ECLI:NL:RBNNE:2017:1498

vonnis RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Afdeling privaatrecht Locatie Groningen zaaknummer / rolnummer: C/18/157888 / HA ZA 15-139 Vonnis van 19 april 2017 in de zaak van de vennootschap naar buitenlands recht IMPHARM AG, die gevestigd is in Zug (Zwitserland), eiseres, advocaat: mr. B.W.M. Mutsaers, die kantoor houdt in Eindhoven, tegen de naamloze vennootschap PHARMA DYNAMIC N.V., die gevestigd is in Grijpskerk, gedaagde, advocaat: eerst mr. C.J. Bungay, thans mr. J. Faber, die kantoor houdt in Hoogeveen. Partijen worden hierna Impharm en Pharma Dynamic genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 16 juni 2015; de conclusie van antwoord van 9 september 2015; de akte depot van 30 december 2015; het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 12 januari 2016; de conclusie van repliek, tevens akte wijziging eis van 9 maart 2016; de akte rectificatie conclusie van repliek tevens houdende akte wijziging eis van 20 april 2016; de akte van depot van 4 mei 2016; de conclusie van dupliek, tevens zijnde antwoordakte wijziging van eis van 4 mei 2016; de akte uitlating producties, tevens akte houdende overlegging producties van 13 juli 2016; de antwoordakte uitlating producties van 10 augustus 2016. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 1.3. Dit vonnis wordt met instemming van partijen door een meervoudige kamer gewezen waar de rechter ten overstaan van wie de comparitie van partijen is gehouden, geen deel uitmaakt.

2.1. De rechtbank zal bij de beoordeling van het geschil uitgaan van de volgende feiten die tussen partijen als enerzijds gesteld en anderzijds niet of niet voldoende betwist, vaststaan. 2.2. Impharm en Pharma Dynamic handelen in farmaceutische producten, medische hulpmiddelen en/of geneesmiddelen. 2.3. Op 20 oktober 2014 heeft Impharm Pharma Dynamic benaderd met de vraag voor welke prijs zij "BD microfine pen naalden" kon leveren en uit welke landen deze naalden komen. Impharm heeft ook specifieke prijsinformatie gevraagd voor "BD microfine pen naalden 4 mm/32 g" van Italiaanse herkomst. 2.4. Op 21 oktober 2014 is tussen partijen een koopovereenkomst tot stand gekomen. Met die overeenkomst heeft Pharma Dynamic zich jegens Impharm verbonden om aan Impharm 6.000 "Microfine Pen naalden 4MM/32G" te leveren. Partijen zijn een koopprijs van € 58.200,00 overeengekomen. Impharm heeft een in de Engelse taal gestelde kooporder aan Pharma Dynamic verzonden. Die luidt, voor zover hier van belang: (ITA) BD MICROFINE PEN NEEDLES 4MM/32G 2.5. Pharma Dynamic heeft vervolgens de kosten van deze order aan Impharm gefactureerd. Op de factuur is vermeld, voor zover hier van belang: B-D-Microfine + 0,23mm (32G) x 4mm - Pentapoint - 100 Ref. 320139 - GR, IT, TU 2.6. De levering door Pharma Dynamic aan Impharm is voorafgegaan door een door Pharma Dynamic in de Engelse taal gestelde "Delivery Note" die is gedateerd op 5 december 2014. Die luidt, voor zover hier van belang: Damages or other discrepancies must be reported within 24 hours of the date of delivery. 2.7. De overeenkomst is tot stand gekomen met het door Pharma Dynamic gekende doel dat Impharm de naalden zal doorleveren aan een afnemer in het Verenigd Koninkrijk, Alliance Healthcare. 2.8. Op 14 december 2014 heeft deze afnemer de levering geweigerd. Impharm heeft Pharma Dynamic daarvan op de hoogte gesteld. Op 13 januari 2015 heeft Impharm over de door Alliance Healthcare geconstateerde gebreken bij Pharma Dynamic geklaagd. Op 23 februari 2015 heeft Impharm Pharma Dynamic aansprakelijk gesteld voor de schade die zij stelt te lijden als gevolg van de volgens haar slechte prestatie van Pharma Dynamic. 