ECLI:NL:PHR:2015:2336

Mr. Hoeksma, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van R.M. Trade B.V. tegen R.M. Trade B.V. 1De prejudiciële vragen 1.1 De rechtbank Overijssel heeft bij beschikking van 11 mei 2015 (ECLI:NL:RBOVE:2015:2323) prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad. De vragen gaan over het instellen van verzet door faillissementscuratoren tegen een faillissementsuitspraak op de grond dat de gefailleerde geen baten heeft. 1.2 De prejudiciële vragen luiden: 1. Kan de curator q.q. worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van artikel 10 lid 1 Fw? 2. Kan de curator q.q. gelet op zijn neutrale en onafhankelijke rol in verzet komen tegen een faillissementsvonnis waarbij hij constateert dat er geen actief is of actief valt te verwachten?

2.1 Voordat ik inga op deze vragen, geef ik een kort overzicht van de feiten en het procesverloop in dit geding. Ik ontleen deze gegevens aan de beschikking van de rechtbank Overijssel. 2.2 Op 8 april 2015 is op eigen aangifte van de bestuurder (en enig aandeelhouder), de heer R.B. Meijer (hierna: de bestuurder), het faillissement van R.M. Trade B.V. uitgesproken. Hierbij is mr. E.H. Hoeksma tot curator aangesteld (mr. Hoeksma). 2.3 Bij verzetschrift van 14 april 2015 is mr. Hoeksma in verzet gekomen tegen de faillietverklaring van R.M. Trade B.V. Aan het verzet heeft mr. Hoeksma – verkort weergegeven – het volgende ten grondslag gelegd. Weliswaar is voldaan aan de in de Faillissementswet gestelde eisen voor faillietverklaring, maar in dit geval had bij gebrek aan belang niet tot het aanvragen van het faillissement mogen worden overgegaan. Er zijn immers in het geheel geen baten. De vennootschap had via art. 2:19 BW ontbonden kunnen worden. Te verwachten is dat het faillissement op grond van art. 16 Fw zal worden opgeheven bij gebrek aan baten. De schuldenlast zal alsdan alleen maar zijn toegenomen als gevolg van de werkzaamheden van de curator. De door mr. Hoeksma gemaakte kosten zullen niet vergoed kunnen worden. In deze omstandigheden levert het aanvragen van het faillissement misbruik van faillissementsrecht op. 2.4 Het verzet is behandeld ter terechtzitting van 22 april 2015, waar mr. Hoeksma en de bestuurder hun standpunten hebben toegelicht. 2.5 Bij beschikking van 11 mei 2015 heeft de rechtbank de hierboven (onder 1.2) vermelde prejudiciële vragen gesteld en iedere verdere beslissing aangehouden. De beschikking bevat, voor zover hier relevant, de volgende overwegingen: “2.6 De rechtbank overweegt als volgt. In artikel 10 lid 1 Fw is bepaald dat elke schuldeiser, met uitzondering van hem die de faillietverklaring heeft verzocht, en elke belanghebbende tegen de faillietverklaring recht van verzet heeft gedurende acht dagen na de dag der uitspraak. De vraag die derhalve voorligt is of de curator kan worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van artikel 10 Fw. Een ontkennend antwoord op deze vraag zal tot de conclusie moeten leiden dat de curator niet-ontvankelijk is in het door hem ingestelde verzet. De rechtbank komt dan niet toe aan een verdere inhoudelijke behandeling van de zaak. Een bevestigend antwoord van de vraag zal tot de conclusie moeten leiden dat de rechtbank het verzet verder inhoudelijk zal moeten beoordelen. Het antwoord op voornoemde vraag is van belang voor de beoordeling van talrijke verzetprocedures die in dergelijke gevallen door curatoren kunnen worden ingesteld. 2.7 De lagere rechtspraak is verdeeld over de vraag of de curator kan worden aangemerkt als belanghebbende. Enerzijds wordt in de lagere rechtspraak veelal aangenomen dat de curator wel als belanghebbende kan worden aangemerkt. Het gerechtshof Den Haag heeft in zijn arrest van 18 augustus 2010 (LJN BO4610) het standpunt van de rechtbank Rechtbank Rotterdam van 20 maart 2014 onderschreven dat de curator als belanghebbende kan worden aangemerkt, omdat hij als (potentieel) boedelschuldeiser bij de faillissementsbehandeling is betrokken. Ook onder meer de Rechtbank Den Haag merkt in haar vonnis van 11 maart 2015 de curator aan als belanghebbende. 2.8 Anderzijds rijst - zoals het gerechtshof Den Haag in zijn arrest van 18 augustus 2010 uiteenzet - de vraag of het instellen van verzet tegen een faillietverklaring niet op gespannen voet staat met het onzijdige karakter van de curator in een faillissement. Ook bij de behandeling van het verzet doet zich die spanning voelen; de daar aanwezige curator heeft als opposant de vernietiging van het faillissement als doel voor ogen, terwijl hij tegelijkertijd als curator neutraal over de stand van de boedel zal hebben te rapporteren. Daarbij moet worden geconstateerd dat het verzet doen tegen evident of ogenschijnlijke lege faillissementen niet tot de in artikel 68 Fw omschreven taak van de curator behoort, terwijl voor de curator evenmin beroep tegen zijn aanstelling is opengesteld. Bovendien kan worden gesteld dat de curator op het moment van faillietverklaring nog geen boedelschuldeiser of belanghebbende is. De curator zou dat echter wel kunnen zijn op het moment van de behandeling van het verzet. De vraag is dan ook op welk moment de toets of de curator belanghebbende is dient plaats te vinden.” 2.6 Namens mr. Hoeksma heeft mr. M.E. Bruning, nadat hem uitstel was verleend tot 4 september 2015, schriftelijke opmerkingen ingediend. Bij de totstandkoming van deze schriftelijke opmerkingen zijn mede betrokken de mrs. B.I. Kraaipoel en N.B. Pannevis. 3Bespreking van de prejudiciële vragen Inleiding 3.1 De prejudiciële vragen in deze procedure moeten worden begrepen tegen de achtergrond van het probleem van de “lege boedels”: faillissementen met geen of weinig actief, zodat het salaris van de curator niet of niet geheel kan worden betaald. De rechtspraktijk zoekt, bij gebreke van een adequate (wettelijke) regeling terzake, naar wegen om de gevolgen van dit probleem te verzachten. Het instellen van verzet door een curator tegen het vonnis waarbij hijzelf als curator is aangesteld, is één van die wegen. De rechtspraak en de literatuur over dit onderwerp geven blijk van verschillende standpunten. Deze prejudiciële procedure biedt de Hoge Raad een kans de rechtspraktijk duidelijkheid te verschaffen. Het probleem van de lege boedels 3.2 Faillissementen zonder boedelactief, of met te weinig actief om de faillissementskosten (waaronder het salaris van de curator) te voldoen, worden naar mijn indruk doorgaans na zes tot negen maanden voorgedragen voor opheffing bij gebrek aan baten (art. 16 lid 1 Fw). Bij opheffing worden de faillissementskosten (waaronder het salaris van de curator) ten laste van de schuldenaar gebracht (lid 2). Met dit laatste schiet de curator vaak niets op, omdat de schuldenaar vaak geen verhaal biedt. Dit betekent dat de curator in zulke faillissementen voor zijn werkzaamheden geen vergoeding ontvangt. Het gaat hier bepaald niet om een marginaal verschijnsel. Ongeveer vier op de vijf faillissementen wordt opgeheven bij gebrek aan baten. Daarnaast is uit onderzoek gebleken dat in ongeveer 70% van de faillissementen sprake is van enig salaristekort. De Garantstellingsregeling curatoren 2012 biedt in dit verband geen oplossing, omdat op deze regeling alleen een beroep kan worden gedaan indien de curator vermoedt dat sprake is van – bijvoorbeeld – bestuurdersaansprakelijkheid, en hij daarom (nader) onderzoek wenst te doen of een procedure wenst te voeren. In die gevallen bestaat dus juist wél de verwachting dat er boedelactief kan worden gegenereerd. 3.3 Al lange tijd wordt het probleem van de lege boedels onderkend en bediscussieerd. In de loop der tijd zijn uiteenlopende oplossingsvoorstellen gedaan. Sommige voorstellen zoeken de oplossing in een uitbreiding van de toelatingseisen voor de faillissementsprocedure. Zo opperde in 1974 toenmalig Minister van Justitie Van Agt in de Tweede Kamer dat aan het probleem wellicht tegemoet gekomen kon worden door bij iedere faillissementsaanvraag een depotstelling te verlangen. In een INSOLAD-rapport uit 2008 is voorgesteld om, naar Duits voorbeeld, te gaan werken met een voorlopige curator. Deze zou aanvankelijk alleen een quick scan moeten uitvoeren. Volgt daaruit dat er geen of onvoldoende actief is en er geen vermoedens van bestuurdersaansprakelijkheid zijn, dan zou een faillissement achterwege moeten blijven. In andere voorstellen wordt gepleit voor een systeem waarbij de curator ingeval van een ontoereikende boedel van staatswege een vergoeding ontvangt.

