ECLI:NL:RBNNE:2018:1422

vonnis RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Afdeling privaatrecht Locatie Leeuwarden zaaknummer / rolnummer: C/17/151827 / HA ZA 16-295 Vonnis van 18 april 2018 in de zaak van de stichting STICHTING SPORTGEBOUW KORTEZWAAG, gevestigd te Gorredijk, eiseres in conventie, verweerster in voorwaardelijke reconventie, advocaat mr. R. Nijdam te Groningen, tegen de rechtspersoon naar publiek recht DE GEMEENTE OPSTERLAND, zetelend te Beetsterzwaag, gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie, advocaat mr. R. Glas te Leeuwarden. Partijen zullen hierna SSK en de gemeente genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 1 februari 2017, waarin een comparitie van partijen is bevolen; de conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie; het proces-verbaal van comparitie van partijen van 24 mei 2017; de conclusie van repliek in conventie; de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in voorwaardelijke reconventie; de akte overlegging productie van de zijde van SSK; de conclusie van dupliek in voorwaardelijke reconventie. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. SSK is een op 24 augustus 1994 opgerichte stichting, die als doel heeft de realisatie, het beheer en de exploitatie van een sportgebouw met kleedruimtes ten behoeve van het gezamenlijk gebruik daarvan door [voetbalvereniging] , [korfbalvereniging] en [rugbyclub] (hierna: de sportverenigingen). De oprichting van SSK hield verband met de destijds door de gemeente gewenste privatisering van opstallen op sportveldencomplexen binnen haar grondgebied. 2.2. De gemeente heeft in het kader van het voorgaande aan de sportverenigingen een subsidie van fl. 508.000,00 verstrekt en dit bedrag op 7 juli 1994 aan de "Stichting Sportgebouw Gorredijk i.o." overgemaakt. Blijkens haar brief van 20 mei 1994, die door de secretaris en de burgemeester van de gemeente en door de secretarissen en voorzitters van de sportverenigingen is ondertekend, was een bedrag van fl. 400.000,00 bestemd voor de afkoop van toekomstig onderhoud en vaste lasten over een periode van 20 jaar, een bedrag van fl. 100.000,00 als subsidie voor de realisatie van een kleedaccommodatie, en een bedrag van fl. 8.000,00 voor het slopen van de bestaande kleedruimtes. In de brief is - voor zover van belang - het volgende bepaald: "Uitbetaling van het bedrag geschiedt bij wijze van voorschot. Formalisering van de privatiseringsovereenkomst zal op een later stadium door de gemeenteraad plaatsvinden. Daarbij zal ook de ondergrond in erfpacht worden uitgegeven." 2.3. SSK en de sportverenigingen zijn in mei 1995 overeengekomen dat de door de gemeente aan de sportverenigingen toegekende subsidie op basis van een geldlening aan SSK zou worden verstrekt. SSK heeft met het beschikbare bedrag in juli/augustus 1995 het sportgebouw met kleedruimtes gerealiseerd. SSK heeft op haar beurt het sportgebouw vanaf dat moment verhuurd aan de sportverenigingen voor gezamenlijk gebruik. Overeengekomen is dat SSK de sportverenigingen jaarlijks 5% rente zou vergoeden. De te betalen rente zou vervolgens worden verrekend met de door de sportverenigingen aan SSK te betalen huur. Deze huur bedroeg in 2015 € 22.265,00. 2.4. Bij akte van 4 december 1997 heeft de gemeente de ondergrond, waarop het sportgebouw is gerealiseerd, met ingang van 1 januari 1996 in erfpacht uitgegeven aan SSK. Op de erfpacht zijn bij notariële akte vastgelegde Algemene Bepalingen van toepassing verklaard: "ALGEMENE BEPALINGEN. (…) Op de erfpachtsovereenkomst zijn tevens van toepassing de navolgende bijzondere bepalingen: 1. De gemeente heeft inzake vorenbedoelde privatisering van de opstallen op het sportveldencomplex te Gorredijk voldaan aan: - [voetbalvereniging] ; - [korfbalvereniging] ; - [rugbyclub] , een afkoopsom groot VIJFHONDERD ACHTDUIZEND GULDEN (f. 508.000,--), welke verenigingen op hun beurt gemelde bedragen bij wijze van geldlening aan de Stichting Sportgebouw Kortezwaag hebben overgemaakt. 2. de stichting verplicht zich alle kosten voor het onderhoud, instandhouden en exploiteren van het sportgebouw op de sportcomplex geheel voor haar rekening te nemen en vrijwaart de gemeente voor alle mogelijke aanspraken dienaangaande. 3. Het registergoed wordt in erfpacht verkregen in de staat, waarin het zich thans bevindt, vrij van hypothekaire inschrijvingen en van beslagen, doch overigens met alle daaraan verbonden heersende en lijdende erfdienstbaarheden, rechten en lasten." 