ECLI:NL:RBNNE:2019:125

beschikking RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Afdeling privaatrecht Locatie Assen zaaknummer / rekestnummer: C/19/124496 / HA RK 18-55 Beschikking van 14 januari 2019 in de zaak van de naamloze vennootschap N.V. WATERBEDRIJF DRENTHE, gevestigd te Assen, verzoekster, advocaten: mr. M.J. Ubbens en mr. M. Kremer, tegen [verweerder] , wonende te [woonplaats] , verweerder, advocaat mr. A.C. van Campen en mr. A.C.M. Kitslaar. Partijen worden hierna WMD en [verweerder] genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het verzoekschrift, ingekomen ter griffie op 9 oktober 2018; - het verweerschrift van 3 december 2018; - de mondelinge behandeling van het verzoekschrift op 17 december 2018. Namens Waterbedrijf Drenthe zijn verschenen [W] en [M] , bijgestaan door advocaten mr. M.J. Ubbens en mr. M. Kremer. Verweerder [verweerder] is verschenen bijgestaan door advocaten mr. A.C. van Campen en mr. A.C.M. Kitslaar. Mr. M.J. Ubbens en mr. M. Kremer alsmede mr. A.C. van Campen en mr. A.C.M. Kitslaar hebben pleitaantekeningen overgelegd. 1.2. Vervolgens is beschikking bepaald op heden. 2Het verzoek en het verweer 2.1. WMD verzoekt de rechtbank een voorlopig getuigenverhoor te bepalen waarbij de twaalf door WMD bij name genoemde getuigen zullen worden gehoord over, samengevat weergegeven, het handelen van [verweerder] als bestuurder van WMD, met name over de vraag of [verweerder] de Raad van Commissarissen (RvC) over het werkelijke risico dat WMD in Indonesië liep heeft geïnformeerd en hoe de betrokken personen toentertijd het door WMD vastgestelde Risicoprofiel van € 3.500.000,00 hebben begrepen. 2.2. WMD stelt dat zij zich geconfronteerd ziet met schade en onduidelijkheid over de gang van zaken omtrent de uitgaven en investeringen ter zake van de projecten in Indonesië, in het bijzonder met betrekking tot de communicatie of het gebrek daaraan tussen [verweerder] en de toenmalige leden van de RvC. [verweerder] heeft zich als statutair bestuurder niet gehouden aan het voor WMD geldende Risicoprofiel van € 3.500.000,00. WMD is van mening dat er serieuze aanwijzingen zijn dat [verweerder] zich schuldig heeft gemaakt aan onbehoorlijk bestuur jegens WMD en aansprakelijk is voor de dientengevolge ontstane schade van meer dan € 15.000.000,00. 2.3. [verweerder] verzet zich tegen inwilliging van het verzoek, met veroordeling van WMD in de kosten van het geding en voert daartoe het volgende aan. Primair voert [verweerder] aan dat het verzoekschrift niet voldoet aan de daaraan te stellen vereisten en dat het probandum te breed is geformuleerd. Zo heeft WMD niet gemotiveerd gesteld welke concrete feiten zij aanbiedt te bewijzen met het beoogde getuigenverhoor en evenmin dat bij gebreke daaraan die feiten tot een beslissing van de zaak kunnen leiden en derhalve ter zake dienend zijn. Ook is door WMD niet concreet gesteld over welke feiten en omstandigheden de genoemde getuigen uit eigen wetenschap zouden kunnen verklaren. Verder is WMD tekortgeschoten in haar wettelijke plicht door na te laten te stellen dat en welke te bewijzen aangeboden feiten zijn betwist door [verweerder] . Subsidiair voert [verweerder] aan dat het verzoek van WMD in strijd is met een goede procesorde en WMD misbruikt maakt van haar bevoegdheid. Dit nu het verzoek van WMD ziet op een dusdanig lange periode (2002 tot en met 2016) en tot het stellen van een potentieel ongelimiteerd aantal vragen aan twaalf getuigen over een vaag omschreven en breed scala aan feiten, dat het verzoek niet anders kan worden gekwalificeerd dan een fishing expedition. Daarnaast voert [verweerder] aan dat WMD een zodanige zwakke materiële rechtspositie heeft dat zij geen belang heeft bij haar verzoek. Dit nu de vordering van WMD is verjaard, er sprake is van rechtsverwerking, WMD als werkgever op grond van artikel 7:661 lid 1 BW aansprakelijk is, [verweerder] op grond van zijn arbeidsovereenkomst nooit voor meer dan één maandsalaris aansprakelijk kan worden gesteld en [verweerder] als bestuurder zorgvuldig heeft gehandeld en dit onder andere blijkt uit het feit dat WMD ieder jaar décharge heeft verleend aan [verweerder] . Tot slot voert [verweerder] aan dat een belangenafweging noopt tot afwijzing van het verzoek vanwege het daartoe strekkende zwaarwichtige belang van [verweerder] . Meer subsidiair voert [verweerder] aan dat, mocht een voorlopig getuigenverhoor worden toegestaan, het aantal te horen getuigen dient te worden beperkt. Het horen van twaalf getuigen is disproportioneel en staat tegenover het belang van een doelmatige en efficiënte procesvoering.