Ik herhaal op deze plaats mijn voorstel voor de beantwoording van de prejudiciële vragen. Omdat de beide vragen sterk samenhangen, stel ik voor de vragen gezamenlijk te beantwoorden. Het antwoord dient mijns inziens als volgt te luiden: De faillissementscurator q.q. die op grond van art. 10 Fw verzet aantekent op grond van de stelling dat de boedel geen of vrijwel geen actief bevat en dat actief ook niet te verwachten valt, kan worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van dat artikel. De neutrale en onafhankelijke rol van de curator verzet zich daartegen niet. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G De rechtbank bedoelt kennelijk te verwijzen naar het vonnis van de rechtbank Den Haag van 11 maart 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:2569, JOR 2015/182 (zie rov. 3.1). In 2011 zijn 5939 van de in totaal 8137 afgeronde faillissementen geëindigd door opheffing (CBS Statline; dit zijn de meest recente cijfers). Zie G. van Dijck e.a., Lege boedels: code rood of vals alarm? Een verkennende empirische studie naar Bredase ervaringen met lege boedels, TvI 2008/33. Zie ook G. van Dijck, Biedt een basisvergoeding soelaas? Empirisch onderzoek naar salaristekorten in faillissement, TvI 2013/3. De regeling en de toelichting daarop zijn gepubliceerd in: Staatscourant 2012, nr. 3973 (1 maart 2012). Kortmann/Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, Wetswijzigingen, 1995, p. 41. Op grond van § 22 (lid 1 sub 3) InsO heeft de “vorläufiger Insolvenzverwalter” mede als taak te onderzoeken of het vermogen van de schuldenaar de “Kosten des Verfahrens” dekt. M.J.M. Franken (red.), Rapport Beloning Curatoren (INSOLAD, 2008), p. 34-38. Zie de Toelichting Voorontwerp Insolventiewet, p. 37-38. Zie over deze werkgroep W.A.H. Melissen en R. Mulder, Beloning curatoren en lege boedels, TvI 2009/32. Dit ondanks de diverse wetgevingsactiviteiten op het gebied van het faillissementsrecht: respectievelijk de voorstellen voor de Wet civielrechtelijk bestuursverbod (34 011), de Wet herziening strafbaarstelling faillissementsfraude (33 994) en de Wet versterking positie curator (34 253). Het laatste wetsvoorstel bevat een nieuw lid 3 van art. 71 Fw, inhoudende dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels kunnen worden gesteld over de financiering van de werkzaamheden van de curator. Het lijkt hier echter vooral te gaan om de extra werkzaamheden die met deze wet worden geïntroduceerd (zie het voorgestelde nieuwe lid 2 van art. 68 Fw). Overigens is niet zeker of en op welke wijze invulling gegeven zal worden aan art. 71 lid 3 Fw nieuw (zie Kamerstukken II, 2014-2015, 34 253, nr. 3, p. 11-12). De zogenoemde “Abweisung mangels Masse”, § 26 InsO. In Engeland wordt in faillissementen een “official receiver” aangesteld (feitelijk een door de overheid betaalde ambtenaar). Als deze vaststelt dat er geen of nauwelijks actief is, dan wordt hij tot curator benoemd. Is er wel voldoende actief, dan wordt een curator benoemd die op de overheidslijst van toegelaten curatoren is geplaatst (ontleend aan M.J.M. Franken (red.), Rapport Beloning Curatoren (INSOLAD, 2008), p. 13). Zie bijv. J. Rosenberg Polak, (Redelijke) beloning van curatoren, TvI 2006/8; R.D. Vriesendorp, Curatoren onder vuur; you can’t always get what you want, TvI 2015/19. Volgens B. Wessels zijn de salaristekorten sinds jaar en dag een bron van zorg en overleg (B. Wessels, Insolventierecht IV, 2015, nr. 4115). Zie over de problematiek van de lege boedels verder nog: B. Wessels, Insolventierecht IV, 2015, nr. 4115; M.O. Kraamwinkel, Efficiënte curator kost minder, maar wat doet hij met een lege boedel?, TvI 2008, 1; R.D. Vriesendorp, Rupsje nooitgenoeg strikes again: naar een overheidscurator of afschaffing van de fiscale preferenties, TvI 2009/29; J. Rosenberg Polak, (Redelijke) beloning van curatoren, TvI 2006/8. Zie bijv. Rb Rotterdam, 21 maart 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:2548, NJF 2014/288; Rb Rotterdam 1 april 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:2522. Men zou kunnen denken dat de formulering van vraag 2 erop duidt dat de rechtbank wel degelijk ook het oog heeft gehad op de wijze waarop het verzet inhoudelijk dient te worden beoordeeld. Mede gezien “de toelichting” op de vragen (zie de rov. 2.6-2.8 van de beschikking van de rechtbank) meen ik echter dat dit niet het geval is. Zie o.a. rov. 2.6: “De vraag die derhalve voorligt is of de curator kan worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van artikel 10 Fw. Een ontkennend antwoord op deze vraag zal tot de conclusie moeten leiden dat de curator niet-ontvankelijk is in het door hem ingestelde verzet. De rechtbank komt dan niet toe aan een verdere inhoudelijke behandeling van de zaak. Een bevestigend antwoord van de vraag zal tot de conclusie moeten leiden dat de rechtbank het verzet verder inhoudelijk zal moeten beoordelen.” De rov. 2.7 en 2.8 duiden er evenmin op dat de rechtbank ook de inhoudelijke behandeling van het verzet aan de orde heeft willen stellen. Hoge Raad 25 oktober 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0387, NJ 1992/149. HR 10 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY8290, NJ 2007/46, rov. 3.4.2. Aldus Hof ’s-Gravenhage 20 mei 1931, NJ 1932 p. 36. Zie bijv. ook B. Wessels, Insolventierecht I (2012), nr. 1422. Zie HR 16 april 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4366, NJ 1982/644. Rb Amsterdam 18 februari 1998, zoals weergegeven in TvI 1998/9 - Nieuwsbrief, p. 73/74. Rb Rotterdam 9 november 1982, ECLI:NL:RBROT:1982:AC1091, NJ 1983/427. Rb Zwolle 28 april 2004, ECLI:NL:RBZWO:2004:AR1250, JOR 2004/254; Rb Rotterdam 29 oktober 2009, ECLI:NL:RBROT:2009:BK7907; Hof ’s-Gravenhage 17 augustus 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BO4610; Rb ’s-Hertogenbosch 4 oktober 2011, ECLI:NL:RBSHE:2011:BT7165, JOR 2012/28; Rb. Rotterdam 13 maart 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BY5739, JOR 2012/374, m.nt. E. Loesberg; Hof ’s-Gravenhage 4 september 2012, JOR 2013/183; Rb Rotterdam 20 maart 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:2052, JOR 2014/195 m.nt. J.H.L. Beckers; Rb. Noord-Nederland 1 mei 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:2306, NJF 2014/287; Rb. Rotterdam 10 februari 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:1570; Rb Den Haag 11 maart 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:2569, JOR 2015/182, m.nt. H.J. School; Rb. Zeeland-West-Brabant 21 mei 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:3321. In deze zin ook B. Wessels (Insolventierecht I, 2012, nr. 1425), die de benadering van de Rb Rotterdam uit 1982 te beperkt acht, en Polak/Pannevis, Insolventierecht (2014), p.49. Rb Rotterdam 13 maart 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BY5739 m.nt. E. Loesberg. Zie bijv. Hof ’s-Gravenhage 4 september 2012, JOR 2013/183 en Rb Rotterdam 10 februari 2015, ECLI:NL:RBROT:2014:1570, RI 2015/71. Zie bijv. Rb Rotterdam 10 februari 2015, ECLI:NL:RBROT:2014:1570, RI 2015/71 en Rb Noord-Nederland 1 mei 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:2306, NJF 2014/287. In dezelfde zin Rb Den Haag 11 maart 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:2569, JOR 2015/182 m.nt. H.J. School, rov. 3.2. Vgl. de annotatie van E. Loesberg, punt 2, bij Rb. Rotterdam 13 maart 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BY5739, in JOR 2012/374. Loesberg wijst op nog een “q.q.-belang”: de curator kan zich als belangenbehartiger van de gezamenlijke schuldeisers verzetten tegen een faillissement dat niet in het belang van de schuldeisers is. Loesberg lijkt er overigens, anders dan ik, vanuit te gaan dat het belang van het curatorsalaris alleen een belang “pro se” is. Kamerstukken II 1924-1925, 306, nr. 3, p. 2. Rb Rotterdam 20 maart 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:2052, JOR 2014/195 m.nt. J.H.L. Beckers; Rb Rotterdam 10 februari 2015, ECLI:NL:RBROT:2014:1570, RI 2015/71. In de genoemde annotatie sluit Beckers zich voorzichtig aan bij het standpunt van de rechtbank: uit de formulering van art. 15 lid 3 Fw zou volgen dat de aangever ook in zijn privévermogen kan worden aangesproken.