2.5. In de algemene bepalingen, die zijn vastgelegd in de akte van 19 oktober 1997, is voor zover van belang het volgende bepaald: "Artikel 7. SCHADELOOSSTELLING BIJ OPZEGGING OM REDENEN VAN ALGEMEEN BELANG 1. Indien de erfpacht wordt opgezegd om redenen van algemeen belang heeft de erfpachter recht op schadeloosstelling mits wordt overgegaan tot herbouw. De erfpachter kan géén beroep doen op schadeloosstelling indien: a. de erfpachter op grond van een andere gemeentelijke regeling recht heeft op een schadeloosstelling; b. de erfpachter niet meer funktioneert konform de in haar statuten geformuleerde doelstelling hetgeen met name zou kunnen blijken uit het feit dat de erfpachter geen aktieve leden (meer) kent. 2. Indien partijen niet tot overeenstemming kunnen komen over de hoogte van de schadeloosstelling zal deze worden vastgesteld bij arbitraal vonnis op de wijze, zoals hierna onder het hoofdstuk "ARBITRAGE" geregeld. 3. Onder schadeloosstelling wordt verstaan vergoeding van schade zoals deze door de gemeente aan de erfpachter moet worden betaald, indien de erfpachter per de dag waarop deze door opzegging eindigt, zou zijn onteigend op basis van de ten tijde van het eindigen geldende tekst van de Onteigeningswet. (…) Artikel 14. VERGOEDING NA EINDE ERFPACHT 1. Na het einde van de erfpacht heeft de voormalige erfpachter - met inachtneming van het bepaalde in artikel 7 lid 1 - recht op vergoeding van de in onderling overleg vast te stellen waarde van de nog aanwezige gebouwen, werken en beplantingen, die door hemzelf of een rechtsvoorganger zijn aangebracht of van de eigenaar tegen vergoeding der waarde zijn overeengekomen. 2. Indien partijen niet tot overeenstemming kunnen komen zal de aan de erfpachter toekomende vergoeding worden vastgesteld bij arbitraal vonnis op de wijze, zoals hierna onder het hoofdstuk "ARBITRAGE" is geregeld." 2.6. In het voorjaar van 2015 zijn partijen met elkaar in gesprek gegaan over de beëindiging van de erfpacht per 1 januari 2016. Vervolgens heeft de gemeente aan SSK twee voorstellen gedaan. Het ene voorstel behelsde een overdracht van de grond, waarop het sportgebouw is gebouwd, voor een bedrag van € 1,00, met een eerste recht van (terug)koop voor een bedrag van € 1,00 voor de gemeente. Het tweede voorstel betrof een nieuwe uitgifte van erfpacht voor onbepaalde tijd, waarbij na het eindigen van de erfpacht geen recht zou bestaan op vergoeding van de waarde van de nog aanwezige gebouwen, werken en beplantingen. SSK heeft de twee voorstellen afgewezen, omdat zij vindt dat zij aanspraak kan maken op vergoeding van de waarde van het sportgebouw. 2.7. In het kader van een bespreking tussen partijen op 5 november 2015 heeft de advocaat van SSK een memo opgesteld, waarin deze heeft geconcludeerd dat de gemeente bij het einde van de erfpacht per 31 december 2015 aan de stichting een vergoeding verschuldigd is gelijk aan de waarde van het sportgebouw in het economisch verkeer. 2.8. Bij e-mailbericht van 13 november 2015 heeft de gemeente aan SSK onder meer het volgende geschreven: "Vorige week donderdag, 5 november hebben wij met elkaar overlegd over de aflopende erfpachtovereenkomst. De erfpachtovereenkomst loopt van rechtswege af op 31-12-2015. In het gesprek hebt u aangegeven geen nieuwe contractpartner te willen worden in de periode na 1 januari 2016. De gemeente gaat daarom in gesprek met [voetbalvereniging] om afspraken te maken over de kleedaccommodatie over de periode na 1 januari 2016. (…) Omdat het contract van rechtswege afloopt met stichting ontvangen wij graag op 1 januari a.s. de sleutels retour, zodat wij deze formeel kunnen overdragen aan een eventuele nieuwe contractpartners. Met stichting sportgebouw Kortezwaag zullen wij alleen de afspraken in de huidige erfpachtovereenkomst moeten afwikkelen. Hierover blijven wij in gesprek met u." 2.9. In haar e-mailbericht van 16 november 2015 aan de gemeente is SSK ingegaan op de praktische afwikkeling van de erfpachtovereenkomst en heeft zij voorts onder meer het volgende geschreven: "(…). Wij hebben in het door u genoemde gesprek niet aangegeven geen contractpartner na 1 januari a.s. te willen zijn, maar hebben aangegeven dat het meer voor de hand zou liggen dat door de gemeente afspraken zouden worden gemaakt met de [voetbalvereniging] . (…) Ten aanzien van de afwikkeling van het huidige erfpachtcontract hebben wij ons conform het memo van onze advocaat op het standpunt gesteld dat de gemeente op grond van de 20 jaar geleden gemaakte afspraken een vergoeding aan onze stichting verschuldigd is voor het gebouw dat door de stichting op de erfpachtgrond is gebouwd en betaald. Voor het bepalen van de waarde in het economisch verkeer hebben wij voorgesteld deze te baseren op de door de gemeente zelf vastgestelde WOZ-waarde van € 288.000. (…) Ten aanzien van de overdracht van de sleutels van de stichting lijkt de door u voorgestelde datum van 1 januari a.s. mij niet zo praktisch omdat dat een officiële vrije dag is. Wilt u die overdracht het liefst eind december of de eerste week van januari, en waar? Overigens zullen wij vanzelfsprekend alleen de sleutels die wij als "eigenaar"/ verhuurder onder ons hebben (kunnen) overdragen. Ik neem aan dat de huurders hun sleutels gewoon kunnen behouden; zij zullen die immers nodig blijven hebben." 