3.1. De rechtbank overweegt als volgt. Ingevolge artikel 186 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kan op verzoek van een belanghebbende een voorlopig getuigenverhoor worden bevolen, reeds voordat een zaak aanhangig is. Aan de rechter die heeft te oordelen over een dergelijk verzoek, komt geen discretionaire bevoegdheid toe. Hij dient het verhoor in beginsel te bevelen, mits het daartoe strekkende verzoek ter zake dienend en voldoende concreet is en het feiten betreft die met het voorlopig getuigenverhoor bewezen kunnen worden. Ingevolge artikel 187 lid 3 aanhef en onder a en b Rv dient het verzoekschrift de aard en het beloop van de vordering te vermelden, alsmede de feiten of rechten die verzoeker wil bewijzen. Dit dient verzoeker te doen op zodanige wijze dat voor de rechter die op het verzoek moet beslissen, voor de rechter voor wie het verhoor zal worden gehouden, alsmede voor de wederpartij, voldoende duidelijk is op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben (HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3250). Verder dient de verzoeker tot een voorlopig getuigenverhoor op grond van artikel 187, derde lid, onder c Rv de namen en woonplaatsen te vermelden van de personen die hij als getuige wil doen horen. 3.2. De rechtbank overweegt verder dat een voorlopig getuigenverhoor niet beoogt alleen mogelijk te maken dat spoedig na het plaatsvinden van omstreden feiten daarover getuigenverklaringen kunnen worden afgelegd en om te voorkomen dat bewijs verloren gaat; het strekt óók en vooral ertoe belanghebbenden bij een eventueel naderhand bij de burgerlijke rechter aanhangig te maken geding de gelegenheid te bieden vooraf opheldering te verkrijgen omtrent de (hun wellicht nog niet precies bekende) feiten, zulks teneinde hen in staat te stellen hun positie beter te beoordelen (zie o.a. Hoge Raad 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3250). 3.3. Voor toewijzing van een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor is echter niet vereist dat de verzoeker in het verzoekschrift al nauwkeurig aangeeft welke feiten en stellingen hij aan zijn voorgenomen vordering ten grondslag wil leggen en over welke feiten hij getuigen wil doen horen. Tevens kan voor toewijzing van een verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor niet de eis worden gesteld dat daarbij al feitelijk en concreet is vermeld welke getuigen op welk punt gehoord moeten worden (zie onder meer Hoge Raad 7 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1433). Evenmin hoeft de verzoeker zich uit te laten over de precieze aard van de in te stellen vordering en, in voorkomend geval, de omvang van de geleden schade. Een voorlopig getuigenverhoor dient nu juist ertoe degene die daarom verzoekt, in staat te stellen te beoordelen of het zinvol is een voorgenomen vordering in te stellen. In de procedure tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ligt dan ook niet de toewijsbaarheid van de in het verzoekschrift aangeduide vordering ter toetsing voor (zie o.a. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK8146, HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3250, zie voorts Asser Procesrecht/Asser Bewijs 3 2017/241). 3.4. Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor kan slechts onder bijzondere omstandigheden worden afgewezen, te weten indien de verzoeker geen belang heeft zoals bedoeld in art. 3:303 BW, het verzoek in strijd is met de goede procesorde, er misbruik wordt gemaakt van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel of indien het verzoek moet afstuiten op een ander door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar (zie o.a. Hoge Raad 11 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6809, Hoge Raad 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3250 en Hoge Raad 7 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1433). Voor zover van belang zullen de afwijzingsgronden hieronder nader worden besproken. 