ECLI:NL:GHSHE:2021:3262

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht Uitspraak : 28 oktober 2021 Zaaknummer : 200.293.356/02 Zaaknummers (KG EA) : C/03/282226 / KG ZA 20-355 Zaaknummers (KG) : C/03/289041 / KG ZA 21-84 Zaaknummers (KG) : C/03/292319 / KG ZA 21-190 in de zaak van 1 [B.V. 1] B.V., 2. [B.V. 2] B.V., beide gevestigd te [vestigingsplaats] , appellanten, hierna gezamenlijk te noemen: [appellante] c.s., advocaat: mr. W.C.G.J. Sterk te Heerlen, tegen 1 [V.O.F. in liquidatie] V.O.F. in liquidatie, gevestigd te [vestigingsplaats] , 2. [B.V. 3] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , verweersters, hierna afzonderlijk te noemen: de VOF en [B.V. 3] en gezamenlijk: [verweerster] c.s., advocaat: mr. N.P.F.E. van der Peet te Maastricht. 1Het verloop van de procedure 1.1. Bij verzoekschrift met bijlagen, ingekomen ter griffie van dit hof op 5 juli 2021, hebben [appellante] c.s. het hof (in eerste aanleg) verzocht – vooruitlopend op en in functie van de mondelinge behandeling van het appel tegen het kortgedingvonnis van 23 maart 2021 alsmede het appel tegen het kortgedingvonnis van 29 juni 2021 – met spoed een voorlopig getuigenverhoor te gelasten, toe te staan dat de door hen aangezochte getuigen worden gehoord en de VOF en [B.V. 3] te veroordelen in de kosten van deze procedure. 1.2. Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van dit hof op 7 september 2021, hebben [verweerster] c.s. – kort weergegeven – het standpunt ingenomen dat het verzoek van [appellante] c.s. tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor dient te worden afgewezen met veroordeling van [appellante] c.s. in de proceskosten. 1.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 15 september 2021. Bij die gelegenheid zijn gehoord: de heer [betrokkene] namens [appellante] c.s., bijgestaan door mr. Sterk en zijn kantoorgenoot mr. G.E.R. Ummelen en mr. Van der Peet en zijn kantoorgenoot mr. M. van Veen namens [verweerster] c.s.

2.1. Het gaat om het volgende. Bij vonnis van 3 december 2020 (C/03/282226 / KG ZA 20-355) van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, zijn [appellante] c.s. veroordeeld om aan [verweerster] c.s. afschriften te verstrekken van de administratie van de VOF, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per dag met een maximum van € 100.000,-. Tegen dit vonnis is geen hoger beroep ingesteld. Bij vonnis van 23 maart 2021 (C/03/289041 / KG ZA 21-84) heeft dezelfde voorzieningenrechter, na te hebben overwogen dat het aannemelijk is dat [appellante] c.s. niet volledig hebben voldaan aan hun bij het vonnis van 3 december 2020 opgelegde verplichting om afschriften te verstrekken van de volledige administratie van de VOF, de dwangsom opnieuw vastgesteld (verhoogd) naar € 7.500,- per dag met een maximum van € 200.000,-. Tegen dit vonnis hebben [appellante] c.s. hoger beroep ingesteld. De appelzaak is bij dit hof aanhangig onder zaaknummer 200.293.356/01. Ambtshalve heeft het hof inmiddels vastgesteld dat in deze zaak een mondelinge behandeling is bepaald op 12 januari 2022. De tenuitvoerlegging van beide vonnissen door [verweerster] c.s. heeft geleid tot een derde kortgedingprocedure waarin [appellante] c.s. hebben gevorderd – kort weergegeven – dat [verweerster] c.s. de executie staken van de vermeend door [appellante] c.s. verbeurde dwangsommen. Bij vonnis van 29 juni 2021 (C/03/292319 / KG ZA 21-190) heeft dezelfde voorzieningenrechter de vorderingen van [appellante] c.s. afgewezen. Tegen dit vonnis hebben [appellante] c.s. hoger beroep ingesteld. De appelzaak is bij dit hof aanhangig onder zaaknummer 200.296.785/01. Ambtshalve heeft het hof inmiddels vastgesteld dat in deze zaak arrest is gewezen op 5 oktober 2021, waarbij het hof de zaken met de nummers 200.296.785/01 en 200.293.356/01 heeft gevoegd vanwege de verknochtheid ervan: het hof is van oordeel dat de twee zaken een zodanige samenhang vertonen dat een gezamenlijke behandeling uit het oogpunt van doelmatigheid is geboden. In de zaak met nummer 200.296.785/01 heeft het hof op hetzelfde moment een mondelinge behandeling bevolen, namelijk op 12 januari 2022. 