2.10. In haar brief van 24 november 2015 heeft het College van Burgemeester en Wethouders naar aanleiding van vragen over sport en erfpacht aan de gemeenteraad het volgende - voor zover van belang - medegedeeld: "De voetbalvereniging, de korfbalvereniging en de rugbyvereniging hebben toen (lees: 1995, aanvulling rechtbank) 508.000 gulden van de gemeente Opsterland gekregen voor de privatisering van een perceel grond en de daarop aanwezige opstallen. Dit bedrag was bedoeld voor de kosten voor toekomstig groot onderhoud, verzekeringen, belastingen en indien noodzakelijk renovatie. Het geld is door de verenigingen uitgeleend aan stichting Sportgebouw Kortezwaag, die dit grotendeels heeft gebruikt voor nieuwbouw van de opstallen. De bedoeling was dat de stichting de lening per 1 januari 2016, wanneer de afspraak over de lening afloopt, aan de verenigingen zou hebben terug betaald. Dit is niet geheel gelukt; er blijft een restschuld over. De verenigingen en de stichting willen dat de gemeente tenminste de restschuld overneemt. Wij zien echter geen aanleiding om de restschuld over te nemen. De afspraken zijn gemaakt tussen de verenigingen en de stichting. Daarnaast heeft de restschuld geen directe gevolgen voor de beschikbaarheid en de kwaliteit van de kleedkamers voor de verenigingen." 2.11. Bij e-mailbericht van 8 december 2015 heeft de gemeente aan SSK medegedeeld dat zij nog met de voetbalvereniging in gesprek is om tot een oplossing te komen per 1 januari 2016 en dat zij met SSK tot een goede oplossing wil komen in het kader van de afwikkeling van de erfpachtconstructie. Voorts heeft zij verwezen naar een bijgevoegd memo, waarin is aangegeven dat het college van mening is dat er geen verplichting bestaat aan SSK een vergoeding te betalen in de zin van artikel 14 van de erfpachtvoorwaarden. 2.12. SSK heeft de gemeente vervolgens bij e-mailbericht van 18 december 2015 medegedeeld dat zij bij haar eerder ingenomen standpunt blijft dat de gemeente aan haar een vergoeding verschuldigd is bij de beëindiging van de erfpacht en dat zij bereid is onder voorwaarden, namelijk voor de duur van 20 jaar en overeenstemming over de omvang van de afkoopsom voor het groot onderhoud over de komende 20 jaar, een nieuwe erfpachtconstructie te willen aangaan. Bij haar e-mailbericht heeft SSK een memo van haar advocaat overgelegd, waarin deze is ingegaan op de verschuldigde vergoeding voor het sportgebouw. 2.13. Bij e-mailbericht van 30 december 2015 heeft SSK - voor zover van belang - aan de gemeente het volgende geschreven: "Helaas geen enkele reactie op onderstaande e-mail, terwijl de erfpacht over ruim een dag afloopt. Dit betekent o.a. dat de Gemeente Opsterland het sportgebouw vanaf 1 januari dient te verzekeren. (…) Op advies van onze advocaat maken wij gebruik van het retentierecht zoals opgenomen in artikel 5:100 lid 1 BW; op grond hiervan zullen wij de sleutels van het sportgebouw pas inleveren zodra de gemeente de haar verschuldigde vergoeding (door ons eerder reeds gesteld op € 288.000) aan de stichting heeft voldaan. Dit retentierecht geeft ons de mogelijkheid het sportgebouw te blijven gebruiken voor het oorspronkelijke doel, te weten het gebruik van de daarin aanwezige kleedboxen door de [voetbalvereniging] , [korfbalvereniging] en [rugbyclub] . Wel wijzen wij u er nadrukkelijk op dat de gemeente vanaf 1 januari a.s. verantwoordelijk is voor al het onderhoud, naast de reeds eerder genoemde verzekering van het pand." 2.14. Bij brief van 2 februari 2016 heeft de advocaat van SSK de gemeente aangemaand tot betaling binnen een maand van een bedrag van € 288.000,00. SSK heeft ter onderbouwing van de door haar gevraagde vergoeding gebaseerd op de WOZ-beschikking van 30 juni 2015. Voorts heeft SSK in haar brief in afwachting van de betaling van de vergoeding een beroep op haar retentierecht op het in erfpacht uitgegeven perceel grond gedaan. 2.15. De gemeente heeft bij brief van 23 februari 2016 aan SSK medegedeeld dat zij geen vergoeding verschuldigd is aan SSK, omdat de erfpacht is voortgezet doordat SSK de in erfpacht uitgegeven gebouwen niet heeft ontruimd. Voorts heeft de gemeente medegedeeld dat het retentierecht niet opgaat, omdat SSK het gebruik van de gebouwen op de oude voet heeft voortgezet. De gemeente heeft zich tot slot bereid getoond met SSK in overleg te gaan en SSK opgedragen in de tussentijd de noodzakelijke maatregelen te treffen ter behoud van de gebouwen. 2.16. Partijen hebben vervolgens met elkaar gecorrespondeerd en met elkaar gesproken over de volgens SSK verschuldigde vergoeding, over benoeming van een arbiter om tot een oplossing te komen en over het starten van een civiele procedure. 