ECLI:NL:RBNNE:2016:5866

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Afdeling Privaatrecht Locatie Leeuwarden zaak-/rolnummer: 5469270 \ CV EXPL 16-12193 vonnis van de kantonrechter ex art. 254 lid 5 Rv d.d. 7 december 2016 inzake [A] , wonende te [woonplaats] , eiser, gemachtigde: mr. D. Maat, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X] BEHEER B.V., tevens handelend onder de naam FRIESCHE JACHTCENTRALE [vestigingsplaats], gevestigd te [vestigingsplaats] , gedaagde, gemachtigde: mr. J. Pieters, Partijen zullen hierna [A] en [X] worden genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 2 november 2016; - de mondelinge behandeling van 23 november 2016 en de ter gelegenheid daarvan overgelegde producties. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. In deze procedure kan van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan. 2.2. Tussen [A] als lastgever en [X] als lasthebber is op 10 juli 2011 een lastgevingsovereenkomst tot stand gekomen, op grond waarvan [X] zich jegens [A] heeft verbonden om het aan [A] in eigendom toebehorende zeilschip de Tomeduru, van het type LM met bouwjaar 1975, in eigen naam voor [A] te verkopen. 2.3. De lastgevingsovereenkomst is neergelegd in een door beide partijen ondertekende verkoop-opdrachtbevestiging. Hierin staat onder meer vermeld dat [X] het schip zal verkopen tegen een minimale door [A] te ontvangen (netto) koopsom van € 22.500,-. Het meerdere heeft te gelden als vergoeding voor [X] bij de verkoop en levering van het schip. In de verkoop-opdrachtbevestiging staat voorts vermeld dat [A] , kort gezegd, geen aanvullende kosten aan [X] is verschuldigd, zoals de kosten van ligging, adverteren en verkoopbehandeling. 2.4. In 2012 en 2015 heeft [A] de werf van [X] bezocht. Bij die gelegenheden lag het schip van [A] daar onverkocht aangemeerd. 2.5. Op 11 augustus 2016 heeft [A] de werf van [X] opnieuw bezocht. [A] heeft het schip toen niet aangetroffen. Navraag bij de bestuurder van [X] , de heer [X] (hierna: [X] sr.), leerde dat het schip in februari 2016 zou zijn verkocht. Door [X] sr. werd toegezegd dat een en ander nader zou worden uitgezocht en aan [A] zou worden teruggekoppeld. 2.6. In verband met het uitblijven van die terugkoppeling heeft [A] op 17 augustus 2016 aan [X] gemaild: "(…) Ik was zeer verrast dat mijn LM niet in de haven lag toen ik donderdag j.l. in Heeg kwam. Volgens senior was hij in februari al verkocht, en ik zou gebeld zijn. In al die jaren dat de boot er lag ben ik nooit benaderd door U. Ook niet om over de prijs te praten, terwijl in ons contract staat uiterste prijs € 22.500,- Ook staat er in dat verkoopprijzen in overleg tussen de eigenaar-opdrachtgever worden bepaald. Met mij is nooit overlegd, zoiets zou ik dan ook vastleggen in de mail of een ander document. Ik heb gevraagd om de communicatie nu via de mail te doen, ik heb helaas nog niets van u gehoord hoe de verdere afhandeling nu is. Ik hoop spoedig een mail van u te ontvangen. (…)." 2.7. Nadat een reactie van [X] uitbleef, heeft [A] zich gewend tot zijn rechtsbijstandsverzekeraar en de zaak uit handen gegeven aan zijn advocaat. 2.8. Bij brief van 23 september 2016 heeft de advocaat van [A] [X] per aangetekende post en per e-mail gesommeerd tot betaling van het bedrag van € 22.500,-, onder aanzegging van buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen zou worden betaald. 