ECLI:NL:RBNNE:2016:1334

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Afdeling privaatrecht Locatie Leeuwarden Uitspraak: 19 februari 2016 Zaak- en rekestnummers: 142995 RK 15/647 en 143010 RK 15/648 Faillissementsnummers: C/17/15/121 en C/17/15/122 van de rechtbank te Leeuwarden, enkelvoudige handelskamer, op het verzet ex artikel 10 Faillissementswet in de zaak van: Mr. C. GEFFROY, kantoorhoudende te Heerenveen, advocaat: mr. Y.H. Talstra, opposant, hierna te noemen: mr. Geffroy; tegen de besloten vennootschap [schuldenaar 1] , gevestigd te [adres schuldenaar 1] , ingeschreven bij de Kamer van Koophandel onder nummer [inschrijvingsnummer] ; en de besloten vennootschap [schuldenaar 2] , gevestigd te [adres schuldenaar 2] , ingeschreven bij de Kamer van Koophandel onder nummer [inschrijvingsnummer] , geopposeerden, hierna gezamenlijk te noemen: schuldenaren.

1.1. Op 15 juli 2015 is ter griffie van de rechtbank binnengekomen een verzetschrift waarbij mr. Geffroy in verzet is gekomen tegen de op 7 juli 2015 uitgesproken faillissementen van schuldenaren, strekkende tot vernietiging van deze faillissementen. 1.2. De mondelinge behandeling van het verzet heeft plaatsgevonden op 30 juli 2015, alwaar zijn verschenen: -mr. C. Geffroy, tevens curator in bovengenoemde faillissementen; -mr. Y.H. Talstra, advocaat; - [A] , bestuurder van schuldenaren; - [B] , bestuurder van schuldenaren. 1.3. Ter terechtzitting is de beslissing op het verzet aangehouden in afwachting van de beantwoording van de op 11 mei 2015 door de rechtbank Overijssel aan de Hoge Raad voorgelegde prejudiciële vragen in de zaak C/08/15/213 F (ECLI:NL:RBOVE:2015:2323). 1.4. Mr. Geffroy heeft, nadat de rechtbank hem en schuldenaren hiertoe in de gelegenheid heeft gesteld, zich bij verweerschrift en begeleidende brief van 4 februari 2016 (hierna: verweerschrift) uitgelaten over de beantwoording van de prejudiciële vragen door de Hoge Raad op 18 december 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3636). Schuldenaren hebben van deze gelegenheid geen gebruik gemaakt. 1.5. Vervolgens is uitspraak bepaald op heden. 2Standpunt van partijen Gronden van verzet door mr. Geffroy 2.1. Bij verzetschrift is mr. Geffroy in zijn hoedanigheid van curator (q.q.) in bovengenoemde faillissementen, als belanghebbende ex artikel 10 Faillissementswet (Fw) in verzet gekomen tegen de faillissementsuitspraken van schuldenaren. Mr. Geffroy heeft naar aanleiding van voornoemd arrest van de Hoge Raad van 18 december 2015 nadien de rechtbank bij verweerschrift verzocht om op grond van artikel 271 juncto 282 lid 1 juncto lid 4 Rv, uit eigen hoofde (pro se) als belanghebbende te worden toegelaten. 2.2. Voorts heeft mr. Geffroy -samengevat- het volgende aan zijn verzet ten grondslag gelegd. Ten tijde van de faillissementsuitspraken verkeerden schuldenaren in de toestand dat zij waren opgehouden te betalen en voldeden zij daarmee aan de formele vereisten van artikel 1 lid 1 Fw. Na het uitspreken van bovengenoemde faillissementen hebben de (middellijk) bestuurders [B] en [A] vrijwel direct aangegeven dat schuldenaren over geen enkel actief beschikken. Al vanaf 2012 zijn de activiteiten in de uitzendbranche en detachering gestaakt waarna de laatste activa te gelde zijn gemaakt zonder nog enige generering van omzet. Daarbij is volgens mr. Geffroy een mogelijke vordering op de (middellijk) bestuurders en/of (middellijk) aandeelhouders niet verhaalbaar en lijkt geen enkele schuldeiser belang te hebben bij de faillissementen van schuldenaren. Zelfs schuldeiser