2.17. Bij brief van 12 juli 2016 aan de gemeente heeft de advocaat van SSK zekerheidshalve voorwaardelijk - voor het geval niet in rechte komt vast te staan dat de erfpacht op 31 december 2015 is geëindigd - de erfpacht opgezegd tegen 31 juli 2017. Bij deurwaardersexploot van 21 juli 2016 heeft SSK de opzeggingsbrief van 12 juli 2016 aan de gemeente betekend. 2.18. In opdracht van de gemeente heeft de heer C.R. Leenstra, register taxateur (hierna: Leenstra), op 1 december 2016 de sportgebouwen getaxeerd. Hij heeft de marktwaarde van het sportgebouw per 1 januari 2016 vastgesteld op een bedrag van € 115.000,00. De marktwaarde ex artikel 5:99 BW heeft Leenstra vastgesteld op een bedrag van € 140.000,00. In zijn rapport heeft Leenstra het volgende - voor zover van belang - geschreven: "2.3 Vastgestelde waarde Rekening houdend met de omstandigheden welke op de waarde van invloed kunnen zijn, de ingewonnen en verkregen informatie, genoemde overwegingen, vergelijkingen van vergelijkbare vastgoedobjecten, wordt de onderhavige onroerende zaak (als een geheel) op basis van de waardepeildatum getaxeerd op: Marktwaarde € 115.000,-- (…) Onder marktwaarde wordt verstaan: Het geschatte bedrag waartegen vastgoed zou worden overgedragen op de waardepeildatum tussen een bereidwillige koper en een bereidwillige verkoper in een zakelijke transactie, na behoorlijke marketing en waarbij de partijen zouden hebben gehandeld met kennis van zaken, prudent en niet onder dwang. (EVS 2016) Met als grondslag: In huidige staat, in gebruik bij drie sportverenigingen (voetbal, rugby, korfbal) en exclusief de grondwaarde, op moment van beëindiging recht van erfpacht (01-01-2016) (…) Marktwaarde i.v.m. geschil (Artikel 5:99BW) € 140.000,-- (…)" 3De vorderingen in conventie 3.1. SSK heeft in conventie gevorderd dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: 1. primair, voor recht verklaart dat het door de gemeente ten behoeve van SSK gevestigde erfpachtrecht per 1 januari 2016 is geëindigd door het verstrijken van de duur van 20 jaren, dan wel subsidiair, voor recht verklaart dat het door de gemeente ten behoeve van SSK gevestigde erfpachtrecht vanwege de opzegging door SSK van 2 juli 2016 per 1 juli 2017 zal eindigen; 2. primair, voor recht verklaart dat de gemeente per het eindigen van de erfpacht de vergoeding ex artikel 5:99 lid 1 BW verschuldigd is, dan wel subsidiair, voor recht verklaart dat de gemeente ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van SSK voor een bedrag ter hoogte van de waarde van het sportgebouw in het economisch verkeer; 3. primair, de gemeente veroordeelt tot betaling aan SSK van het bedrag van € 288.000,00, dan wel een door een deskundige vast te stellen vergoeding, zijnde de waarde van het door SSK aangebrachte sportgebouw, zulks te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van dit vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van eindigen van de erfpacht tot en met de dag der algehele voldoening; subsidiair, de gemeente te veroordelen binnen 7 dagen na dagtekening van dit vonnis een arbiter aan te wijzen om uitvoering te geven aan het bepaalde in artikel 14 lid 2 juncto artikel 16 van de akte van erfpacht, onder verbeurte van een dwangsom van € 2.500,00 voor elke dag dat de gemeente daaraan geen of niet afdoende gehoor geeft; 4. de gemeente veroordeelt in de kosten van deze procedure, waaronder de nakosten volgens het liquidatietarief, een en ander te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van dit vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf bedoelde termijn van voldoening tot aan de dag der algehele voldoening. 3.2. Bij conclusie van repliek in conventie heeft SSK aangegeven dat aan het door haar onder 3, subsidiair, gevorderde niet meer wordt toegekomen, omdat partijen het erover eens zijn dat in afwijking van het bepaalde in artikel 14 lid 2 van de algemene bepalingen de rechter bevoegd is om te oordelen over de hoogte van de opstalwaardevergoeding. 3.3. De gemeente heeft in conventie verweer gevoerd en geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van SSK in haar vorderingen dan wel deze haar te ontzeggen, met veroordeling van SSK in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten. 3.4. Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in voorwaardelijke reconventie 3.5. De gemeente heeft in voorwaardelijke reconventie gevorderd dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis SSK veroordeelt aan haar een bedrag van € 22.266,00 te betalen als gebruiksvergoeding voor het jaar 2016 en voor de periode vanaf 1 januari 2017 tot aan de datum van einde gebruik een gebruiksvergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, steeds te vermeerderen met de wettelijke rente over de toegewezen bedragen vanaf 1 januari 2017 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van SSK in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten. 3.6. SSK heeft in voorwaardelijke reconventie verweer gevoerd en geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring dan wel afwijzing of ontzegging van de vorderingen van de gemeente, met veroordeling van de gemeente in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten. 3.7. Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4De standpunten van partijen en de beoordeling daarvan in conventie Het erfpachtrecht 4.1. SSK heeft in conventie - samengevat - gesteld dat de erfpacht per 1 januari 2016 is geëindigd, omdat de duur van 20 jaar, waarvoor het erfpachtrecht is gevestigd per die datum is verstreken. Omdat de gemeente heeft geweigerd aan SSK een vergoeding te betalen, heeft SSK zich genoodzaakt gezien om haar retentierecht ex artikel 5:100 BW in te roepen. Het retentierecht prevaleert boven de ontruimingsplicht, zodat artikel 5:98 BW toepassing mist. Dat SSK het sportgebouw per 1 januari 2016 niet heeft ontruimd, betekent niet dat het erfpachtrecht per 1 januari 2016 is doorgelopen. Volgens SSK heeft de gemeente er blijk van gegeven dat zij het erfpachtrecht per 1 januari 2016 als beëindigd beschouwde. De gemeente maakt misbruik van haar bevoegdheid door nu een beroep te doen op artikel 5:98 BW. 4.2. De gemeente heeft als verweer - samengevat - aangevoerd dat het erfpachtrecht niet is geëindigd per 1 januari 2016, omdat SSK het perceel en het sportgebouw niet heeft ontruimd per die datum. SSK wist, aldus de gemeente, al in het voorjaar van 2015 dat de gemeente geen vergoeding voor de opstallen zou betalen en heeft niet eerder dan op 30 december 2015 kenbaar gemaakt dat zij de opstallen niet zou ontruimen per 1 januari 2016. Dit brengt mee dat sprake is van een voortzetting van de erfpacht ex artikel 5:98 BW. Van een handelen in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur of een misbruik maken van haar bevoegdheid is, aldus de gemeente, geen sprake. 4.3. De rechtbank overweegt als volgt. Op grond van artikel 5:86 BW zijn partijen bij de vestiging van een erfpachtrecht vrij ten aanzien van het regelen van de duur van het erfpachtrecht. In het onderhavige geval zijn partijen overeengekomen dat de overeenkomst wordt geacht te zijn ingegaan op 1 januari 1996 voor de duur van twintig jaar. Het erfpachtrecht was derhalve gevestigd tot 1 januari 2016. Na afloop van de overeengekomen duur van de erfpacht eindigt het erfpachtrecht in beginsel van rechtswege. Niet in geschil is dat de gemeente voor 31 december 2015 meerdere malen heeft verklaard dat zij de erfpacht per 31 december 2015 als beëindigd beschouwde. Zij heeft onder meer in haar e-mailbericht van 13 november 2015 aan SSK aangegeven dat de erfpachtovereenkomst van rechtswege afloopt op 31 december 2015, dat zij afspraken wil maken over de afwikkeling van de erfpachtovereenkomst en dat zij de sleutels op 1 januari 2016 retour wil ontvangen. Ook in haar e-mailbericht van 8 december 2015 heeft de gemeente aangegeven dat zij met SSK tot een goede oplossing wil komen in het kader van de afwikkeling van de erfpachtconstructie. Uit de gedingstukken valt af te leiden dat ook SSK uitging van het eindigen van de erfpachtovereenkomst per 31 december 2015. 4.4. De rechtbank is, gelet op het feit dat partijen over en weer hebben verklaard dat zij de erfpachtovereenkomst per 1 januari 2016 als beëindigd beschouwden, van oordeel dat de erfpachtovereenkomst op 1 januari 2016 van rechtswege is geëindigd. Voor zover de gemeente aldus moet worden begrepen dat zij uit de brief van SSK van 30 december 2015 mocht afleiden dat SSK de erfpachtovereenkomst toch nog wenste te continueren, dan wordt dat verweer verworpen. Dat SSK het gebouw niet ontruimd heeft is een gevolg van de weigering van de gemeente om een vergoeding voor de waarde van het sportgebouw te betalen en het in verband hiermee in de brief van 30 december 2015 door SSK jegens de gemeente ingeroepen retentierecht. Van een voortzetting van de erfpachtovereenkomst vanaf 1 januari 2016 is naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen sprake. De rechtbank zal gelet op het voorgaande de primaire vordering, zoals opgenomen in overweging 3.1, onder 1, toewijzen. Aan de overige stellingen en verweren van partijen in dit verband wordt daarmee niet toegekomen. 