2.2. [appellante] c.s. hebben in het verzoekschrift – kort en zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd. Het oordeel in het vonnis van 29 juni 2021 is volgens [appellante] c.s. aantoonbaar onjuist en zij hebben op 2 juli 2021 appel tegen dit vonnis aangetekend. Volgens [appellante] c.s. hebben zij recht en belang bij het horen van getuigen, omdat [appellante] c.s. middels deze getuigen kunnen bewijzen dat zij aan de / alle dicta die in de vonnissen van 3 december 2020 en 23 maart 2021 staan inzake het verstrekken van de administratie van de VOF en het verlenen van de medewerking aan de voortzetting van de aan de VOF verbonden onderneming door [B.V. 3] , hebben voldaan en geen dwangsommen hebben verbeurd. [appellante] c.s. verzoeken daarom – na bij mondelinge behandeling uitdrukkelijk afstand te hebben gedaan van het willen horen van de in het verzoekschrift onder ii en iv tot en met vi nog genoemde getuigen – de navolgende getuigen te laten horen: de heer [registeraccountant] , registeraccountant, werkzaam bij [kantoor 1] (hierna: [kantoor 1] ) te [kantoorplaats] , die onder andere kan verklaren over de aan hem aangeleverde stukken; de heer [accountant van de VOF] , accountant van de VOF, werkzaam bij [kantoor 2] B.V. te [kantoorplaats] , die kan verklaren over alle stukken (administratie) die hij aan [kantoor 1] en [B.V. 3] heeft aangeboden en - vooralsnog mevrouw [accountmanager van de VOF] , accountmanager van de VOF, werkzaam bij de Rabobank, die onder andere kan verklaren of en wanneer de tenaamstelling van de Rabobankrekening is gewijzigd van de VOF in [B.V. 3] . 2.3. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling op 15 september 2021 hebben [appellante] c.s. hieraan – zakelijk weergegeven – nog het volgende toegevoegd. [verweerster] c.s. stellen dat [appellante] c.s. thans voor een bedrag van € 750.000,- aan dwangsommen hebben verbeurd. [appellante] c.s. betwisten dat en wensen daarom een einde te maken aan de (verdere) tenuitvoerlegging van de dwangsommen. Het definitieve karakter van de dwangsomveroordeling kan enkel in hoger beroep door het hof worden vernietigd: de bodemrechter kan daar niets meer aan veranderen. Om het hof te (kunnen) overtuigen van het feit dat [appellante] c.s. wel hebben voldaan aan de in kortgeding opgelegde verplichtingen, hebben zij recht en ook een meer dan voldoende (zwaarwichtig) belang om in ieder geval de beide accountants – de heer [registeraccountant] en de heer [accountant van de VOF] – te (doen) horen in het kader van het verzochte voorlopig getuigenverhoor. De accountants waren als zodanig direct betrokken bij de uitvoering van de partijafspraken van 15 september 2020 en de veroordelingen in kortgeding. De getuigen kunnen mogelijk het doorslaggevende bewijs leveren dat [appellante] c.s. wel hebben voldaan aan de opgelegde verplichting(en) in welk geval er geen dwangsommen zijn verbeurd, althans dat deze aanzienlijk worden verminderd. Uitgangspunt is dat in de jurisprudentie en de literatuur algemeen wordt aangenomen dat een voorlopig getuigenverhoor in het kader van een kortgeding gewoon mogelijk is. Dat zou volgens [appellante] c.s. zeker in deze zaak het geval moeten zijn. Geen van de volgens vaste rechtspraak genoemde afwijzingsgronden is volgens [appellante] c.s. van toepassing (Hoge Raad 11 februari 2015, ECLI:NL:HR:2005:AR6809, NJ 2005/442). Misbruik van recht en/of strijd met een goede procesorde is volgens [appellante] c.s. niet aan de orde. [appellante] c.s. hebben tot twee keer toe de voorzieningenrechter (in eerste aanleg) niet kunnen overtuigen van het feit dat zij wel hebben voldaan aan de opgelegde verplichtingen en dus dat geen dwangsommen zijn verbeurd. Om het hof in hoger beroep alsnog te kunnen overtuigen zijn [appellante] c.s. genoodzaakt om met “meer” te komen dan in eerste aanleg. Zonder de cruciale verklaringen van de direct betrokken accountants lopen [appellante] c.s. de gerede kans dat het hof de beide vonnissen van de voorzieningenrechter zal bekrachtigen. Met de indiening van het verzoek voor een voorlopig getuigenverhoor hebben [appellante] c.s. “geen seconde” gewacht nadat zij hebben geappelleerd van het op 29 juni 2021 gewezen kortgedingvonnis. Het was [appellante] c.s. duidelijk dat haast geboden was. De aanwezigheid van het belang (artikel 3:303 Burgerlijk Wetboek) bij het houden van het getuigenverhoor volgt volgens [appellante] c.s. uit het voorgaande en behoeft geen nadere toelichting. Volgens [appellante] c.s. ligt het verzoek voor toewijzing gereed. 