Dit geldt bijvoorbeeld voor het Voorontwerp Insolventiewet en het voorstel dat is gedaan door de zogenoemde Werkgroep Lege Boedels. Deze werkgroep heeft voorgesteld voor de afwikkeling van (vrijwel) lege boedels een systeem te introduceren waarin de curator voor twintig uren een basisvergoeding ontvangt. 3.4 De vele rapporten en publicaties ten spijt, een adequate oplossing is er tot op heden niet. Eerlijk gezegd vind ik dit onbegrijpelijk. Curatoren worden enerzijds geacht de lege boedels af te wikkelen, maar anderzijds wordt niet voorzien in een adequate vergoeding van deze werkzaamheden. Het is duidelijk dat dit niet samen gaat. Ik wijs op het Duitse recht, waarin de insolventieprocedure niet wordt geopend indien het vermogen van de schuldenaar niet toereikend is om de “Kosten des Verfahrens” te dekken. In andere landen worden dit soort faillissementen onder verantwoordelijkheid van de staat afgewikkeld, zoals in Engeland. Het Nederlandse recht bevat op dit punt een lacune. Al herhaaldelijk is op de ongewenste gevolgen hiervan gewezen. De wetgever dient dit probleem op te lossen. 3.5 Tegen de achtergrond van het voorgaande, wekt het geen verbazing dat de rechtspraktijk (zowel curatoren als rechtspraak) zoekt naar mogelijkheden om de gevolgen van dit probleem te verzachten. Het argument dat een lege boedel niet in een faillissementsprocedure thuishoort, is niet nieuw. Reeds in de zaak die leidde tot HR 10 mei 1974 (NJ 1975/267) wezen rechtbank en hof de betreffende faillissementsaanvraag af wegens het ontbreken van te executeren vermogen van de schuldenaar. De laatste jaren lijkt dit argument aan een (nieuwe) opmars bezig te zijn. De door de rechtbank Overijssel gestelde vragen 3.6 In de onderhavige zaak is - aanvankelijk - het faillissement wel uitgesproken, maar heeft de curator verzet aangetekend tegen het faillissementsvonnis. Het argument van de curator is dat, nu er geen baten zijn, de eigen aangifte faillissement misbruik van bevoegdheid oplevert, omdat het belang hierbij niet opweegt tegen dat van de curator om verschoond te blijven van onverhaalbare kosten. 3.7 De door de rechtbank Overijssel gestelde prejudiciële vragen gaan niet over de wijze waarop een dergelijk verzet inhoudelijk dient te worden beoordeeld. De rechtbank stelt (in beide vragen) slechts de – formele – kwestie aan de orde of de curator als belanghebbende in de zin van art. 10 Fw kan worden aangemerkt en – derhalve – in zijn verzet kan worden ontvangen. Ik zal ingaan op deze kwestie en een voorstel doen voor de beantwoording van de prejudiciële vragen (zie 3.8-3.15). Daarnaast zou ik het wenselijk achten als de Hoge Raad de rechtspraktijk enige aanwijzingen geeft ten aanzien van de wijze waarop het verzet inhoudelijk dient te worden beoordeeld. Het is immers vooral deze vraag waarover rechterlijke colleges uiteenlopende uitspraken doen. In deze conclusie zal ik enige bouwstenen aandragen (zie 3.16-3.38). Kan de curator worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van art. 10 Fw? 3.8 Of iemand belanghebbende is moet volgens de Hoge Raad voor ieder type verzoekschriftprocedure uit de aard van de procedure en de daarmee verband houdende wetsbepalingen worden afgeleid. Daarbij zal een rol spelen in hoeverre diegene door de uitkomst van de desbetreffende procedure zodanig in een eigen belang kan worden getroffen dat hij daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang, of in hoeverre deze anderszins zo nauw betrokken is of is geweest bij het onderwerp dat in de procedure wordt behandeld, dat daarin een belang is gelegen om in de procedure te verschijnen. Op grond van art. 10 lid Fw heeft elke schuldeiser en elke belanghebbende het recht van verzet tegen een faillietverklaring. Belanghebbende in de zin van dit artikel is diegene die, ofschoon geen schuldeiser, in enige rechtsbetrekking tot de schuldenaar staat. Een voorbeeld van een belanghebbende is degene die samen met de gefailleerde een onroerende zaak heeft gekocht. 3.9 Wat langer geleden is in de lagere rechtspraak meermaals geoordeeld dat de curator niet als belanghebbende in de zin van art. 10 Fw kan worden aangemerkt. Zo verklaarde de rechtbank Amsterdam de curator niet-ontvankelijk, overwegende dat “de curator, die krachtens de wet is belast met beheer en vereffening van de failliete boedel, geen eigen belang heeft tot het voorkomen van vergeefse kosten; dat hij evenmin is aangesteld om te waken voor het openbaar belang, behoudens in het geval dat sprake zou zijn van flagrante schending van bepalingen van openbare orde”. Ook de rechtbank Rotterdam was – in 1983 – van oordeel dat de curator geen belanghebbende kon zijn: de curator zou, anders dan ten gevolge van het vonnis waarin hij als curator is aangesteld, niet tot de gefailleerde in enige rechtsbetrekking staan. 3.10 Inmiddels tendeert de lagere rechtspraak duidelijk naar de opvatting dat de curator wél belanghebbende kan zijn. Ik meen dat dat in beginsel juist is. De curator kan er belang bij hebben in rechte op te komen tegen een rechterlijke beslissing die er mogelijk toe leidt dat hij werkzaamheden zal moeten verrichten zonder daarvoor (volledig) de vergoeding te ontvangen waarop hij recht heeft. 3.11 In rov. 2.8 heeft de rechtbank Overijssel enige mogelijke bezwaren genoemd. Deze brengen mij niet tot het oordeel dat de curator geen belanghebbende kan zijn. Dat het instellen van verzet in art. 68 Fw niet is genoemd als één van de taken van de curator is niet relevant. Dat betekent immers niet dat de curator geen gerechtvaardigd belang kan hebben zich tegen een faillissement te verzetten. Ook de “neutrale rol” van de curator lijkt mij niet aan het verzetrecht van de curator in de weg staan. Ik vind het – objectief gezien – niet ongewenst dat de curator aan een faillissementsprocedure die weinig zin heeft omdat er niets uit te keren valt, snel een einde probeert te maken. Tot slot zie ik niet als probleem dat de curator nog geen boedelschuldeiser of belanghebbende is op het moment van de faillietverklaring. Na zijn aanstelling als curator is dit immers wel het geval. 3.12 De vraag kan rijzen of het hier gaat om een belang “pro se” of “q.q.”. In sommige gevallen heeft de curator kennelijk pro se verzet ingesteld en is dat belang door de rechter ook aangenomen. In de meeste verzetzaken is echter de curator opgetreden “in zijn hoedanigheid”. In diverse uitspraken is de curator q.q. aangemerkt als belanghebbende onder de motivering dat “de curator als (potentieel) boedelschuldeiser een gerechtvaardigd belang heeft bij het al dan niet in stand houden van het faillissement”. Het ligt mijns inziens voor de hand in dit soort gevallen een belang q.q. aan te nemen. Het belang van de curator is immers nauw verbonden met zijn aanstelling als curator. Dat hierbij ook een persoonlijk belang een rol speelt, lijkt mij niet problematisch. De curator heeft mijns inziens overigens ook een belang “pro se”. Hij ervaart immers de gevolgen van het niet betaald krijgen uiteindelijk voor zichzelf. Verzet ten opzichte van opheffing bij gebrek aan baten 3.13 Voorts heb ik mij de vraag gesteld wat het belang van de curator is om op grond van art. 10 Fw verzet in te stellen en níet de normale route te volgen van art. 16 Fw (opheffing bij gebrek aan baten). In de schriftelijke opmerkingen van mr. Bruning is gesteld dat het belang van de curator om verzet in te stellen erin gelegen is dat in geval van een verzetprocedure (anders dan in geval van een opheffing op grond van art. 16 Fw) de faillissementskosten ten laste van de bestuurder kunnen worden gebracht, zodat de curator op de bestuurder verhaal kan nemen. Volgens mr.