4.5. De vraag die vervolgens beantwoord dient te worden, is of SSK recht heeft op een vergoeding in het kader van de beëindiging van het erfpachtrecht. Het recht op vergoeding 4.6. SSK heeft gesteld dat zij recht heeft op vergoeding van de waarde van het sportgebouw op grond van artikel 5:99 BW en artikel 14.1 van de algemene bepalingen die op de erfpacht van toepassing zijn verklaard. Volgens SSK is niet relevant of de opstal voor of tijdens de erfpacht is aangebracht en dat de uitbetaling van de subsidie op voorschotbasis plaatsvond in afwachting van het vestigen van de erfpacht. SSK heeft zich voorts -kort gezegd- op het standpunt gesteld dat artikel 7 van de algemene bepalingen toepassing mist, omdat er geen sprake is van een opzegging in het algemeen belang en dat dit niet kwalificeert als een uitzondering ex artikel 5:99 lid 2 BW. Bovendien is dit artikel nietig en vernietigbaar, aldus SSK. 4.7. De gemeente heeft in het kader van haar verweer - samengevat - hier tegenover gesteld dat SSK geen aanspraak kan maken op vergoeding van de waarde van het sportgebouw, gelet op het van toepassing zijnde artikel 7 van de algemene bepalingen, in welk artikel bepaalde uitzonderingen zijn opgenomen met betrekking tot de vergoedingsplicht van de gemeente. SSK fungeert, aldus de gemeente, na het einde van de erfpacht niet meer conform de in haar statuten geformuleerde doelstelling, nu zij de vergoeding zal aanwenden ter aflossing van de lening van de sportverenigingen en daarna zal worden geliquideerd. Daarnaast bestaat geen recht op vergoeding, omdat de gemeente met haar aanbod om het sportgebouw in eeuwigdurende erfpacht aan SSK uit te geven dan wel het sportgebouw aan SSK te verkopen tegen betaling van een bedrag van € 1,00 de waarde van het sportgebouw reeds vergoedt. Verder geldt, aldus de gemeente, dat het gebruik van de opstallen door SSK moet worden aangemerkt als voortgezet gebruik als bedoeld in artikel 5:98 BW, zodat zij geen vergoeding verschuldigd is op 1 januari 2016 dan wel per 31 juli 2017. Indien wel een vergoeding wordt vastgesteld, dient, aldus de gemeente, rekening te worden gehouden met het feit dat zij de bouw van het sportgebouw heeft gefinancierd en dat SSK gedurende 20 jaar exploitatie-inkomsten heeft gegenereerd zonder dat daar kosten tegenover stonden. 4.8. De rechtbank overweegt als volgt. Niet in geschil is dat de in de notariële akte opgenomen algemene bepalingen die op de erfpacht van toepassing zijn verklaard ook door de gemeente zijn opgenomen in andere notariële akten ten aanzien van derden met wie de gemeente een soortgelijke constructie als met SSK is aangegaan. Vaststaat ook dat SSK niet betrokken is geweest bij de totstandkoming van deze algemene bepalingen en dat zij dus geen invloed heeft gehad op de inhoud of de formulering van de daarin opgenomen bepalingen. Dit brengt naar het oordeel van de rechtbank mee dat de bewoordingen van de algemene bepalingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van deze bepalingen, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn. Bij de uitleg spelen voorts de omstandigheden van het concrete geval een rol en deze worden gewaardeerd naar hetgeen redelijkheid en billijkheid meebrengen. Hierbij dient onder meer acht te worden geslagen op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden (zie onder meer HR 20-02-2004, -ECLI:NL:HR:2004:AO1427). 4.9. Bij de beantwoording van de vraag of de gemeente op grond van de algemene bepalingen gehouden is de waarde van het nog aanwezige sportgebouw te vergoeden stelt de rechtbank voorop dat in de wet een grotendeels dwingendrechtelijke regeling is getroffen voor de vergoeding van de waarde van nog aanwezige gebouwen bij het einde van de erfpacht. In artikel 5:99 lid 1 BW is namelijk bepaald dat de voormalige erfpachter recht heeft op vergoeding van de waarde van nog aanwezige gebouwen, werken en beplantingen, die door hemzelf of een rechtsvoorganger zijn aangebracht of van de eigenaar tegen vergoeding der waarde zijn overgenomen. In voornoemd wetsartikel is ook bepaald dat in de akte van vestiging van erfpacht van deze hoofdregel mag worden afgeweken wanneer de grond een andere bestemming heeft dan woningbouw. De gemeente heeft dit niet expliciet gedaan. De tekst van artikel 14 van de algemene bepalingen stemt qua tekst immers overeen met de tekst in de wet. Weliswaar is in artikel 14 nog toegevoegd dat het recht op vergoeding van de waarde wordt vastgesteld "met inachtneming van het bepaalde in artikel 7 lid 1", maar dat perkt het recht op vergoeding van de waarde van de nog aanwezige gebouwen niet in, zoals door de gemeente is betoogd. Uit de tekst van artikel 7 lid 1 volgt namelijk dat de erfpachter in het geval van opzegging om redenen van algemeen belang aanspraak kan maken op vergoeding van schade zoals deze door de gemeente zou moeten worden betaald indien de erfpachter zou zijn onteigend op basis van de Onteigeningswet. De tekst in artikel 14 dat de vergoeding van de waarde met inachtneming van artikel 7 wordt bepaald kan naar objectieve maatstaven dan ook niet anders worden begrepen dan dat in het geval aan de voorwaarden van artikel 7 wordt voldaan, aan de erfpachter een ruimere vergoeding toekomt dan in artikel 14 is bepaald. Artikel 7 vormt dan ook niet een beperking, maar een verruiming van de vergoedingsplicht van de gemeente. De in artikel 7 van de bepalingen genoemde uitzonderingen hebben slechts betrekking op het recht van de erfpachter op "schadeloosstelling" en niet -ook- op het recht op vergoeding van de waarde van de nog aanwezige gebouwen, zoals de