2.9. Er is onderzoek gedaan naar de herkomst van de geleverde naalden en de verhandelbaarheid daarvan in Italië en de Europese Unie. Impharm heeft uit dat onderzoek de conclusie getrokken dat de herkomst van de naalden onduidelijk is, de naalden niet in Italië mogen worden gedistribueerd of gebruikt, er mogelijk sprake is van een inbreuk op de merkrechten van de merkrechthouder wanneer de naalden in de Europese Unie worden verhandeld, de naalden ondeugdelijk zijn verpakt en de steriliteit niet is gegarandeerd door het ontbreken en/of de beschadiging van de "safety seals" op de verpakking van de naalden. 2.10. Op 8 juni 2015 heeft Impharm aan Pharma Dynamic verklaard dat zij de koopovereenkomst buitengerechtelijk ontbindt, op de grond dat Pharma Dynamic toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst. 2.11. Pharma Dynamic heeft niet berust in de buitengerechtelijke ontbinding van de koopovereenkomst en zij heeft iedere aansprakelijkheid afgewezen. 3De geschil 3.1. Impharm vordert, na wijziging van haar eis en verkort weergegeven, dat de rechtbank voor recht verklaart dat Impharm op 8 juni 2015 de koopovereenkomst heeft ontbonden en voor zover dat niet zo is, dat de rechtbank de koopovereenkomst ontbindt, één en ander met veroordeling van Pharma Dynamic tot betaling van € 73.358,60 vermeerderd met wettelijke handelsrente en vermeerderd met een "pro memorie" vergoeding voor andere en nader te lijden schade die Impharm als gevolg van de tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst lijdt. Ook vordert Impharm veroordeling van Pharma Dynamic tot betaling van € 14.305,37 vermeerderd met wettelijke handelsrente als vergoeding voor de kosten die zij heeft gemaakt voor juridische bijstand voorafgaand aan deze procedure. Impharm vordert verder een met dwangsommen versterkte veroordeling van Pharma Dynamic om de aan haar geleverde naalden terug te nemen. Impharm vordert voorts dat Pharma Dynamic wordt veroordeeld in de door haar gemaakte beslagkosten, de proces- en de nakosten. 3.2. Impharm legt aan haar vorderingen ten grondslag, samengevat weergegeven, dat Pharma Dynamic toerekenbaar tekort is geschoten, omdat de aan haar geleverde naalden niet van Italiaanse herkomst zijn, niet kunnen worden gedistribueerd en gebruikt in Italië, de naalden gebrekkig zijn verpakt en de vereiste (intacte) "safety seals" op de verpakking van de naalden ontbreken. Impharm stelt dat zij daardoor schade lijdt, omdat haar afnemer de levering van de naalden heeft geweigerd en in de gegeven omstandigheden de levering ook mocht weigeren. 3.3. Pharma Dynamic voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen en veroordeling van Impharm in de met wettelijke rente te vermeerderen proces- en nakosten. Daartoe voert Pharma Dynamic aan, samengevat weergegeven, dat Impharm niet-tijdig heeft geklaagd over de gestelde tekortkomingen, zodat Impharm haar niet meer met succes tot vergoeding van schade kan aanspreken. Pharma Dynamic betwist dat partijen zijn overeengekomen dat de te leveren naalden van Italiaanse herkomst zouden moeten zijn, dat de door haar geleverde naalden niet deugdelijk zouden zijn verpakt en/of niet zouden zijn voorzien van de vereiste "safety seals". Volgens Pharma Dynamic zijn de naalden geschikt voor normaal commercieel gebruik. Pharma Dynamic voert aan dat voor zover zij wel toerekenbaar tekort is geschoten, zij niet aansprakelijk is voor de gestelde schade. Volgens Pharma Dynamic heeft Impharm op uiteenlopende - door Pharma Dynamic in haar processtukken uiteengezette - punten onvoldoende gedaan om haar schade te beperken. Pharma Dynamic betwist ook overigens de omvang van de door Impharm gestelde schade.