Rabobank heeft aangegeven te willen meewerken aan (turbo) liquidatie. Volgens mr. Geffroy hadden [B] en [A] niet kunnen komen tot de uitoefening van de bevoegdheid tot de eigen aangiften van faillietverklaring van schuldenaren en hadden ze tot (turbo) liquidatie of vereffening van de besloten vennootschappen buiten faillissement over moeten gaan. Om verstoken te blijven van onverhaalbare salariskosten heeft mr. Geffroy op grond van artikel 10 lid 1 Fw als belanghebbende het recht om verzet in te stellen tegen bovengenoemde faillissementsuitspraken nu er volgens hem sprake is van misbruik van bevoegdheid. 2.3. Ter terechtzitting van 30 juli 2015 heeft mr. Geffroy voorts aangegeven onderhavig verzet te hebben ingesteld vanwege de bijzondere omstandigheden en de discussie die op dit moment in de literatuur en jurisprudentie wordt gevoerd over het onderwerp misbruik van bevoegdheid bij eigen aangifte tot faillietverklaring. Gelet hierop heeft mr. Geffroy aangegeven af te zullen zien van de incasso van de uit deze procedure eventuele voortvloeiende (proces)kostenveroordeling. Niettemin verzoekt hij wel dat de rechtbank een oordeel zal geven over de toewijsbaarheid van de faillissementskosten, de proceskosten en het salaris inclusief verschotten en BTW van de curator ter hoogte van [salaris curator] ten laste van bestuurders [B] en [A] van schuldenaren. Standpunt van schuldenaren 2.4. [B] en [A] hebben ter terechtzitting -samengevat- het volgende aangevoerd. De reden voor de faillissementsaanvragen van schuldenaren door [B] en [A] lag hierin dat de Rabobank hierom had verzocht en druk uitoefende. [B] en [A] wensen in de nabije toekomst een beroep te doen op de wettelijke schuldsaneringsregeling gelet op de hoge privé schulden en de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de zakelijke schulden bij de Rabobank en wilden daarom de Rabobank ter wille zijn. Dat de Rabobank volgens de curator toch blijkt mee te willen werken aan (turbo) liquidatie verbaast hen. [B] en [A] hebben destijds naar beste weten gehandeld, maar hadden een en ander ook liever buiten faillissement afgewikkeld.

3.1. De rechtbank zal eerst de vraag beantwoorden of mr. Geffroy als belanghebbende in de zin van artikel 10 lid 1 Fw kan worden aangemerkt en daardoor in onderhavig verzet kan worden ontvangen. De hierbij van belang zijnde overweging uit voornoemd arrest van de Hoge Raad van 18 december 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3636) luidt als volgt: "(…) De curator wordt als gevolg van zijn benoeming -die hij niet kan aanvechten- geconfronteerd met de situatie dat hij een wettelijke verplichting heeft tot het verrichten van werkzaamheden, die tot een aanzienlijke omvang kunnen oplopen, ook als uiteindelijk toepassing wordt gegeven aan artikel 16 lid 1 Fw, en wel zonder dat hij enig uitzicht heeft op een beloning of zelfs maar vergoeding van de te maken kosten. Hij is bovendien vanaf het moment dat hij is benoemd en met zijn werkzaamheden een aanvang heeft gemaakt, als boedelcrediteur aan te merken, waarmee hij in een rechtsbetrekking tot de schuldenaar komt te staan. (…)" Voorts oordeelt de Hoge Raad dat het in haar arrest geschetste belang van de curator diens persoonlijk belang (pro se) betreft en niet de positie van de curator in zijn hoedanigheid (q.q.). 