gemeente heeft betoogd. In de tekst van artikel 7 staat immers vermeld dat de erfpachter in een aantal gevallen geen beroep kan doen op "schadeloosstelling". Dat de erfpachter dan ook geen beroep kan doen op "vergoeding van de waarde van de aanwezige gebouwen" berust op een onjuiste lezing van de tekst. Ook het verweer van de gemeente dat de verwijzing in artikel 14 naar artikel 7 zinledig zou zijn als de uitleg van SSK zou worden gevolgd dient als onjuist te worden gepasseerd. In artikel 7 wordt onder omstandigheden immers een hogere vergoeding toegekend dan zoals in artikel 14 is bepaald. Nu vaststaat dat de gemeente niet om redenen van algemeen belang heeft opgezegd is de hoofdregel van artikel 14 in de algemene bepalingen onverkort van toepassing. Dat SSK na het einde van de erfpacht wellicht niet meer conform haar doelstelling zal functioneren, is inherent aan het eindigen van de erfpacht en kan SSK naar het oordeel van de rechtbank niet worden tegengeworpen. 4.10. De rechtbank komt tot de slotsom dat SSK recht heeft op een vergoeding vanwege het einde van de erfpacht. De rechtbank zal de primaire vordering, zoals opgenomen in overweging 3.1, onder 2, dan ook toewijzen. Aan de overige stellingen en verweren van partijen in dit verband wordt daarmee niet meer toegekomen. De hoogte van de vergoeding 4.11. SSK heeft gesteld dat zij recht heeft op een vergoeding van de waarde in het economisch verkeer tot een bedrag van € 288.000,00, daarbij aansluitend bij de WOZ-waarde over 2015. De per 1 januari 2016 bepaalde WOZ-waarde van € 253.000,00 is volgens SSK te laag, omdat de waarde van onroerende zaken in algemene zin juist stijgt. SSK heeft voorts gesteld dat de door de deskundige van de gemeente gehanteerde methode niet juist is, omdat de deskundige is uitgegaan van een niet-conforme huur. Voorts is de dcf-methode volgens SSK niet juist. De vervangingswaardemethode is, aldus SSK, wel een geëigende methode om de waarde te bepalen, maar onduidelijk is hoe de volgens die methode getaxeerde waarde van € 200.140,97 zich verhoudt tot de vastgestelde WOZ-waarde, wetende dat de gemeente de WOZ-waarde vaststelt op basis van de vervangingswaardemethode. 4.12. De gemeente heeft in het kader van haar verweer gesteld dat uitgegaan dient te worden van de marktwaarde van het sportgebouw zonder de ondergrond en niet van de WOZ-waarde, omdat die betrekking heeft op het geheel en niet alleen op de opstallen. De door de gemeente ingeschakelde deskundige heeft de marktwaarde van het sportgebouw getaxeerd op een bedrag van € 115.000,00 en de marktwaarde ex artikel 5:99 BW bepaald op een bedrag van € 140.000,00. Hij is bij de bepaling van de waarde uitgegaan van het gewogen gemiddelde van de drie gebruikte waarderingsmethoden. De vervangingswaardemethode is volgens de gemeente geen redelijk uitgangspunt, omdat het gebouw in goede staat van onderhoud is en niet wordt vervangen. Voorts heeft de gemeente betwist dat de WOZ-waarde wordt gebaseerd op de vervangingswaardemethode, omdat bij de bepaling van de WOZ-waarde ook rekening wordt gehouden met de restwaarde. Voorts heeft de gemeente nog aangevoerd dat bij de vaststelling van de waarde van het sportgebouw rekening moet worden gehouden met de omstandigheid dat zij de facto het gebouw heeft gefinancierd door ter beschikking stelling van een bedrag van fl. 508.000,00 aan de drie sportverenigingen, dat SSK gedurende 20 jaar naar schatting meer dan € 300.000,00 aan huurpenningen heeft ontvangen van de verenigingen en dat SSK heeft kunnen profiteren van de exploitatieopbrengsten zonder dat daar enige vergoeding tegenover stond jegens de gemeente. 4.13. De rechtbank overweegt als volgt. In de omstandigheid dat partijen niets hebben bepaald omtrent de vaststelling van de waarde van de nog aanwezige gebouwen en zij uiteenlopende standpunten daarover innemen, ziet de rechtbank aanleiding om, teneinde op dit punt te kunnen oordelen, een deskundigenbericht te gelasten. De deskundige zal een inschatting moeten maken van de marktwaarde van het sportgebouw, zonder rekening te houden met de omstandigheden zoals door de gemeente genoemd, namelijk dat zij de facto het sportgebouw zou hebben gefinancierd. De rechtbank is voorlopig van oordeel dat kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige op het gebied van waardering van het sportgebouw met kleedruimtes ten behoeve van de sportverenigingen. 4.14. Voordat de rechtbank een deskundige zal benoemen, dienen partijen zich bij akte uit te laten over: - de aard van de verlangde deskundigheid; - de vraag of met de benoeming van één deskundige kan worden volstaan; - de persoon van de deskundige; - de aan de deskundige te stellen vragen. 