Rb Den Haag 11 maart 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:2569, JOR 2015/182 m.nt. H.J. School. Zie productie 10, overgelegd bij de mondelinge behandeling van het verzet. Rb Rotterdam 20 maart 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:2052, JOR 2014/195; Rb Den Haag 11 maart 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:2569, JOR 2015/182; Rb Zeeland-West-Brabant 21 mei 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:3321. Zie ook Rb Amsterdam, ECLI:NL:RBAMS:2007:BB2251, JOR 2007/257. Rb Rotterdam 20 maart 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:2052, JOR 2014/195. Rb ’s-Gravenhage 4 november 2010, ECLI:NL:RBSGR:2010:BO3687, NJF 2011/6. Zie verder onder meer Rb Rotterdam, 21 maart 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:2548, NJF 2014/288; Rb Rotterdam 1 april 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:2522. Hof Amsterdam 23 juni 2009, RI 2010/11; Hof Leeuwarden 7 april 2011, ECLI:NL:GHLEE:2011:BR4993; Rb Noord-Nederland 1 mei 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:2306, NJF 2014/287. Rb Noord-Nederland 1 mei 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:2306, NJF 2014/287. Hof Leeuwarden 7 april 2011, ECLI:NL:GHLEE:2011:BR4993, rov. 8. Zie zijn annotatie bij Rb Den Haag 11 maart 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:2569, in JOR 2015/182. Zie S. Renssen, Een BV in zwaar weer: turboliquidatie of faillissementsaanvraag, Ondernemingsrecht 2014/121 en S. Renssen, Aangifte of aanvraag van een opheffertje: misbruik van bevoegdheid?, TvI 2015/6, p. 35-39. Op 18 november 2015 verdedigt Renssen haar proefschrift getiteld “De turboliquidatie van de Besloten Vennootschap”. Zie bijv. HR 22 juli 1988, ECLI:NL:HR:1988:ZC3883, NJ 1988/912, rov. 3.3. Zie verder Polak/Pannevis, Insolventierecht 2014, p. 11 en R.D. Vriesendorp, Insolventierecht (2013), p. 136. Kortmann/Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, heruitgave Van der Feltz, I, 1995, p. 41. Zie bijv. Hof ’s-Hertogenbosch 6 februari 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:389, JOR 2015/83, rov. 3.6.2. Zie bijv. Hof Amsterdam 23 juni 2009, RI 2010/11, rov. 2.5. Kamerstukken II, 2014-2015, 34 253, nr. 3, p. 3. Zie hierover bijv. R.D. Vriesendorp, Insolventierecht (2013), p. 137-138. Ik wijs ook op het thans bij de Tweede Kamer aanhangige voorstel voor de Wet continuïteit ondernemingen I, dat een wettelijke basis beoogt te creëren voor het “pre-pack” (wetsvoorstel 34 218). HR 20 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2146, NJ 1997/640, met verwijzing naar HR 26 juni 1942, NJ 1942/585. Deze regel is gebaseerd op het beginsel “geen belang, geen actie” (art. 3:303 BW). Zie bijv. HR 28 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP0084, NJ 2006/4. Vgl ook HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:48, NJ 2013/365. HR 10 mei 1974, ECLI:NL:HR:1974:AB4358, NJ 1975/267 m.nt. B. Wachter. HR 10 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8256, NJ 2001/249. Vgl. J.H.L. Beckers in zijn annotatie bij Rb Rotterdam 20 maart 2014 in JOR 2014/195 en S. Renssen, Aangifte of aanvraag van een opheffertje: misbruik van bevoegdheid?, TvI 2015/6, p. 37. Rb Zeeland-West-Brabant 21 mei 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:332, rov. 2.6 (slot). Vgl. ook Hof ’s‑Hertogenbosch 6 februari 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:389, JOR 2015/83. Art. 10 lid 1 Fw. Een voorbeeld biedt Rb Rotterdam 10 februari 2015, ECLI:NL:RBROT:2014:1570, RI 2015/7. Zie ook het thans bij de Tweede Kamer aanhangige voorstel voor de Wet versterking positie curator (34 253). In de Memorie van Toelichting valt het volgende te lezen: “Kortom, de taak van de curator om onregelmatigheden rondom een faillissement te traceren en redresseren is in wezen inherent aan en ligt in het logische verlengde van zijn primaire taak om de belangen van de gezamenlijke crediteuren te behartigen. De curator heeft een fraudesignalerende rol die een bredere maatschappelijke verantwoordelijkheid reflecteert.” (Kamerstukken II, 2014-2015, 34 253, nr. 3, p. 3). Vgl. P. van Schilfgaarde in zijn annotatie bij HR 10 november 2000 in NJ 2001/249, punt 2 (slot). S. Renssen, Aangifte of aanvraag van een opheffertje: misbruik van bevoegdheid?, TvI 2015/6, p. 37-39 Zie zijn annotatie in JOR 2015/182, punt 8. In zijn annotatie in JOR 2015/182, punt 11. Art. 16 lid 1 Fw verlangt dat de gefailleerde wordt gehoord althans behoorlijk wordt opgeroepen. Zie ook art. 5.3 van de Recofa-richtlijnen voor faillissementen en surseances van betaling (2009). Rb Rotterdam 20 maart 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:2052, JOR 2014/195 m.nt. J.H.L. Beckers; Rb Rotterdam 21 maart 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:2548, NJF 2014/288; Rb Rotterdam 20 mei 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:4427; Rb Rotterdam 10 februari 2015, ECLI:NL:RBROT:2014:1570, RI 2015/71; Rb Den Haag 11 maart 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:2569; Rb Zeeland-West-Brabant 21 mei 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:3321. In het merendeel van de vrijwillige ontbindingen gaat het om ontbinding zonder vereffening, dus om turboliquidatie. Aldus M.Y. Nethe, op basis van onderzoek door de Kamer van Koophandel in 2012, in haar annotatie in JOR 2013/217. Art. 2:19 lid 4 BW in ingevoerd bij wet van 29 juni 1994, Stb. 1994/506, door Nethe kortweg de Wet inactieve rechtspersonen genoemd (M.Y. Nethe, De ontbinding van lege besloten en naamloze vennootschappen (diss. 1994), p. 185, noot 1). Deze wet, waarbij sommige artikelen zijn ingevoegd en andere gewijzigd, had volgens de Memorie van Toelichting in eerste plaats ten doel de ontbinding van rechtspersonen die hun werkzaamheden hebben beëindigd of die nooit actief zijn geweest, te vereenvoudigen. Ook de bestrijding van misbruik van lege vennootschappen speelde hierbij een rol (Kamerstukken II, 1991-1992, 22 482, nr. 3, p.1 en 2). Zie behalve de hiervoor al genoemde rechtspraak ook Zie ook Hof Den Haag 2 juli 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:1846, JIN 2015/154 met annotatie door F. el Houzi en J.R. Everhardus, rov. 7.2. Deze uitspraak is een voorbeeld van de onduidelijkheid over deze materie. Zie expliciet Rb Rotterdam 20 maart 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:2052, JOR 2014/195 m.nt. J.H.L. Beckers, rov. 3. Annotator Beckers lijkt dit anders te zien. Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/403, met verwijzing naar Rb. Groningen (vzr.) 5 augustus 2011, JOR 2011/323 en Rb. Arnhem 2006, JOR 2007/29. Vgl. ook J.H.L. Beckers, die in zijn annotatie bij Rb Rotterdam 20 maart 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:2052, JOR 2014/195 (par. 16) stelt dat art. 2:23a lid 4 BW ook ziet op gevallen waarin in het geheel geen baten zijn. Zie S. Renssen, Een BV in zwaar weer: turboliquidatie of faillissementsaanvraag, Ondernemingsrecht 2014/121 en S. Renssen, Aangifte of aanvraag van een opheffertje: misbruik van bevoegdheid?, TvI 2015/6, p. 35-39. M.Y. Nethe, Ontbinding en vereffening van rechtspersonen (2013), p. 139 (noot 3) en p. 5. M.Y. Nethe wijst erop dat het voortbestaan van een rechtspersoon niet alleen afhangt van het bestaan van baten. Er dienen soms ook andere zaken te worden afgewikkeld, zoals lopende procedures. Volgens Nethe dient art. 2:19 lid 5 BW daarom ruim te worden opgevat. Nethe betoogt, met verwijzing naar rechtspraak en de wetsgeschiedenis, dat het in lid 5 van art. 2:19 BW gaat om het voortbestaan ter vereffening van de rechtsbetrekkingen van de rechtspersoon, dus niet louter om het voortbestaan ter vereffening vanwege het bestaan van baten/vermogen. Zie de annotatie van Nethe in JOR 2013/217 en – uitgebreider – M.Y. Nethe, Ontbinding en vereffening van rechtspersonen (2013), p. 2-3 en 150-158. Zie expliciet in deze zin: M. van der Vlugt, Turbo-liquidatie, V&O 1997 7/8, p. 83-84; C.C. Smid, De Turboliquidatie van een vennootschap, V&O 2002, nr. 1, p. 8-11; M.Y. Nethe, Attestatie de vita na toepassing van turboliquidatie, WPNR 144, 6993 en M.Y. Nethe, De rechtspositie van schuldeisers in Titel 1 van Boek 2 BW, in: A-T-D (Van Schilfgaarde-bundel)(2000), o.a. p. 321 en 333-335; P.H.N. Quist, Het T-woord. Enkele kanttekeningen bij ontbinding zonder vereffening, TOP 2014/2, p. 37; B.J.

Bruning blijkt uit de wetsgeschiedenis van de Faillissementswet dat, behalve de schuldenaar (in dit geval de gefailleerde rechtspersoon), “ook de aanvragers van het faillissement zoals haar aandeelhouders dan wel bestuur als partij (curs. A-G) die in het ongelijk wordt gesteld, worden belast met de voldoening van de door de rechtbank vastgestelde faillissementskosten en salaris van de curator”. Mr. Bruning baseert zijn stelling op de wetsgeschiedenis van art. 15 Fw: “(…) Het is voorts een leemte in de wet, dat zij geen bepaling bevat omtrent het recht van den curator op vergoeding der door hem gemaakte faillissementskosten en op salaris, in het geval van vernietiging der faillietverklaring. Het voorgestelde derde lid van artikel 15 tracht hierin te voorzien. Van de omstandigheden zal afhangen, te wiens laste de kosten en het salaris behooren te komen. In den regel zal uit de vernietiging zijn af te leiden, dat de faillietverklaring ten onrechte werd gevraagd, als wanneer het voor de hand ligt den aanvrager, als partij, die in het ongelijk werd gesteld, met de kosten te belasten. Wordt daarentegen de vernietiging uitgesproken b.v. omdat de schuldenaar na de faillietverklaring alsnog de schuld betaalde, dan is er alleszins aanleiding de kosten te zijnen laste te brengen. Aan den rechter is volle vrijheid gelaten, een en ander naar omstandigheden te beslissen.” Ook de rechtbank Rotterdam verstaat onder “aanvrager” mede de bestuurder van de vennootschap. De rechtbank Den Haag heeft in twijfel getrokken of deze opvatting juist is. Naar mijn inzicht dient onder aanvrager in de zin van art. 15 lid 3 Fw niet mede de bestuurder van de failliet verklaarde vennootschap te worden verstaan. Ondanks het feit dat de rechter “volle vrijheid” wordt gelaten, biedt de wetsgeschiedenis hiervoor geen grond. Het gaat daarin kennelijk slechts om enerzijds de schuldenaar en anderzijds om een schuldeiser als aanvrager. Het ligt ook niet voor de hand de bestuurder als de aanvrager aan te merken. De bestuurder in persoon is immers geen partij. Het is de vennootschap die, vertegenwoordigd door haar bestuurder, eigen aangifte faillissement doet. De bestuurder kan dus niet worden beschouwd als degene die de faillietverklaring heeft aangevraagd (art. 15 lid 3 Fw). 3.14 Mogelijk kunnen curatoren, door te kiezen voor de verzetprocedure en níet voor het voordragen van het faillissement voor opheffing, tijd en (dus) kosten besparen. De vraag rijst wel hoe groot deze besparing werkelijk is. Enerzijds dient de curator, zoals ik onder 3.26 zal uiteenzetten, ook in een verzetprocedure de resultaten van een voldoende grondig onderzoek naar de stand van de boedel te presenteren. (In het onderhavige faillissement is door mr. Hoeksma (en zijn medewerker) ruim twintig uur gewerkt.) Anderzijds zal het aantal door de curator gewerkte uren in een faillissement dat eindigt met een opheffing doorgaans relatief beperkt zijn. Het ontbreekt mij aan precieze gegevens om te beoordelen of curatoren inderdaad een wezenlijk belang hebben om te kiezen voor het verzet boven het voordragen van het faillissement voor opheffing. Vooralsnog lijkt mij het bestaan van dit belang echter niet onaannemelijk. Het is aan de curator om zijn belang in een voorliggend geval toe te lichten. Het lijkt mij overigens aannemelijk dat een faillissement in het algemeen sneller (d.w.z.: op een eerder tijdstip) wordt vernietigd dan wanneer het wordt opgeheven bij gebrek aan baten. De curator kan het betreffende dossier dus sneller sluiten en is eerder “curator-af”. Ik zou menen dat hierin, los van het aantal bestede uren die niet worden vergoed, een niet onbelangrijk positief bijgevolg is gelegen. Beantwoording van de prejudiciële vragen 3.15 Op basis van mijn bevindingen in 3.8-3.15, kan ik de prejudiciële vragen beantwoorden. Omdat de beide vragen naar mijn mening sterk samenhangen, beantwoord ik de vragen gezamenlijk. Het antwoord dient mijns inziens als volgt te luiden: De faillissementscurator q.q. die op grond van art. 10 Fw verzet aantekent op grond van de stelling dat de boedel geen of vrijwel geen actief bevat en dat actief ook niet te verwachten valt, kan worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van dat artikel. De neutrale en onafhankelijke rol van de curator verzet zich daartegen niet. De inhoudelijke beoordeling van het “curatorenverzet” in de rechtspraak 3.16 Over de wijze waarop de rechter het verzet inhoudelijk moet beoordelen bestaat, als gezegd, discussie. In een aantal gevallen hebben de curatoren succes geboekt. Het betreft diverse uitspraken van (in elk geval) de rechtbanken Rotterdam, Den Haag en Zeeland-West-Brabant. Volgens deze uitspraken is het faillissement niet de geëigende procedure in gevallen waarin de boedel geen of slechts verwaarloosbare baten bevat. In zulke gevallen dient gekozen te worden voor ontbinding volgens boek 2 BW. Indien dan tóch eigen aangifte faillissement wordt gedaan levert dat misbruik van bevoegdheid op, omdat er dan een onevenredigheid bestaat tussen het belang bij het doen van eigen aangifte faillissement en het belang van de curator om verschoond te blijven van een benoeming in een faillissement waarbij op voorhand vaststaat dat alle kosten voor zijn eigen rekening zullen komen. Ik citeer de kernoverweging van één van de hier bedoelde uitspraken: “De rechtbank concludeert dat niet is gebleken van feiten en omstandigheden die aannemelijk maken dat JUVI over baten beschikt. Er had daarom ex artikel 2:19 lid 4 BW een besluit tot ontbinding van JUVI moeten worden genomen. Aan vereffening en in het bijzonder aan artikel 2:23a lid 4 BW wordt dan niet meer toegekomen. Het zou in die omstandigheden aan de ING Bank als materieel enige schuldeiser zijn om aannemelijk te maken dat er toch baten zijn en dat zij bij vereffening (enige) betaling zou hebben ontvangen, dan wel het faillissement van JUVI aan te vragen. Het doen van een eigen aangifte faillissement levert in deze situatie misbruik van recht op. Er is immers een onevenredigheid tussen het gestelde belang bij de eigen aangifte van JUVI enerzijds, en het belang van een te benoemen curator anderzijds, om verschoond te blijven van een benoeming in een faillissement, waarbij op voorhand vaststaat dat alle kosten voor rekening van de curator zullen komen. Te verwachten is dat de curator in verband met de faillissementskosten het faillissement zo snel mogelijk zal voordragen voor opheffing wegens gebrek aan baten, waarbij de schuldenlast van JUVI in verband met de faillissementskosten nog verder zal toenemen.” 