2.4. [verweerster] c.s. hebben de stellingen van [appellante] c.s. gemotiveerd weersproken. Voor zover nodig zal het hof bij de beoordeling daarop ingaan. 2.5. Het hof komt tot de volgende beoordeling. 2.5.1. Een voorlopig getuigenverhoor kan niet alleen ertoe strekken om bewijs te verkrijgen, maar (onder meer) ook om belanghebbenden bij een eventueel bij de burgerlijke rechter aanhangig te maken geding de gelegenheid te bieden vooraf opheldering te verkrijgen omtrent de feiten, teneinde hen in staat te stellen hun positie beter te beoordelen (vgl. onder meer HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3250, NJ 2018/45, rov. 4.2.1). De verzoeker tot een voorlopig getuigenverhoor moet ingevolge artikel 187 lid 3, aanhef en onder a en b, Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) in zijn verzoekschrift de aard en het beloop van de vordering vermelden, alsmede de feiten of rechten die hij wil bewijzen.

Het hof: wijst het verzoek af; veroordeelt [appellante] c.s. in de kosten van dit geding, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [verweerster] c.s. op € 1.126,- aan salaris advocaat en verklaart deze beschikking ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door mrs. J.I.M.W. Bartelds, R.R.M. de Moor en R.H.M. Pooyé en is in het openbaar uitgesproken op 28 oktober 2021.

Dit dient hij te doen op zodanige wijze dat voor de rechter die op het verzoek moet beslissen, voor de rechter voor wie het verhoor zal worden gehouden, alsmede voor de wederpartij voldoende duidelijk is op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben (vgl. onder meer de genoemde beschikking van 22 december 2017, rov. 4.2.2). Niet is vereist dat de verzoeker al in het verzoekschrift nauwkeurig vermeldt welke feiten en stellingen hij aan zijn voorgenomen vordering ten grondslag wil leggen en omtrent welke feiten hij getuigen wil doen horen. Een voorlopig getuigenverhoor dient nu juist mede ertoe om de gelegenheid te bieden opheldering te krijgen over de feiten (indien het getuigenverhoor wordt verzocht voor het hiervoor aan het slot van de eerste alinea genoemde doel). (Vgl. onder meer de genoemde beschikking van 22 december 2017, rov. 4.2.2). Bij het verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor moet wel voldoende duidelijk, en dus ook concreet, worden vermeld op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben. Voorts geldt dat, zo nodig, ook duidelijk dient te worden gemaakt waarom de te horen getuigen hierover (mogelijk) kunnen verklaren. Voor toewijzing van een verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor kan niet de eis worden gesteld dat daarbij al feitelijk en concreet is vermeld welke getuigen op welk punt gehoord moeten worden. Dat verdraagt zich immers niet met de hiervoor vermelde, op opheldering van de feiten gerichte strekking van het verhoor, die meebrengt dat op voorhand nu juist niet duidelijk behoeft te zijn wat de getuigen kunnen verklaren over het feitelijk gebeuren waarop het verhoor betrekking zal hebben. Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor kan, als het overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet, worden afgewezen op de grond dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt, op de grond dat het verzoek strijdig is met een goede procesorde, en op de grond dat het verzoek afstuit op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar; voorts bestaat geen bevoegdheid tot het verzoeken van een voorlopig getuigenverhoor indien de verzoeker bij toewijzing daarvan onvoldoende belang heeft (zie HR 7 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1433, verwijzend naar HR 21 november 2008, ECLI:NL:HR:2008: BF3938 en HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3250 ). Minimaal noodzakelijk voor het toestaan van een