4.1. Het gaat in deze zaak, samengevat weergegeven met het oog op een doelmatige bespreking, om de vraag of Impharm tijdig heeft geklaagd over tekortkomingen in de nakoming van de koopovereenkomst die Impharm met Pharma Dynamic heeft gesloten, of Pharma Dynamic toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van die overeenkomst en, zo dat het geval is, de vraag of dit aansprakelijkheid vestigt voor de door Impharm gestelde schade. Ten aanzien van de tussen partijen opgekomen geschilpunten, wordt als volgt overwogen. 4.2. Gelet op de internationale aspecten van deze zaak, staat te beoordelen of de Nederlandse rechter bevoegd is om van het geschil kennis te nemen en welk recht moet worden toegepast. 4.3. De Nederlandse rechter heeft rechtsmacht, omdat Pharma Dynamic is gevestigd in Nederland. Nederlands recht is van toepassing, omdat de koopovereenkomst betrekking heeft op de verkoop van roerende zaken en Pharma Dynamic als verkoper in Nederland haar gewone "verblijfplaats" heeft. De toepasselijkheid van het Nederlandse recht brengt met zich dat het Verdrag van de Verenigde Naties inzake internationale koopovereenkomsten betreffende roerende zaken, meer bekend onder de naam "Weens Koopverdrag" (hierna: "WKV") van toepassing is, in aanmerking genomen dat beide partijen in verschillende verdragsstaten zijn gevestigd en die staten partij zijn bij dat verdrag. 4.4. Tussen partijen is de inhoud van hun overeenkomst in geschil, zodat de inhoud door uitleg moet worden vastgesteld. 4.5. Uit artikel 8 WKV en uit de rechtspraak volgt dat bij het geven van de uitleg van een schriftelijke overeenkomst beslissend is, de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van hun overeenkomst mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (zie: Hoge Raad 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158 (Ermes c.s./Haviltex). Dat is niet anders als groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen. Ook dan kunnen de overige omstandigheden van het geval steeds meebrengen dat een andere dan de taalkundige betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht (zie: Hoge Raad 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101 (Lundiform/Mexx). 4.6.

4.7. De overeenkomst is tussen partijen tot stand gekomen nadat partijen daarover per e-mail hebben onderhandeld. Daarbij is door Impharm algemene prijsinformatie gevraagd, maar ook specifieke informatie over naalden van Italiaanse herkomst. De vraag naar de herkomst is erop gericht, en kon redelijkerwijs door Pharma Dynamic als professionele handelaar in medische hulpmiddelen ook niet anders worden verstaan, dan dat Impharm naalden wilde verwerven die geschikt waren voor de distributie en het gebruik in Italië, waarmee ook zou zijn geborgd dat het verhandelen van die naalden geen inbreuk zou maken op het merkrecht van de merkhouder. Pharma Dynamic erkent ook in haar processtukken (CvA, onder randnummer 4) dat de overeenkomst met zich moet brengen dat de door haar te leveren naalden geschikt zijn voor de distributie en het gebruik in Griekenland, Italië en Turkije. 4.8. Op de aanduiding op de in rov. 2.5. weergegeven factuur is niet alleen vermeld "IT" ter aanduiding van het land waar de naalden zouden kunnen worden gedistribueerd en gebruikt, maar ook twee andere landen. Daaruit had Impharm als professionele handelaar in medische hulpmiddelen kunnen en moeten opmaken dat de door haar te verwerven naalden niet per se van Italiaanse herkomst zouden zijn, maar dat de naalden wel geschikt zouden zijn voor de distributie en het gebruik in de genoemde landen en daarom ook in Italië. 4.9. Impharm heeft nadat zij kennis heeft genomen van de factuur, niet bij Pharma Dynamic geklaagd dat met een levering in overeenstemming met de factuur er volgens haar niet conform de overeenkomst zou worden geleverd. Impharm heeft in plaats daarvan de factuur betaald. 