3.17 Er bestaan ook uitspraken waarin, met gebruikmaking van in essentie dezelfde argumenten, direct het verzoek tot faillietverklaring op eigen aangifte is afgewezen. In zo’n uitspraak overwoog de rechtbank ’s-Gravenhage als volgt: “In lijn met de uitspraken van deze rechtbank van 3 augustus 2005 (JOR 2006/191), 11 april 2007 (LJN BA2958), 29 september 2009 (LJN BJ9971) en meest recentelijk 27 juli 2010 (RI 2010/74) kan de rechtbank van een verzoeker van een faillissement in situaties waarin niet de verwachting bestaat dat er enig actief vergaard zal worden, dan wel zal vrijkomen om de faillissementskosten mee te kunnen voldoen, verlangen dat er daarnaast ook sprake is van een redelijk belang bij faillietverklaring. Bij deze vraag wordt het belang van de verzoeker afgewogen tegen het belang dat de curator heeft om de faillissementskosten voldaan te zien. Indien er een dergelijk zwaarwegend belang ontbreekt kan er sprake zijn van misbruik van bevoegdheid op grond van artikel 3:13 BW, wat in dat geval leidt tot het afwijzen van het faillissementsverzoek.” 3.18 Andere uitspraken geven blijk van een andere opvatting.

In deze uitspraken is de centrale gedachte dat de Faillissementswet niet als voorwaarde voor faillietverklaring stelt dat er (voldoende) baten zijn en dat die eis dus niet gesteld kan worden. De rechtbank Noord-Nederland overwoog bijvoorbeeld: “Teneinde het verzet tegen dit faillissement te laten slagen, dient de curator aan te tonen dat de toestand van te hebben opgehouden met betalen niet (meer) bestaat. De rechtbank is van oordeel dat het systeem van de Faillissementswet geen ruimte laat het verzet gegrond te verklaren op andere gronden dan deze. In het bijzonder ziet zij geen aanknopingspunten voor de kennelijk door de curator aan haar verzoek ten grondslag gelegde regel dat een schuldenaar in de door curator geschetste omstandigheden zich niet op eigen aangifte failliet mag laten verklaren, maar de weg zou moeten volgen van ontbinding volgens artikel 2:19 BW.” 3.19 Ik citeer voorts uit een uitspraak van het hof Leeuwarden, in een zaak waarin een natuurlijk persoon in hoger beroep alsnog op eigen aangifte failliet werd verklaard: “Het hof is, anders dan de rechtbank, van oordeel dat, wil een verzoek ex artikel 1 Fw kunnen worden toegewezen, niet aannemelijk hoeft te zijn dat er voldoende baten aanwezig zijn of zullen zijn om (tenminste) de kosten van het faillissement te kunnen voldoen. De wet stelt naar het oordeel van het hof niet een dergelijke eis. Evenmin kan gezegd worden dat de gedane aangifte geen redelijk, door de Faillissementswet beschermd belang dient. Nog daargelaten dat de wet imperatief voorschrijft dat de schuldenaar van wie aannemelijk is dat deze in de toestand verkeert van te hebben opgehouden te betalen, op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard wordt, is het belang bij een dergelijke aangifte ook daarin gelegen dat de te benoemen faillissementscurator niet alleen de stand van de boedel nader onderzoekt, maar ook eventuele mogelijkheden kan bezien om door de gefailleerde (alsnog) een akkoord te doen aanbieden, dan wel om het faillissement op de voet van het bepaalde bij artikel 15b Fw in een schuldsanering te doen omzetten (vgl. ook hof Amsterdam, 23 juni 2009, LJN: BJ8512). 3.20 In de rechtspraak zijn dus twee stromingen te onderkennen. De literatuur hierover is niet erg uitgebreid. De meeste handboeken zijn slechts beschrijvend van aard. Twee auteurs zijn kritisch over de rechtspraak die misbruik van bevoegdheid aanneemt in gevallen waarin de schuldenaar (vrijwel) geen vermogen heeft: H.J. School en S. Renssen. Het doel van het faillissement 3.21 Bij mijn bespreking van de hier aan de orde zijnde ontwikkelingen sta ik eerst stil bij het doel van de faillissementsprocedure. De wet zelf zwijgt hierover, maar algemeen wordt als hoofddoel van het faillissement beschouwd het (op ordentelijke wijze) verdelen door de curator van het vermogen van de schuldenaar onder diens gezamenlijke schuldeisers. Dit is in lijn met de Memorie van Toelichting bij de Faillissementswet, die het faillissement omschrijft als “een gerechtelijk beslag op het geheele vermogen des schuldenaars ten behoeve zijner gezamenlijke schuldeischers”. Ook in recentere rechtspraak wordt steevast hiervan uitgegaan als (hoofd)doel van het faillissement. Weliswaar kunnen ook andere doelen en/of belangen een rol spelen. Zo kunnen individuele schuldeisers het faillissement gebruiken als incassomiddel. Als doel van het faillissement wordt tevens gezien dat de curator onderzoek doet naar de stand van de boedel en – bij rechtspersonen – naar eventuele bestuurdersaansprakelijkheid. Ik wijs in dat verband op de Memorie van Toelichting bij het thans bij de Tweede Kamer aanhangige voorstel voor de Wet versterking positie curator, waarin de faillissementscurator een belangrijke rol is toebedeeld in het opsporen en voorkomen van faillissementsfraude. Voorts wordt de faillissementsprocedure de laatste jaren in toenemende mate ingezet als reorganisatiemiddel. Maar steeds veronderstelt het faillissement dat er vermogen is dat verdeeld kan worden onder de schuldeisers. Indien daarvan geen sprake is, heeft het faillissement geen zin. Dat is ook de achtergrond van de regeling van de opheffing wegens gebrek aan baten (art. 16 Fw): als duidelijk is dat er geen uitkering aan de schuldeisers kan volgen, is voortzetting van het faillissement zinloos en dient dit te worden beëindigd. Gelet hierop, is het op zichzelf niet verbazend dat in de rechtspraak het argument wordt gehoord dat (rechts)personen zonder vermogen niet in het faillissement thuishoren. Misbruik van bevoegdheid in de rechtspraak van de Hoge Raad 3.22 Voorts is van belang dat in de rechtspraak van de Hoge Raad is aanvaard dat, ook al wordt voldaan aan de in de wet gestelde voorwaarden voor faillietverklaring, de rechter tóch kan weigeren de faillietverklaring uit te spreken, namelijk indien de aanvrager bij het faillissement geen redelijk belang heeft en/of door de aanvraag misbruik maakt van zijn bevoegdheid. Deze laatste rechtsgrond kan, blijkens uitspraken van de Hoge Raad uit 1974 en 2000, ook worden gebruikt ter onderbouwing van een weigering het faillissement uit te spreken in gevallen waarin de schuldenaar (vrijwel) niet over vermogen beschikt. 