voorlopig getuigenverhoor is derhalve dat een rechtsgrond wordt aangevoerd die aanleiding kan geven tot een civiele procedure, alsmede dat voor de behandeling van een zodanige vordering voldoende concrete feiten en omstandigheden worden gesteld die, mits bewezen of niet betwist, tot toewijzing van die vordering aanleiding zouden kunnen geven. Bij de beoordeling moet de rechter tot uitgangspunt nemen dat het voorlopig getuigenverhoor er onder meer toe strekt om degene die het aanspannen van een geding dan wel de continuatie van een reeds aangespannen geding overweegt de gelegenheid te bieden (vooraf) opheldering te verkrijgen omtrent de (hem wellicht nog niet precies bekende) feiten, zulks teneinde hem in staat te stellen zijn processuele positie en kansen beter te beoordelen. 2.5.2. Met inachtneming van voornoemde maatstaf is het hof van oordeel dat het verzoek van [appellante] c.s. tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor ten aanzien van alle door haar aangezochte en in r.o. 2.2. van deze beschikking vermelde getuigen moet worden afgewezen. 2.5.3. De reden voor afwijzing is niet gelegen in de omstandigheid dat het om kortgedingprocedures gaat: een voorlopig getuigenverhoor is in dat geval in principe gewoon mogelijk. Maar de reden voor afwijzing is dat het hof van oordeel is dat het thans gelasten van een voorlopig getuigenverhoor strijdig is met de goede procesorde. Dit allereerst gelet op het stadium waarin het hoofdgeding in hoger beroep tegen het vonnis van 23 maart 2021 verkeert (zaaknummer 200.293.356/01): bij tussenarrest van 1 juni 2021 heeft het hof een mondelinge behandeling na aanbrengen bepaald die, na een aanhoudingsverzoek, staat gepland op 12 januari 2022 en waarin ook, naast het beproeven van een minnelijke regeling, informatie kan worden uitgewisseld en instructies over de zaak kunnen worden gegeven. En voorts mede gelet op het stadium waarin het hoofdgeding in hoger beroep tegen het vonnis van 29 juni 2021 verkeert (zaaknummer 200.296.785/01): de memorie van grieven en de memorie van antwoord zijn reeds genomen, en er zijn stukken uitgewisseld in het incident. Bij arrest van 5 oktober 2021 in het incident heeft het hof deze zaak gevoegd met voormelde zaak met het nummer 200.293.356/01 en op hetzelfde moment (eveneens) een mondelinge behandeling bevolen. Het hof houdt daarbij rekening met de mogelijkheid dat in dit (gevoegde) hoofdgeding, mocht de mondelinge behandeling op 12 januari 2022 niet leiden tot een minnelijke regeling, nog concrete opdrachten tot het leveren van (tegen)bewijs kunnen worden gegeven als daarvoor een gegronde reden is. In voormeld (gevoegd) hoofdgeding kunnen immers de stellingen en verweren van partijen de vraag doen rijzen of nadere bewijslevering door het horen van getuigen nodig is, mede in het licht van de uitleg van de diverse veroordelingen. Het hof zal daarbij in het hoofdgeding ook acht kunnen slaan op de door [appellante] c.s. in het verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor opgegeven toelichting waarover de getuigen gehoord zouden kunnen worden, alsmede de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling overgelegde spreekaantekeningen. Het hof wil dus niet vooruitlopen op hetgeen de raadsheren van de kamer van het hof in de beide hoofdzaken (kort geding) relevant vinden voor hun oordeel over de eventueel te bewijzen feiten in het (gevoegde) hoofdgeding, hierbij betrekkend zowel het feit dat het hier om twee kortgedingvonnissen gaat als het feit dat moet worden geoordeeld of aan de diverse veroordelingen, als nader uit te leggen, is voldaan. Een toewijzende beslissing in dit stadium in deze zaak zou de voortgang van de hoofdzaak (kunnen) belemmeren en zou ertoe kunnen leiden dat getuigen worden gehoord over bepaalde punten die mogelijk in het hoofdgeding geen rol (meer) spelen en zou daarmee naar het oordeel van het hof in strijd zijn met een goede procesorde. 2.6. Op grond van het bovenstaande zal het hof het verzoek van [appellante] c.s. afwijzen omdat het afstuit op de goede procesorde. Het hof zal [appellante] c.s. als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van dit geding.