3.2. Mr. Geffroy heeft bij verweerschrift verzocht om in tegenstelling tot zijn eerdere verzoek bij verzetschrift in hoedanigheid van curator (q.q.), op grond van artikel 271 juncto 282 lid 1 juncto lid 4 Rv, uit eigen hoofde (pro se) als belanghebbende te mogen worden toegelaten. Nu een toelating van mr. Geffroy uit eigen hoofde naar het oordeel van de rechtbank inhoudelijk geen verandering aan diens oorspronkelijk verzoek of gronden betreft en schuldenaren niet benadeeld worden in hun belang door de verzochte wijziging, zal mr. Geffroy gelet op voornoemde overweging uit het arrest van de Hoge Raad uit eigen hoofde als belanghebbende in de zin van artikel 10 lid 1 Fw worden aangemerkt en daarom ontvankelijk worden geacht in zijn verzoek tot verzet ex artikel 10 lid 1 Fw. 3.3. Gelet op voornoemd arrest van de Hoge Raad komt onderhavig verzet naar het oordeel van de rechtbank voor gegrondverklaring in aanmerking. Uit onderzoek van de curator is gebleken dat schuldenaren (nagenoeg) geen activa bezitten. Voorts heeft de curator geconstateerd dat er geen aanleiding bestaat voor de verwachting dat in de faillissementen nog activa, bijvoorbeeld door toepassing van artikel 42 Fw of artikel 2:9 BW, gegeneerd zullen kunnen worden. Naar het oordeel van de rechtbank wordt de curator daardoor gedwongen werkzaamheden te verrichten zonder dat hij verhaal zal kunnen vinden voor zijn te zijner tijd door de rechtbank vast te stellen salaris. 3.4. Ingevolge artikel 15 lid 3 Fw stelt de rechtbank de faillissementskosten en het salaris van de curator vast. De rechtbank stelt het curatorensalaris vast op [salaris curator] en de proceskosten op € 570,00 (2 x griffierecht à € 285,00). Van overige faillissementskosten is de rechtbank niet gebleken. Ten aanzien van de toewijsbaarheid van de kosten oordeelt de rechtbank als volgt. Mr. Geffroy is niet ontvankelijk in zijn vordering waar deze ziet op een veroordeling van [B] en [A] in de kosten omdat zij in hun hoedanigheid van bestuurder geen partij zijn in de onderhavige procedure. Dat volgt ook uit hetgeen de Hoge Raad in voormeld arrest van 18 december 2015 heeft overwogen, te weten: ‘(…) dat het belang van de curator bij het doen van verzet niet is gelegen in de mogelijkheid dat de faillissementskosten en zijn salaris door de rechter ten laste worden gebracht van de bestuurder van de rechtspersoon, aangezien niet de bestuurder, maar de rechtspersoon zelf degene is die de faillietverklaring heeft aangevraagd, als bedoeld in art. 15 lid 3 Fw.’ Op de voet van artikel 15 lid 3 Fw kan de rechtbank schuldenaren wel veroordelen in de faillissementskosten, het salaris van de curator en de proceskosten. Gelet op hetgeen de Hoge Raad in voormeld arrest heeft overwogen, kan daartoe aanleiding zijn in de onderhavige situatie omdat sprake kan zijn van misbruik van recht. Gelet echter op hetgeen namens schuldenaren in dit verband – onweersproken – is aangevoerd, namelijk dat het faillissement op instigatie en onder druk van de bank is aangevraagd, ziet de rechtbank onvoldoende aanleiding voor een dergelijke veroordeling.

De rechtbank: 4.1. verklaart het verzet gegrond; 4.2. vernietigt de vonnissen van deze rechtbank van 7 juli 2015, waarbij [schuldenaar 1] en [schuldenaar 2] , in staat van faillissement zijn verklaard; 4.3. verklaart mr. Geffroy niet ontvankelijk ten aanzien van de vordering tot veroordeling in de kosten (faillissementskosten, salaris van de curator en de proceskosten) voor zover betrekking hebbend op bestuurders [B] en [A] ; 4.4. stelt het salaris van de curator vast op [salaris curator] ; 4.5. wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. S.B. van Baalen, rechter, en bij afwezigheid uitgesproken door mr. R. Giltay, rechter, ter openbare terechtzitting van 19 februari 2016 in tegenwoordigheid van de griffier.