3.23 In de zaak van het arrest uit 2000 had het hof de door de rechtbank uitgesproken faillietverklaring vernietigd, omdat volgens het hof voor de aanvragers geen enkel positief gevolg te verwachten was (lees: zij zouden naar verwachting geen betaling ontvangen). De Hoge Raad overwoog als volgt: “3.4 Zoals het onderdeel terecht betoogt, gaat de Faillissementswet - behoudens in het zich hier niet voordoende geval dat aan het verzoek tot faillietverklaring een opheffing van het faillissement van de schuldenaar is voorafgegaan - ervan uit dat het de curator is die een onderzoek instelt naar de aanwezigheid van een vermogen van de schuldenaar of naar de verwachting dat binnen afzienbare tijd zulk een vermogen aanwezig zal zijn. In beginsel zal het eerst na kennisneming van de uitkomsten van dit onderzoek, dat dient te geschieden met een grondigheid waarvoor de snelle en summiere behandeling van een verzoek tot faillietverklaring doorgaans niet de gelegenheid biedt, aan de rechter vrijstaan een zodanig verzoek af te wijzen op de grond dat de verzoeker, nu voor hem geen enkel positief gevolg te verwachten is van een faillissement van de schuldenaar, misbruik maakt van zijn bevoegdheid dit faillissement aan te vragen. Het Hof heeft dit miskend. Het is immers reeds op grond van een verslag dat onmiskenbaar nog slechts op een eerste onderzoek van de curator berustte tot het door het onderdeel bestreden oordeel gekomen.” De Hoge Raad kwam dus tot een vernietiging van het arrest van het hof, maar hierbij was cruciaal dat in dit geval de curator zijn onderzoek nog niet had afgerond. Uit de conclusie van A-G Bakels blijken de feiten nog duidelijker: “2.7 Het komt mij voor dat uit de strekking van de artt. 16 en 18 Fw, waarop de beschikking van 1974 is gebaseerd, volgt dat het hof die vrijheid (afwijzing van het verzoek tot faillietverklaring, A-G LT) in beginsel pas had nadat de curator zijn onderzoek had voltooid. In het onderhavige geval blijkt uit het eerste verslag van de curator in samenhang met diens uitlatingen tijdens de mondelinge behandeling echter, dat hij meende nog pas aan het begin van zijn onderzoek te staan. Zijn verslag bevat onder meer de volgende passages: ‘Ten aanzien van het te realiseren actief merk ik het volgende op. Prima vista lijkt het faillissement voor de aanvragers geen rendement op te zullen leveren (…).

Evenals in vrijwel ieder ander faillissement valt het evenwel op voorhand geenszins uit te sluiten, dat - wellicht zelfs substantiële - activa in dit faillissement te gelde kunnen worden gemaakt.’ Vervolgens bevat het verslag een opsomming van in dat verband nog te onderzoeken kwesties, namelijk: i. de volstorting van de aandelen van B.; ii. de intercompany geldstromen tussen de onderscheiden door S. beheerste rechtspersonen; iii. het ‘vollopen’ van de vorderingen waarvoor B. Beheer hypothecaire zekerheid had gesteld; iv. de door de Rabobank in acht te nemen volgorde bij eventuele uitwinning van haar zekerheden en v. de vraag in hoeverre sprake is van compensabele verliezen bij zowel de vorige fiscale eenheid tussen B. Beheer en B. als bij de nieuwe fiscale eenheid tussen K. en B. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de curator voorts onder meer opgemerkt: ‘Mr. van Oorschot spreekt over een door mij opgestelde actielijst: daarin staan de contouren van wat ik als curator moet onderzoeken. Ik kan nu niets staven.’” 3.24 Het arrest maakt dus duidelijk dat het in beginsel mogelijk is dat, op grond van misbruik van bevoegdheid, een faillissementsaanvraag wordt afgewezen omdat voor de aanvrager van het faillissement geen positief gevolg is te verwachten (wegens de afwezigheid van vermogen). Deze conclusie kan echter pas worden getrokken nadat de curator zijn onderzoek naar het vermogen van de schuldenaar heeft afgerond en dat onderzoek voldoende grondig is geweest. Het “curatorenverzet” en het door de curator te verrichten onderzoek 3.25 De praktijk waarin het verzoek tot faillietverklaring op eigen aangifte direct wordt afgewezen, staat mijns inziens op gespannen voet met de eis (uit de arresten van 1974 en 2000) dat de curator een voldoende grondig onderzoek naar de stand van de boedel heeft afgerond. Deze praktijk acht ik daarom in beginsel onjuist. Het feit dat het hier, anders dan in de uitspraken van de Hoge Raad uit 1974 en 2000, gaat om een eigen aangifte faillissement, is wat dit betreft mijns inziens niet relevant. Ik noem in dit verband een uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 21 mei 2015. De rechtbank overwoog dat de schuldenaar, anders dan de derde-aanvrager, weet of behoort te weten dat er niets te vereffenen valt, zodat het onderzoek door de curator in dat geval geen toegevoegde waarde heeft. Ik zie dit anders. Ook bij een eigen aangifte is het de curator die (nader) onderzoek dient te doen naar de stand van de boedel en daarbij onder meer dient te onderzoeken of er sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid. Op de stellingen van de bestuurder kan dus niet zomaar worden afgegaan. 3.26 Anders ligt het indien de curator tegen een faillietverklaring in verzet komt, zoals ook in het onderhavige geval. In dat geval is er immers wel een curator betrokken. Weliswaar zal diens onderzoek, gelet op de verzettermijn van acht dagen, slechts kort kunnen zijn, het lijkt mij niet principieel onmogelijk dat reeds ten tijde van (de behandeling van) het verzet met een voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat er (nagenoeg) geen baten zijn. In zo’n geval acht ik het niet in het algemeen ontoelaatbaar dat een door de curator ingesteld verzet gegrond wordt geoordeeld wegens misbruik van bevoegdheid en/of het ontbreken van een redelijk belang. In de rechtspraak zijn diverse voorbeelden aan de orde gekomen waarin niet aannemelijk kon worden gemaakt dat bij het doen van een eigen aangifte faillissement enig belang bestond. Hier staat tegenover het belang van de curator om verschoond te blijven van een benoeming in een faillissement, waarbij op voorhand vaststaat dat alle kosten voor diens rekening zullen komen. Dat belang lijkt mij reëel. Daaraan doet niet af dat het achterliggende probleem gelegen is in het ontbreken van een adequate (wettelijke) regeling. Een voorwaarde is wat mij betreft wel dat de onderzoeksplicht van de curator serieus wordt genomen. Dit volgt uit de hiervoor genoemde rechtspraak van de Hoge Raad. Bovendien wordt hiermee een maatschappelijk belang gediend, gelet op de rol die de curator speelt in het tegengaan van faillissementsfraude. De curator zal daarom in de verzetprocedure de rechter ervan moeten overtuigen dat er inderdaad geen baten zijn en dat er geen enkele aanleiding is voor de