4.10. Een en ander in onderling verband en samenhang beschouwd, leidt tot de conclusie dat Impharm erop mocht vertrouwen dat aan haar naalden zouden worden geleverd die in Italië zouden kunnen worden gebruikt en gedistribueerd. In de gegeven omstandigheden mocht Impharm er echter niet zonder meer op vertrouwen dat de naalden een Italiaanse herkomst zouden hebben. 4.11. Als in deze procedure komt vast te staan dat de naalden niet geschikt zijn om te worden gebruikt en gedistribueerd in Italië, staat daarmee vast dat Pharma Dynamic tekort is geschoten. Het voorgaande betekent dat als de aan Impharm geleverde naalden om andere redenen (slechte verpakking, beschadigingen, ontbreken van "safety seals") niet geschikt zijn om in Italië te worden gedistribueerd en gebruikt, dit ook een tekortkoming oplevert. Gelet op een ontbreken van een daarop gericht verweer zal ervan mogen worden uitgegaan dat als deze tekortkomingen zich hebben voorgedaan, de tekortkomingen aan Pharma Dynamic toerekenbaar zijn en daarom in vorenbedoelde gevallen aansprakelijkheid van Pharma Dynamic vestigen en, bij gebreke van een daarop gericht verweer, Pharma Dynamic in verzuim is gekomen en Impharm daarom bevoegd was om de koopovereenkomst buitengerechtelijk te ontbinden. 4.12. Of Pharma Dynamic aldus toerekenbaar tekort is geschoten, is echter alleen dan van belang als Impharm over de door haar gestelde tekortkoming tijdig heeft geklaagd. Het hierop gerichte verweer is gebaseerd op de door Pharma Dynamic gestelde inhoud van de overeenkomst en voorts op de in het WKV neergelegde klachtplicht voor de koper. 4.13. Pharma Dynamic heeft geen voor bewijs vatbare feiten gesteld waaruit kan worden afgeleid dat zij een aanbod aan Impharm heeft gedaan om de overeenkomst te sluiten onder de voorwaarde dat binnen een bepaalde termijn moet worden geklaagd. Pharma Dynamic baseert zich enkel op de in rov. 2.6. weergegeven "Delivery Note", die is verzonden nadat partijen de overeenkomst hebben gesloten, wat zich niet verhoudt met de op grond van art. 14 e.v. WKV te stellen eis dat de toepasselijkheid van een beding bij het aanbod moet zijn bedongen. Pharma Dynamic heeft bovendien geen feiten gesteld waaruit kan worden afgeleid dat Impharm het beding heeft aanvaard. Stilzwijgen of niet reageren geldt op zich niet als aanvaarding (art. 18 lid 1 WKV). 4.14. Ten overvloede overweegt de rechtbank dat als het beding - al dan niet als algemene voorwaarde - wel deel zou hebben uitgemaakt van de overeenkomst van partijen, dit Pharma Dynamic niet had kunnen baten. De levering heeft betrekking op vier europallets die in totaal 3834 dozen met naalden betreffen, zodat er binnen een termijn van 24 uur geen reële mogelijkheid bestaat om te controleren of de levering beantwoordt aan de daaraan te stellen eisen. Partijen, die op grond van een daartoe tijdens de comparitie gemaakte afspraak samen een controle hebben uitgevoerd, hebben daarvoor met drie man twee dagen nodig gehad, zoals in dit verband door Impharm onweersproken bij repliek is gesteld. Het beding maakt een effectieve controle onmogelijk, wat zich niet verhoudt met het belang dat de naalden gecontroleerd kunnen worden op de daaraan niet alleen op grond van de overeenkomst, maar ook op grond van de regelgeving voor medische hulpmiddelen te stellen eisen. 4.15. Voor zover Pharma Dynamic haar verweer heeft gegrond op de in het Weens Koopverdrag neergelegde klachtplicht, wordt als volgt overwogen. De in het Weens Koopverdrag ten gunste van de verkoper neergelegde klachtplicht, valt in twee onderdelen uiteen. In art. 38 van het verdrag wordt voor de koper een keuringsplicht in het leven geroepen. Art. 39 van het verdrag regelt dat de koper over geconstateerde tekortkomingen tijdig moet klagen. De in het verdrag neergelegde regeling noopt ertoe dat een koper snel onderzoek verricht en klachten over eventuele non-conformiteit op straffe van verlies van rechten, binnen een redelijke termijn aan de koper meldt. 