4.15. De rechtbank gaat ervan uit dat partijen in onderling overleg overeenstemming bereiken over de persoon van de deskundige. Voor zover partijen geen overeenstemming kunnen bereiken over de persoon van de deskundige - en zij om die reden ieder een deskundige voorstellen - dienen partijen gemotiveerd aan te geven waarom zij de voorkeur geven aan de door henzelf voorgestelde deskundige en waarom de door de wederpartij voorgestelde deskundige niet voor benoeming in aanmerking zou moeten komen. Daarbij valt te denken aan zwaarwegende redenen als gebrek aan deskundigheid of gerechtvaardigde twijfels met betrekking tot de onpartijdigheid ten opzichte van één of meer van de partijen. Dergelijke zwaarwegende redenen dienen onderbouwd te worden gesteld, bij gebreke waarvan de rechtbank aan bezwaren voorbij zal kunnen gaan. Na weging van de onderbouwing vóór en tegen de benoeming van een potentiële deskundige, zal de rechtbank vervolgens een door partijen aangedragen deskundige of een zelf gekozen deskundige benoemen. 4.16. De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen, zodat partijen zich over de hiervoor genoemde punten kunnen uitlaten. Partijen dienen de concept akte uiterlijk een week vóór de rolzitting naar elkaar te sturen, zodat zij in de definitieve akte op de akte van de wederpartij kunnen reageren. 4.17. De rechtbank ziet aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt van de wet, dat het voorschot op de kosten van de deskundige door de eisende partij moet worden gedeponeerd. De rechtbank heeft hiervoor geoordeeld dat de gemeente gehouden is om tot vergoeding van de waarde over te gaan en zij is niet bereid gebleken om het door SSK gevorderde bedrag te voldoen, noch is zij bereid gebleken daarover met SSK in onderhandeling te treden. Het voorschot zal daarom door de gemeente moeten worden betaald. De gebruiksvergoeding 4.18. Ten aanzien van het retentierecht heeft SSK -kort gezegd- gesteld dat zij bevoegd was haar verplichting om te ontruimen op te schorten totdat de gemeente de vergoeding heeft betaald. Volgens SSK kan op grond van de redelijkheid en billijkheid niet van haar verlangd worden dat zij het sportgebouw niet aan de sportverenigingen beschikbaar stelt en is van ongerechtvaardigde verrijking aan haar zijde geen sprake. Ten aanzien van het beroep van de gemeente op verrekening heeft SSK gesteld dat zij geen gebruiksvergoeding aan de gemeente verschuldigd is, zodat van verrekening geen sprake kan zijn. 4.19. Ten aanzien van het retentierecht heeft de gemeente het verweer gevoerd dat een dergelijk recht niet de bevoegdheid geeft om de zaak te gebruiken. Voor het geval beslist wordt dat geen sprake is van voortgezette erfpacht, maar wel sprake is van gebruik van de opstallen, heeft de gemeente een beroep op verrekening van de gebruiksvergoeding gedaan. 4.20. De rechtbank overweegt als volgt. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is de gemeente aan SSK een vergoeding van de waarde van het sportgebouw verschuldigd in het kader van het eindigen van de erfpachtovereenkomst. Ingevolge artikel 5:100 lid 1 BW heeft de erfpachter een retentierecht op de in erfpacht uitgegeven zaak totdat hem de verschuldigde vergoeding is betaald. Naar het oordeel van de rechtbank heeft SSK dan ook op goede gronden vanaf 1 januari 2016 gebruik gemaakt van het haar toekomende retentierecht. Het verweer van de gemeente dat SSK het sportgebouw niet langer mag gebruiken, passeert de rechtbank. Uit het retentierecht vloeit voort dat SSK gehouden is voor de zaak zorg te dragen op een wijze waarop een zorgvuldig schuldenaar dit in de gegeven omstandigheden zou doen. Naar het oordeel van de rechtbank kon van SSK, gezien haar doelstelling en gezien de belangen van de sportverenigingen die gebruik maken van het sportgebouw, niet anders verwacht worden dan dat zij het gebouw aan de verenigingen beschikbaar zou blijven stellen. 4.21. Ten aanzien van de gebruiksvergoeding overweegt de rechtbank dat SSK als stichting geen winstoogmerk heeft en dat zij haar kosten voor het in gebruik houden van het sportgebouw betaalt uit de huuropbrengsten die zij van de verenigingen krijgt. Dat SSK verrijkt zou zijn door het in gebruik houden van het gebouw en dat zij daarom een gebruiksvergoeding aan de gemeente verschuldigd is, is mede in het licht van de verplichting van de gemeente om de kosten van SSK te voldoen die zij ter zake de op haar rustende zorg voor het sportgebouw heeft moeten maken, onvoldoende door de gemeente onderbouwd. Daarmee wordt aan het beroep van de gemeente op verrekening van een door haar te betalen schadevergoeding met een gebruiksvergoeding niet toegekomen. De rechtbank in conventie 5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 9 mei 2018 voor het nemen van een akte door beide partijen over hetgeen is vermeld onder 4.14. in conventie en in reconventie 5.2. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. J.A. Werkema en in het openbaar uitgesproken op 18 april 2018 in tegenwoordigheid van de griffier mr. S. Ambachtsheer. type: coll: 613.