2.9. Bij brief van 23 september 2016 heeft [X] sr. aan [A] geschreven: "(…) Bijzonderheden aan Uw Schip was, de bijna nieuwe motor, Teakdek, en de sail tainer. Nadelen, daarentegen, was het sleetse, gedateerde interieur, staat v/h Teakdek, en wat achteraf bleek, lekkage onder in het schip. Vooral het interieur was een struikelblok. Vooral de 1ste echt serieuze gegadigde, Juli 2014, kwam pas a/h licht, dat de mast zo goed als niet strijkbaar was en de zeil-voorlijk geleider defect, wat niet echt op te lossen was door gebrek aan vervangingsmateriaal hiervoor. De verkoop knapte hier echt op af. Dit waren echt verborgen gebreken die u niet gemeld had op het inbrengformulier (…). U was ernstig ziek en bent hier enkele keren geweest, en ik heb wel degelijk gebeld over de prijs met U, maar deze cruciale gebreken waren mij toen nog niet bekend. We zaten inmiddels al i/d crisis en waren al bijna 3-jaar bezig (…) op een inmiddels veel te hoge verkoopprijs. U bent toen gezakt naar € 18.500,- wat toen ook nog veel te hoog was (…)." 2.10. Voorts staat in voornoemde brief vermeld dat het schip uiteindelijk door middel van een inruilconstructie is verkocht tegen een totale verkoopprijs van € 13.000,-, waarvan na aftrek van kosten een bedrag van € 10.935,- aan [A] zou toekomen. 2.11. In reactie daarop heeft de advocaat van [A] bij brief van 3 oktober 2016 aan [X] geschreven dat [A] met klem betwist dat het schip gebreken vertoonde, dat [A] niet in prijs is gezakt en dat daarover ook geen contact met hem is opgenomen, alsmede dat voor verrekening van kosten geen plaats is. Voorts wordt betaling gevorderd van het onbetwiste deel van de vordering, namelijk € 10.935,-, en wordt voorgesteld om in overleg te treden over een betalingsregeling voor het restant. 2.12. [X] is, ondanks herhaald verzoek en sommatie, niet tot betaling overgegaan. 2.13. Bij e-mailbericht van 10 november 2011 (in het bericht gedateerd op 5 oktober 2016) heeft [X] aan de advocaat van [A] geschreven dat door hem wel erg gemakkelijk over het begrip verborgen gebreken wordt heengestapt, dat de mast niet strijkbaar was en ook niet te repareren was, dat de lekkage niet is gemeld, maar door [X] zelf kon worden opgelost en dat [A] door de verborgen gebreken de hele verkoop op zijn kop heeft gezet en met een veel te hoge prijs is begonnen. Verder heeft [X] geschreven dat daardoor onnodig veel tijd en geld is besteed aan onderhoud en het schoon houden van het schip. 3De vordering 3.1. [A] vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: a. [X] veroordeelt tot betaling van het bedrag van € 23.500,-, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over de hoofdsom ad € 22.500,- vanaf 15 februari 2016, of althans vanaf de datum van verkoop van het schip, subsidiair vanaf 5 oktober 2016, meer subsidiair vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening, tot een maximum van € 25.000,-; b. [X] veroordeelt in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 3.2. [X] voert verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4De standpunten van partijen en de beoordeling daarvan 4.1. Tussen partijen is in de kern genomen in geschil of [X] aan [A] een bedrag van € 22.500,- netto dient te voldoen uit hoofde van de tussen partijen gesloten lastgevingsovereenkomst. Ten aanzien van de in dit verband tussen partijen opgekomen geschilpunten overweegt de voorzieningenrechter als volgt. 4.2. Als meest verstrekkende verweer heeft [X] het door [A] gestelde spoedeisend belang bij zijn vordering in kort geding betwist. In dit verband heeft [A] , verkort weergegeven, gesteld dat hij, nadat hij werkloos was geworden, het schip in de verkoop heeft gezet. Eind 2012 heeft [A] een drietal heupoperaties ondergaan en nadien heeft hij nog een longembolie gekregen. [A] stelt dat hij de opbrengst van het schip daarom goed kan gebruiken. Voorts stelt [A] dat [X] niet heeft gereageerd op de verzoeken om betaling, terwijl een deel van de vordering wordt erkend. Inmiddels is [A] door twee andere gedupeerden van [X] benaderd, die ook geen betaling van [X] hebben ontvangen. Deze gedupeerden hebben een bodemprocedure tegen [X] aanhangig gemaakt.