4.16. Gelet op het voorgaande is in de eerste plaats vereist dat wordt vastgesteld op welk moment is geklaagd over de volgens Impharm gebrekkige prestatie van Pharma Dynamic. 4.17. Impharm heeft gesteld dat zij heeft geklaagd nadat haar afnemer de levering heeft geweigerd, op 13 januari 2015. Dat dit het moment is waarop is geklaagd, is niet weersproken en staat daarom tussen partijen vast. 4.18. Vervolgens zal moeten worden vastgesteld wanneer de klachttermijn een aanvang heeft genomen. Uit art. 6:89 BW en de op dat artikel betrekking hebbende rechtspraak - die de rechtbank toepasselijk en toepasbaar acht op de in de artikelen 38 en 39 WKV neergelegde klachtplicht - kan worden afgeleid dat de klachttermijn een aanvang heeft genomen op het moment dat Impharm de volgens haar gebrekkige prestatie van Pharma Dynamic heeft ontdekt, of redelijkerwijs behoorde te ontdekken. 4.19. Dat laatste betekent dat op Impharm een onderzoeksplicht rustte. Van Impharm mocht worden verwacht dat zij het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van haar te verwachten onderzoek verricht (vgl.: Hoge Raad 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7617, rov. 3.3.2.). Dit is niet eerder geweest dan het moment dat de naalden de afnemer hebben bereikt. Immers Pharma Dynamic heeft de naalden in pallets afgeleverd, aan een tussengeschakelde derde "Andacon" met het oog op het doorleveren daarvan aan de afnemer in het Verenigd Koninkrijk. Impharm kon in redelijkheid niet verwachten dat door Andacon het onderzoek zou worden verricht dat de afnemer uiteindelijk wel heeft verricht en aan de hand waarvan de gestelde tekortkomingen zijn ontdekt. De aard van de gestelde tekortkomingen maakt dat niet mogelijk zonder gedetailleerd en invasief onderzoek te doen door onder meer de handelsverpakkingen te openen. In zoverre miskent Pharma Dynamic dat ook als Impharm of Andacon een vermoeden hadden kunnen ontwikkelen dat Pharma Dynamic tekort was geschoten, dit niet zonder meer betekent dat op dat moment de klachttermijn aanvangt.

De rechtbank 1. veroordeelt Pharma Dynamic om aan Impharm te betalen een bedrag van € 73.358,60 vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van de dag van de dagvaarding (16 juni 2015) tot de dag van volledige betaling, 2. veroordeelt Pharma Dynamic om aan Impharm te betalen een bedrag van € 14.305,37 vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van 6 maart 2015 tot de dag van volledige betaling, 3. veroordeelt Pharma Dynamic tot betaling van de nader bij schadestaat te begroten schade, 4. veroordeelt Pharma Dynamic om binnen zeven dagen na de dag waarop dit vonnis aan haar is betekend, de aan Impharm geleverde naalden terug te nemen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- voor iedere dag dat Pharma Dynamic in strijd handelt met deze veroordeling, totdat een maximum van € 50.000,-is bereikt, 5. veroordeelt Pharma Dynamic in de beslagkosten, die aan de zijde van Impharm worden begroot op € 474,59 te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 6. veroordeelt Pharma Dynamic in de proceskosten, aan de zijde van Impharm tot op heden begroot op € 4.238,19 te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 7. veroordeelt Pharma Dynamic in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen - onder de voorwaarde dat Pharma Dynamic niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden - met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van de veertiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling, 8. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 9. wijst af wat meer of anders is gevorderd. Dit vonnis is gewezen door mrs. B.R. Tromp, R. Bootsma en S. Dijkstra en in het openbaar uitgesproken op 19 april 2017.