3.5. De rechtbank is van oordeel dat het verzoek ter zake dienend en voldoende concreet is omschreven. WMD heeft in het verzoek aangegeven welke stellingen en feiten zij met behulp van het getuigenverhoor wil bewijzen. Daarmee heeft WMD voldoende inzicht gegeven in het feitelijk gebeuren waarop het getuigenverhoor betrekking zal hebben. Het verweer van [verweerder] dat het door WMD geformuleerde vaag omschreven en onaanvaardbaar ruim is en het verzoek ziet op een lange periode, miskent dat in dit stadium niet van WMD kan worden verlangd dat zij concreet aangeeft welke stellingen of feiten daadwerkelijk van belang zijn voor haar vorderingen, zoals ook volgt uit de in rechtsoverweging 3.3 aangehaalde jurisprudentie. Tevens volgt uit rechtsoverweging 3.3 dat voor toewijzing van een verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor niet de eis kan worden gesteld dat daarbij al feitelijk en concreet is vermeld welke getuigen op welk punt gehoord moeten worden, zodat de rechter ook aan dat verweer van [verweerder] voorbij gaat. De rechter voor wie het getuigenverhoor zal worden gehouden, kan op grond van artikel 179 tweede lid Rv in samenhang met artikel 189 Rv, beletten dat bepaalde vragen worden beantwoord, en aldus voorkomen dat het getuigenverhoor zou leiden tot de door [verweerder] gevreesde fishing expedition. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit het voorgaande dat WMD heeft voldaan aan de wettelijke eisen die gelden voor de indiening van het verzoekschrift en er geen sprake is van enige strijd met de goede procesorde dan wel misbruik van bevoegdheid aan de kant van WMD. Met haar indiening van het verzoekschrift heeft WMD aangegeven welke getuigen zij wenst te horen, met opgave van hun woonplaatsen, zodat het verzoek ook in dit opzicht aan de wettelijke eisen voldoet. 3.6. Dat, zoals [verweerder] aanvoert, WMD tekort zou zijn geschoten in haar wettelijke verplichting door na te laten te stellen dat en welke te bewijzen aangeboden feiten zijn betwist door [verweerder] , betreft naar het oordeel van de rechtbank geen grond voor afwijzing van een voorlopig getuigenverhoor. 3.7. De verweren van [verweerder] dat WMD geen belang heeft bij haar verzoek, er sprake is van verjaring, rechtsverwerking, WMD als werkgever op grond van artikel 7:661 lid 1 BW aansprakelijk is, [verweerder] op grond van zijn arbeidsovereenkomst nooit voor meer dan één maandsalaris aansprakelijk kan worden gesteld en [verweerder] als bestuurder zorgvuldig heeft gehandeld, lenen zich voor gezamenlijke bespreking, waarbij de rechtbank vooropstelt dat het geven van een oordeel hierover buiten het bestek van deze procedure valt. Ook geldt dat in de onderhavige procedure de toewijsbaarheid van een in een bodemprocedure in te stellen vordering niet ter toetsing voorligt, behoudens het geval dat de beoogde vorderingen zo kansarm zijn dat het belang en de materiële rechtspositie van verzoeker als te zwak moet worden aangemerkt. Op voorhand is niet zeker dat de vordering van WMD is verjaard dan wel er sprake is van rechtsverwerking zoals [verweerder] aanvoert. Tevens voert WMD aan dat [verweerder] voor grove schuld zijn aansprakelijkheid niet kan uitsluiten, zodat [verweerder] volgens WMD geen beroep kan doen op de bepalingen in zijn arbeidsovereenkomst en aansprakelijk kan worden gesteld op grond van artikel 2:9 Burgerlijk Wetboek (BW). De rechtbank is van oordeel dat de door WMD te bewijzen feiten tot een beslissing in de zaak kunnen leiden en WMD wil onderzoeken of zij deze feiten middels de getuigenverklaringen kan bewijzen. Evenmin kan worden vooruitgelopen op de beoordeling van de inhoud van de kwestie wat betreft het handelen van [verweerder] en de daaruit eventueel voortvloeiende aansprakelijkheid van [verweerder] . Op grond van de in dit verzoek beschikbare gegevens en stellingen kan niet bij voorbaat al worden gezegd dat geen sprake kan zijn van een civielrechtelijke grondslag, zodat het verzoek ook op deze grond niet kan worden afgewezen. Tegen deze achtergrond kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden gezegd dat WMD geen belang heeft bij haar verzoek.

De rechtbank 4.1. beveelt een voorlopig getuigenverhoor; 4.2. benoemt een nog aan te wijzen rechter van deze rechtbank tot rechter-commissaris; 4.3. bepaalt dat de getuigenverhoren zullen plaatsvinden in het gerechtsgebouw te Assen aan de Brinkstraat 4; 4.4. bepaalt dat WMD binnen twee weken na de datum van deze beschikking schriftelijk aan de rechtbank - ter attentie van de afdeling Privaatrecht locatie Assen - doorgeeft welke vijf getuigen, naast [verweerder] , [KA] en [K] , dienen te worden gehoord; 4.5. bepaalt dat WMD binnen twee weken na de datum van deze beschikking schriftelijk aan de rechtbank - ter attentie van de afdeling Privaatrecht locatie Assen - de verhinderdagen van de partijen en de getuigen in de maanden februari 2019 tot en met mei 2019 opgeeft, waarna dag en uur van de getuigenverhoren zullen worden bepaald; 4.6. bepaalt dat WMD uiterlijk op 28 januari 2019 een afschrift van deze beschikking bij aangetekende brief of bij exploot aan [verweerder] moet doen toekomen. Deze beschikking is gegeven door mr. G.J.J. Smits en in het openbaar uitgesproken op 14 januari 2019. typ/conc: 33514/aw