5.1. veroordeelt [X] tot betaling van een bedrag van € 23.500,- (hoofdsom + € 1.000,- aan buitengerechtelijke incassokosten), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de hoofdsom ad € 22.500,- vanaf 7 oktober 2016 tot aan de dag van volledige betaling; 5.2. veroordeelt [X] in de proceskosten, aan de zijde van [A] tot op heden vastgesteld op € 1.273,37, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.4. wijst het meer of anders gevorderde af. Aldus gewezen door mr. J.A. Werkema, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 december 2016 in tegenwoordigheid van mr. A. Hut, griffier. c 429/ah

Volgens [A] heeft hij goede gronden om te vrezen dat hij achter het net vist, indien hij eerst een bodemprocedure moet afwachten. 4.3. [X] betwist dat [A] een spoedeisend belang heeft bij zijn vordering in kort geding en voert daartoe aan, samengevat weergegeven, dat van financiële problemen bij [A] geen sprake is. Ook de omstandigheid dat er nog niet is betaald is niet relevant, omdat [X] pas wil betalen nadat partijen definitieve overeenstemming hebben bereikt over het geschil, tegen finale kwijting. De verwijzing naar de twee andere lopende procedures maakt het belang van [A] evenmin spoedeisend. Dit zijn de enige procedures die tegen [X] aanhangig zijn gemaakt. Voorts wordt door [X] nog gewezen op het restitutierisico. 4.4. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De voorzieningenrechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de voorzieningenrechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening (vgl. HR 28 mei 2004, NJ 2004, 602 en ECLI:NL:GHARL:2013:7768). 4.5. De voorzieningenrechter is van oordeel dat [A] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij een spoedeisend (financieel) belang heeft bij de door hem ingestelde vordering in kort geding. Onweersproken is door [A] gesteld dat hij het schip heeft verkocht vanwege het feit dat hij werkloos is geworden. Ook is niet in geschil dat [A] nadien uiteenlopende gezondheidsproblemen heeft gehad, zodat de voorzieningenrechter de verklaring van [A] ter terechtzitting dat hij het geld goed kan gebruiken voldoende aannemelijk acht. Voorts acht de voorzieningenrechter van belang dat [A] , nadat hem bekend was geworden dat het schip door [X] was verkocht, voortvarend te werk is gegaan en heeft getracht betaling van zijn vordering te verkrijgen. Daartegenover staat dat [X] vanaf het moment van verkoop van het schip een passieve houding heeft aangenomen. Hij heeft niet kenbaar gemaakt dat het schip al in februari 2016 zou zijn verkocht en heeft pas op de verzoeken van [A] gereageerd, nadat [A] de zaak uit handen had gegeven aan zijn advocaat. Voorts is [X] , ondanks herhaald verzoek en sommatie, niet tot betaling van het erkende bedrag van € 10.935,- overgegaan. Het eerst ter terechtzitting gedane beroep op opschorting van de betaling in afwachting van definitieve overeenstemming over het door [X] te betalen bedrag tegen finale kwijting kan [X] in dit verband niet baten. Het voorgaande levert geen juridische grond op voor opschorting van de verplichting tot betaling. Onder voornoemde omstandigheden kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet van [A] worden gevergd dat hij nog langer moet wachten op betaling van de aan hem toekomende bedragen door het aanspannen van een bodemprocedure, waarbij meeweegt dat niet is uitgesloten dat de vordering dan niet meer is te verhalen. Voor zover de bodemrechter zal oordelen dat het niet erkende deel van de vordering van [A] moet worden terugbetaald, is de voorzieningenrechter niet gebleken dat [A] daartoe niet in staat zal zijn. De voorzieningenrechter ziet in het aangevoerde restitutierisico dan ook geen aanleiding om de gevraagde voorziening te weigeren. 