De klachttermijn vangt pas aan op het moment dat de schuldeiser met voldoende zekerheid kan en moet uitgaan van dat tekortschieten (zie: Hoge Raad 25 januari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR5383). Met voldoende zekerheid kon Impharm pas na uitvoerig onderzoek vaststellen dat de herkomst van de naalden op zijn minst twijfelachtig was. Zonder duidelijkheid over de herkomst, was eveneens onduidelijk of de naalden geschikt zouden zijn voor gebruik en distributie in Italië. Daarvoor was nodig, zoals Impharm onweersproken heeft gesteld, dat zij een vergelijking kon maken met daartoe speciaal ingekochte naalden in Turkije en Italië en de inschakeling van een deskundige. 4.20. Heeft Impharm tijdig geklaagd? Voor het antwoord op die vraag komt het aan op de afweging van alle betrokken belangen, met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het geval, waaronder het nadeel dat Pharma Dynamic lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn (vgl.: Hoge Raad 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7617 en Hoge Raad 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600). 4.21. Pharma Dynamic heeft in dit verband aangevoerd dat wanneer eerder zou zijn geklaagd zij de order mogelijk nog bij haar eigen toeleverancier zou hebben kunnen annuleren of dat zij mogelijk de naalden nog aan een andere partij had kunnen verkopen. Daargelaten dat Pharma Dynamic deze stellingen onvoldoende concreet heeft onderbouwd om betekenis te kunnen krijgen, kan zonder nadere toelichting die ontbreekt, onvoldoende blijken dat het gaat om een nadeel als gevolg van het moment waarop feitelijk is geklaagd. Dat nadeel is gelet op onder meer het betrokken gezondheidsbelang gediend met duidelijkheid over de producent en herkomst, ook onvoldoende zwaarwegend in relatie met het gestelde nadeel. 4.22. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het verweer dat niet tijdig is geklaagd, faalt. 4.23. Het is vervolgens de vraag of door Pharma Dynamic naalden zijn geleverd die beantwoorden aan de daaraan op grond van de overeenkomst te stellen eisen. 4.24. Al met al is het onzeker of de naalden in Italië en daarom de Europese Unie kunnen worden gedistribueerd en/of gebruikt. Zekerheid daarover kan niet worden verkregen zonder dat Pharma Dynamic openheid betracht met betrekking tot de herkomst van de naalden, in het bijzonder ten aanzien van de vraag of de geleverde naalden door de producent in de Europese economische ruimte zijn gebracht. Het moet voor Pharma Dynamic een kleine moeite zijn om op dit punt klare wijn te schenken. De voor Pharma Dynamic kenbare belangen bij duidelijkheid hierover zijn groot. Wanneer de herkomst niet vaststaat, loopt Impharm het risico dat zij de naalden niet of niet zonder het risico dat inbreuk op het merkrecht van de merkrechthouder wordt gemaakt, kan verhandelen op de Europese markt. 4.25. Gelet op de betrokken belangen, de bewijsnood waarin Impharm verkeert en de kleine moeite die het zou hebben gekost voor Pharma Dynamic om openheid van zaken te geven, komt het voor rekening en risico van Pharma Dynamic dat zij ervoor heeft gekozen te zwijgen waar spreken voor haar een plicht was. 4.26. In het voorgaande ligt besloten dat ervan moet worden uitgegaan dat Pharma Dynamic toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst, Impharm daardoor bevoegd was de overeenkomst buitengerechtelijke te ontbinden en dat zij recht heeft op vergoeding van de schade die zij daardoor lijdt. Bij partijen rest aldus geen belang meer bij beantwoording van de vraag of de naalden ook niet zouden kunnen worden gedistribueerd of gebruikt vanwege een ontoereikende verpakking of een al dan niet toereikend met "safety seals" geborgde steriliteit van de naalden. 4.27. Voor zover Pharma Dynamic tot haar verweer heeft aangevoerd dat Impharm haar schadebeperkingsplicht heeft geschonden, faalt dat verweer. Het verweer is erop gebaseerd dat Impharm het haar afnemer heeft toegestaan dat zij te laat heeft geklaagd. Hiervoor is uiteengezet waarom de stelling dat te laat is geklaagd door Impharm, faalt. Hierop stuit ook de stelling af dat de afnemer van Impharm te laat heeft geklaagd. 