronden herleefde. Voorts blijkt uit deze jurisprudentie dat, indien op grond van een nog niet onherroepelijk vastgestelde bestemming vergunningsvrij wordt gebouwd, de bouwer het risico neemt dat het aldus gebouwde niet blijvend ten behoeve van of ten dienste van de (nadien vernietigde) bestemming zou mogen worden gebruikt (de Afdeling 2 november 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AU5397). Vorenstaande betekent dat, zelfs indien de maatschap vóór 18 september 2013 zou zijn aangevangen met de (destijds vergunningsvrije) bouwwerkzaamheden, dit niets afdoet aan verweerders bevoegdheid om handhavend op te treden na 18 september 2013 als gevolg van het ontbreken van de vereiste c-vergunning. In casu is ter zitting gebleken dat de maatschap één (van de beoogde drie) sleufsilo(’s) reeds heeft gerealiseerd en in gebruik heeft genomen. De bouwwerkzaamheden aan deze sleufsilo zijn na 18 september 2013 aangevangen. Verweerder is dan ook bevoegd om handhavend op te treden tegen het bouwen van de drie sleufsilo’s. 3.2.3. Samenvattend oordeelt de voorzieningenrechter dat verweerder ten tijde van het bestreden besluit bevoegd was om handhavend op te treden tegen het overtreden van het verbod zoals neergelegd in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo. 3.3. Ten aanzien van de aanwending van de handhavingsbevoegdheid overweegt de voorzieningenrechter het volgende. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. Wat verstaan moet worden onder ‘onevenredigheid’ is in de jurisprudentie nader uitgewerkt. Volgens de jurisprudentie van de Afdeling is er sprake van onevenredigheid indien er sprake is van een overtreding van (zeer) geringe aard en ernst en waarbij aannemelijk is dat de belangen van degene die om handhaving vraagt niet worden geschaad door niet-handhaven (de Afdeling 22 november 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AZ2784). Bij de vraag of handhaving al dan niet onevenredig is omdat er sprake is van ‘een overtreding van geringe aard en ernst’ moet volgens de jurisprudentie niet alleen worden gekeken naar de schadecomponent. Het enkele feit dat de aanvrager geen schade lijdt, is dan ook niet voldoende om te stellen dat handhaving niet onevenredig is. Voorts kan ook onder andere omstandigheden worden geoordeeld dat handhaving in de concrete situatie onevenredig is. De voorzieningenrechter verwijst in dit kader naar, onder meer, de uitspraken van de Afdeling van 20 februari 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BC4684, en 4 maart 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BH4654. Verweerder erkent dat er geen concreet zicht bestaat op legalisatie van de overtreding. Wat verweerder heeft overwogen over herziening van het bestemmingsplan treft dan ook geen doel. De overtreding van artikel 2.1. eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo is niet aan te merken als gering. Aangezien de maatschap eerst na 18 september 2013 is begonnen met de bouw van de sleufsilo’s mocht zij er niet (meer) op vertrouwen dat dit vergunningsvrij zou plaatsvinden. Aan de inplantplicht komt in dit verband dan ook geen belang toe. De voorzieningenrechter oordeelt dat verweerder zich niet op het standpunt heeft kunnen stellen dat handhavend optreden in casu onevenredig is. 3.4. Samenvattend oordeelt de voorzieningenrechter dat verweerder ten tijde van het bestreden besluit bevoegd was om handhavend op te treden en dat handhavend optreden ten tijde van dat besluit niet onevenredig was. Het besluit kan in bezwaar dan ook niet onverkort worden gehandhaafd. 3.5. De voorzieningenrechter zal thans beoordelen of er aanleiding is om, hangende de bezwaarprocedure, een ordemaatregel als verzocht te treffen. Ter zitting is gebleken dat de maatschap voornemens is drie sleufsilo’s te bouwen en dat op 12 oktober 2013, de datum van indiening van het verzoek om een voorlopige voorziening, één sleufsilo reeds was gerealiseerd en in gebruik was genomen. Nu een ordemaatregel is gericht op toekomstig handelen/nalaten, kan van een buiten gebruik stellen van de reeds gerealiseerde sleufsilo geen sprake zijn. Wel kan de ordemaatregel zich richten op de twee nog niet gerealiseerde sleufsilo’s. De voorzieningenrechter dient, alvorens te besluiten over een dergelijke ordemaatregel, de in het geding zijnde belangen tegen elkaar af te wegen.