4.6. In geschil is voorts of de door [A] gestelde hoogte van zijn vordering op [X] voldoende aannemelijk is geworden. [A] stelt daartoe, verkort weergegeven, dat [X] uit hoofde van de lastgevingsovereenkomst gehouden is tot betaling van een bedrag van € 22.500,-. [X] betwist dit en voert daartoe aan, samengevat weergegeven, dat partijen hebben afgesproken dat het schip geen verborgen gebreken zou vertonen en dat in 2014 is gebleken dat daarvan toch sprake was. De zeilmast bleek niet strijkbaar te zijn en het teakhouten dek verkeerde in slechte staat. Ook was er sprake van lekkage in het schip. De eerste koper is daarom afgehaakt waarna partijen telefonisch een verlaging van het verkoopbedrag van € 18.500,- zijn overeengekomen, aldus [X] . Ook na verlaging van de koopsom is verkoop niet mogelijk gebleken, waarna telefonisch contact is opgenomen over de mogelijkheid van een inruilconstructie. [X] sr., [X] jr. en een verkoopmedewerker van [X] kunnen verklaren dat hierover telefonisch contact is opgenomen met [A] . Ook is volgens [X] met [A] overleg gevoerd over betaling van de reparatiekosten van het schip. Dit zijn aanvullende kosten die wel degelijk voor vergoeding in aanmerking komen, aldus [X] . 4.7. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat het schip van [A] door [X] is verkocht, zodat [X] op grond van de lastgevingsovereenkomst in beginsel gehouden is een bedrag van € 22.500,- aan [A] te voldoen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft [X] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat partijen tussentijds een verlaging van de koopsom van € 22.500,- naar € 18.500,- zijn overeengekomen en dat partijen vervolgens hebben afgesproken dat het schip wegens vermeende gebreken voor een nog lager bedrag mocht worden verkocht. Hierbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat niet is gebleken dat de door [X] aangevoerde instemming van [A] met een verlaging van de koopprijs schriftelijk door [X] is vastgelegd, terwijl dit wel op de weg van [X] had gelegen als professionele verkoper van het schip. Dit brengt met zich dat, daargelaten de vraag of een verlaging van de koopprijs telefonisch met [A] is besproken, de thans ontstane onduidelijkheid over de omvang van het bedrag dat [A] toekomt bij verkoop van het schip, voorshands voor rekening en risico van [X] dient te komen. Onduidelijk is voorts voor welk bedrag het schip uiteindelijk is verkocht. Een schriftelijke onderbouwing van de door [X] genoemde opbrengst van € 13.000,- ontbreekt. De voorzieningenrechter neemt daarom het in de lastgevingsovereenkomst overeengekomen bedrag van € 22.500,- tot uitgangspunt. 4.8. Voor zover [X] meent dat hij niet gehouden is om het bedrag van € 22.500,- te betalen in verband met verborgen gebreken, slaagt dit verweer evenmin. Zoals hiervoor al is overwogen is niet gebleken dat [X] op grond hiervan gerechtigd was de koopprijs te verlagen. Voorts blijkt uit de door [A] overgelegde kopie van de verkoop-opdrachtbevestiging van 10 juli 2011 dat [A] het daarin opgenomen hokje "Mast strijkbaar" niet heeft ingevuld, zodat [X] hiervan bij het sluiten van de overeenkomst op de hoogte was. Ook was [X] bij het sluiten van de overeenkomst op de hoogte van de staat van het teakhouten dek van het schip dan wel van de staat van het interieur. Ten aanzien van de beweerdelijke lekkageproblemen van het schip is gemotiveerd door [A] betwist dat daarvan sprake is geweest. In dit verband is voorts onweersproken door [A] gesteld dat [X] hierover nimmer contact met hem heeft opgenomen, terwijl hij goed verzekerd was voor dit soort problemen, zodat [A] de schade zelf had kunnen herstellen. Het voorgaande brengt met zich dat niet aannemelijk is geworden dat er sprake is geweest van verborgen gebreken, dan wel van aanvullende reparatiekosten die met de overeengekomen koopprijs mogen worden verrekend. De aannemelijkheid van toewijzing van de vordering van € 22.500,- in een bodemprocedure is daarmee voorshands voldoende komen vast te staan. 4.9. Gelet op het feit dat de hoofdvordering voldoende spoedeisend is, mag worden aangenomen dat de ingestelde nevenvorderingen ter zake rente en buitengerechtelijke incassokosten ook voldoende spoedeisend zijn (vgl. HR 15 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA1522).