4.28. Tussen partijen is de omvang van de schadevergoedingsplicht in geschil. Het processuele debat heeft zich daarbij toegespitst op bepaalde schadeposten, waarbij Pharma Dynamic haar verweer heeft geënt op de opvatting dat zij hooguit kan worden veroordeeld tot vergoeding van de schade die Impharm daadwerkelijk heeft geleden en haar eigen opvatting over wat de schade is die Impharm in de gegeven omstandigheden "daadwerkelijk" kan hebben geleden. 4.29. De schade wordt - ook wanneer die wordt gegrond op het Weens Koopverdrag - begroot op de wijze die de wet voorschrijft voor ontbindingsschade in art. 6:277 BW. Dat artikel bepaalt dat voor vergoeding in aanmerking komt, de schade die de benadeelde lijdt doordat geen wederzijdse nakoming maar ontbinding van de overeenkomst plaatsvindt. Uit de parlementaire geschiedenis en de rechtspraak blijkt dat bij ontbinding daartoe de omvang van de schade moet worden vastgesteld door met elkaar in vergelijking te brengen de hypothetische situatie waarin de wederpartij zou hebben verkeerd bij een in alle opzichten onberispelijke wederzijdse nakoming en de feitelijke situatie waarin de wederpartij na ontbinding van de overeenkomst verkeert (vgl. Parl. Gech. boek 6 blz. 1036 en HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP7760). De toepasselijkheid van art. 74 WKV maakt dat alleen anders als de door gevalsvergelijking te begroten schade lijdt tot een vaststelling van schade die de partij die tekort is geschoten, niet had kunnen of behoren te voorzien als een mogelijk gevolg van de tekortkoming, gegeven de feiten die zij kende of die zij had behoren te kennen. 4.30. Pharma Dynamic heeft in louter algemene termen gesteld dat zij de gestelde schade niet kon voorzien en zij heeft daarbij haar stellingen onvoldoende concreet uitgewerkt en onvoldoende toegesneden op de door gevalsvergelijking te begroten schade. Voor zover tot het verweer bepaalde concrete schadeposten zijn weersproken, wordt als volgt overwogen. 4.31. De ontbinding van de overeenkomst brengt met zich dat Pharma Dynamic de koopprijs moet terugbetalen (art. 84 lid 1 WKV), vermeerderd met wettelijke rente gerekend van de dagen waarop betaling van die koopprijs heeft plaatsgevonden. Uit art. 81 lid 2 WVK volgt dat er bovendien een ongedaanmakingsverplichting is ontstaan op het moment van de buitengerechtelijke ontbinding. Die brengt met zich dat Pharma Dynamic de naalden moet terugnemen. De kosten die Impharm heeft gemaakt voor vervoer en opslag komen voor rekening van Pharma Dynamic. Die kosten zou Impharm immers niet hebben gemaakt als Pharma Dynamic haar verplichtingen onberispelijk zou zijn nagekomen. Hieraan doet niet af dat Impharm bij een onberispelijke nakoming ook kosten zou hebben gemaakt. Die kosten hadden haar profijt gebracht, in tegenstelling tot de kosten die zij nu heeft moeten maken. De kosten van juridisch advies, gemaakt voorafgaand aan deze procedure, had Impharm ook niet gemaakt als Pharma Dynamic een behoorlijke prestatie had geleverd. Impharm heeft die kosten gemaakt en in redelijkheid ook moeten maken, gelet op de aard en complexiteit van het geschil, de omvang van het risico dat zou kunnen ontstaan bij het verhandelen van de naalden doordat merkrechten van derden zouden kunnen worden geschonden, en het risico dat wet en daarop gebaseerde regelgeving zou kunnen worden overtreden door het verhandelen van naalden waarvan de steriliteit niet kon worden gegarandeerd. De omvang van de kosten acht de rechtbank ook redelijk, gelet op de betrokken belangen en de specialistische kennis die is vereist om vorenbedoelde risico's in kaart te kunnen brengen.

Pharma Dynamic heeft het bovendien over zichzelf afgeroepen dat die kosten zijn gemaakt. De kosten hadden niet hoeven te worden gemaakt wanneer Pharma Dynamic informatie zou hebben gegeven over de herkomst van de naalden. De kosten van juridische bijstand maken deel uit van de te vergoeden schade. 4.32. De rechtbank zal met inachtneming van de voorgaande uitgangspunten de schade van Impharm willen begroten. De rechtbank acht zich daartoe echter niet volledig in staat. Daarvoor is het navolgende redengevend. 4.33. Impharm heeft haar vordering zo ingericht dat zij veroordeling van Pharma Dynamic vordert tot betaling van in het petitum concreet genoemde bedragen, maar ook van niet concreet genoemde bedragen. Daartoe is in het petitum opgenomen, voor zover hier van belang: + P.M. ter vergoeding van de schade die Impharm heeft geleden, lijdt en nog zal lijden ten gevolge van de tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door Pharma Dynamic en de ontbinding van voornoemde overeenkomst, (…). 4.34. De toevoeging ziet op schade waarvan Impharm wel stelt dat zij die lijdt of mogelijk komt te lijden, maar die verder in het petitum niet toereikend concreet is gemaakt om te kunnen worden toegewezen. 4.35. Impharm vordert verder vergoeding van wettelijke rente over uiteenlopende bedragen die in totaal een hoger beloop hebben dan de concrete bedragen waarvan zij vergoeding vordert. In zoverre heeft Impharm haar vordering onvoldoende begrijpelijk onderbouwd om te kunnen worden toegewezen. 4.36. Voor zover vergoeding van wettelijke handelsrente in de zin van art. 6:119a BW is gevorderd, zal de vordering moeten worden afgewezen. Art. 6:119a BW is ingevoerd om Richtlijn nr. 2000/35/EG van 29 juni 2000 betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties (PbEG L 200/35 van 4 augustus 2000) in onze nationale wetgeving in te voeren. De richtlijn heeft betrekking op de niet-nakoming van een verbintenis tot betaling van een geldsom die voortvloeit uit een handelsovereenkomst. De bepaling is gewijzigd bij Wet van 13 december 2012 tot wijziging van Boek 6 BW en enkele andere wetten in verband met de implementatie van Richtlijn 2011/7/EU van het Europees Parlement en de Raad van 23 februari 2011 betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties (PbEU L 48/1), Stb. 2012, 647. D. De wijziging betreft geen wijziging op het hiervoor genoemde uitgangspunt. De verplichting tot schadevergoeding van Pharma Dynamic wegens ontbinding van de koopovereenkomst, betreft geen verbintenis tot betaling van een geldsom die voortvloeit uit een handelsovereenkomst waarop laatstgenoemde richtlijn en daarom ook art. 6:119a BW betrekking heeft. Toewijsbaar is daarom niet de wettelijke handelsrente in de zin van art. 6:119a BW, maar (steeds) de wettelijke rente in de zin van art. 6:119 BW die verschuldigd is bij alle andere geldverbintenissen waarbij de overheid geen debiteur is. 4.37. Gelet op het voorgaande acht de rechtbank thans toewijsbaar in hoofdsom € 73.358,60 vermeerderd met de wettelijke rente in de zin van art. 6:119 BW. Deze rente is in ieder geval toewijsbaar met ingang van de dag van de dagvaarding en zal in zoverre worden toegewezen. Ook zal worden toegewezen de gevorderde vergoeding van juridische kosten ter grootte van € 14.305,37 vermeerderd met de wettelijke rente in de zin van art. 6:119 BW over dat bedrag vanaf de datum waarop Impharm onweersproken heeft gesteld dat Pharma Dynamic in verzuim is gekomen, te weten 6 maart 2015. 4.38. Voor het overige acht de rechtbank zich thans niet in staat vast te stellen en te begroten of en zo ja in welke mate Impharm schade heeft geleden die met toekenning van deze bedragen niet wordt vergoed. Op grond van de door Impharm betrokken stellingen is de mogelijkheid dat meer en andere schade is geleden wel aannemelijk geworden. 4.39. Artikel 612 Rv bepaalt dat de rechter die een veroordeling tot schadevergoeding uitspreekt de schade in het vonnis begroot, voor zover hem dit mogelijk is. Indien begroting in het vonnis niet mogelijk is, zoals in deze zaak, spreekt hij een veroordeling uit tot schadevergoeding op te maken bij staat. Uit de rechtspraak blijkt dat voor een veroordeling tot vergoeding van schade op te maken bij staat voldoende is dat de mogelijkheid dat schade als gevolg van het toerekenbaar tekortschieten of onrechtmatige daad is geleden aannemelijk is gemaakt (vgl.: HR 27 november 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2789; HR 27 november 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2793 en HR 8 april 2006, ECLI:NL:HR:2005:AR7435). De rechtbank zal voor de begroting van de mogelijke verdere schade van Impharm de zaak daarom naar de schadestaat verwijzen. 4.40. De rechtbank zal Pharma Dynamic ook veroordelen om op straffe van de hierna te bepalen en ambtshalve te maximeren dwangsom, de aan Impharm geleverde naalden terug te nemen. 4.41. De gevorderde vergoeding van de door Impharm gemaakte beslagkosten is op de wet gegrond en zal worden toegewezen tot het gevorderde bedrag. 4.42. Pharma Dynamic zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Impharm worden begroot op: - dagvaarding € 94,19 - griffierecht 1.909,00 - salaris advocaat 2.235,00 (2,5 punt × tarief € 894,00) Totaal € 4.238,19