verwachting dat alsnog actief zal kunnen worden gegenereerd. De rechter zou zich daarvan niet te snel moeten laten overtuigen. Het zou wat mij betreft moeten gaan om gevallen die zonneklaar zijn. Op die manier wordt ook voorkomen dat curatoren verzetprocedures starten om op een gemakkelijke wijze af te komen van “lastige” faillissementen: faillissementen waarin nader (tijdrovend) onderzoek nodig is, maar tegelijkertijd de kans reëel is dat er uiteindelijk geen of vrijwel geen baten zullen blijken te zijn. 3.27 S. Renssen is van mening dat het onjuist is om in geval van een boedel zonder baten misbruik van bevoegdheid aan te nemen. Zij stelt dat het belang bij het faillissement erin gelegen is dat de faillissementscurator de stand van de boedel nader onderzoekt en ook de eventuele mogelijkheden tot het vergroten van de boedel inventariseert. Renssen gaat er op zichzelf terecht vanuit dat de curator onderzoek dient te doen naar een failliete boedel. Zoals bleek uit het voorgaande, sluit ik niet uit dat de curator zijn – voldoende grondig – onderzoek reeds ten tijde van (de behandeling van) het door hem ingestelde verzet heeft afgerond. Als uit dit onderzoek blijkt dat er (vrijwel) geen baten zijn sluit ik evenmin uit dat de rechter tot het oordeel kan komen dat de eigen aangifte faillissement misbruik van bevoegdheid oplevert. Daarbij is van belang dat de (bestuurder van de) vennootschap geacht mag worden te weten wat de stand van de boedel is. 3.28 Volgens H.J. School staat gegrondverklaring van een door de curator ingesteld verzet op gespannen voet met art. 18 Fw. Art. 18 Fw artikel schrijft voor dat, indien na een opheffing bij gebrek aan baten een nieuwe aangifte of aanvraag faillissement wordt gedaan, moet worden aangetoond dat er voldoende baten aanwezig zijn om de kosten van het faillissement te bestrijden. Volgens School blijkt hieruit dat de wetgever wel heeft nagedacht over het thema van de lege boedels, maar kennelijk de genoemde verplichting niet voor “eerste aanvragen” heeft willen doen gelden. Ik zie dit anders. Art. 18 Fw is een praktisch voorschrift, dat als het ware een waarschuwing is voor de schuldenaar of de aanvrager om niet onbedachtzaam wederom het faillissement aan te vragen wanneer een eerder faillissement wegens gebrek aan baten is opgeheven. Dit voorschrift sluit mijns inziens niet uit dat, indien bij een eerste faillissement reeds in een verzetprocedure duidelijk wordt dat er geen baten zijn, het faillissement wordt vernietigd. Ik zou juist zeggen dat art. 18 Fw een bevestiging vormt van het uitgangspunt dat een faillissement alleen zin heeft ingeval de schuldenaar beschikt over vermogen dat onder de schuldeisers kan worden verdeeld. 3.29 School heeft ook nog als bezwaar tegen het “curatorenverzet” aangevoerd dat curatoren mogelijk massaal verzet gaan instellen, hetgeen tot extra belasting van het gerechtelijk apparaat zou leiden. Ik betwijfel of deze vrees gegrond is. Het verzet vereist een mondelinge behandeling, maar dat geldt voor een opheffing wegens gebrek aan baten ook. Bovendien geldt ook voor de rechtbanken dat, ingeval het verzet gegrond word verklaard, het dossier sneller wordt afgewikkeld.

Bovendien sluit ik niet uit dat bestuurders van lege vennootschappen, gelet op de mogelijkheid van curatorenverzet, wellicht minder snel het faillissement zullen gaan aanvragen. Wel zou moeten worden voorkomen dat veel zaken worden aangebracht waarin het verzet ongegrond wordt verklaard. Dát zou immers wel tot een extra belasting leiden. Ook om deze reden is het van belang de verzetmogelijkheid te beperken tot de evidente gevallen. Is ontbinding zonder vereffening (turboliquidatie) een alternatief? 3.30 Ik ga tot slot in op het in de diverse rechterlijke uitspraken genoemde alternatief voor het faillissement ingeval van een vennootschap met een (vrijwel) lege boedel, namelijk de ontbinding op grond van art. 2:19 lid 4 BW, ook wel genoemd ontbinding zonder vereffening of “turboliquidatie”. Het bestaan van dit alternatief is in deze verzetuitspraken een belangrijk argument voor het uiteindelijk niet toelaten van het faillissement ingeval er geen baten zijn. Sommige auteurs zijn echter van mening dat vennootschappen die uitsluitend schulden hebben niet op grond van art. 2:19 lid 4 BW ontbonden (zouden moeten) kunnen worden. Bij deze kwestie wil ik stilstaan. 3.31 In art. 2:19 BW is de ontbinding van rechtspersonen geregeld. Lid 1 bevat een opsomming van de wijzen waarop de ontbinding kan plaatsvinden. Eén van die wijzen is door een besluit van de algemene vergadering (sub a). In lid 4 is bepaald dat, indien de rechtspersoon op het tijdstip van zijn ontbinding geen baten meer heeft, de rechtspersoon alsdan ophoudt te bestaan. De rechtspersoon blijft na ontbinding slechts voortbestaan voor zover dit tot vereffening van zijn vermogen nodig is (lid 5). In de artikelen 2:23 e.v. BW wordt de vereffeningsprocedure behandeld. In lid 4 van art. 2:23a BW is vermeld dat de vereffenaar aangifte tot faillietverklaring doet, indien hem blijkt dat de schulden de baten vermoedelijk zullen overtreffen. 3.32 Er wordt verschillend gedacht over hoe deze wetsbepalingen moeten worden begrepen ingeval er geen baten maar wel schulden zijn. In de hiervoor genoemde rechtspraak waarin misbruik van bevoegdheid is aangenomen, wordt art. 2:19 lid 4 BW strikt uitgelegd: als er op het tijdstip van de ontbinding geen baten zijn houdt de vennootschap op te bestaan, ongeacht of er schulden zijn. In deze gedachtegang wordt aan art. 2:23a lid 4 BW niet toegekomen, omdat er van vereffening geen sprake is. 3.33 M.J. Kroeze en S. Renssen lijken hier anders over te denken. Kroeze stelt in Asser/Maeijer en Kroeze, met verwijzing naar twee rechterlijke uitspraken in eerste aanleg, dat bij aanwezigheid van activa met een negatieve waarde en van schulden (curs. A-G) vereffening geboden is, al dan niet in faillissement. Volgens Kroeze gaat lid 5 van art. 2:19 BW dan vóór lid 4. Volgens S. Renssen is turboliquidatie niet mogelijk ingeval de vennootschap schulden heeft. Renssen is uitgesproken kritisch over de rechtspraak die vennootschappen met een (vrijwel) lege boedel niet toelaat tot het faillissement en “verwijst” naar de turboliquidatie. Volgens haar is deze praktijk niet in lijn met de bedoeling van de wetgever. Ook zou faillissementsfraude hiermee worden gestimuleerd en zouden schuldeisers worden benadeeld. Tot slot zou, nog steeds volgens Renssen, de ontbindingsprocedure van art. 2:19 lid 4 BW slechts een schijnalternatief zijn, omdat de lege vennootschap via art. 2:23a lid 4 BW alsnog bij het faillissement uitkomt. 3.34 In zeker opzicht kan ik deze standpunten goed begrijpen. Het is – op het eerste gezicht – vreemd dat een vennootschap die geen baten maar wel schulden heeft zomaar kan ophouden te bestaan. Bestuurders/aandeelhouders zouden niet zomaar van hun met schulden beladen vennootschap moeten kunnen “weglopen”. Een strikte uitleg van art. 2:19 lid 4 BW werkt dit mogelijk wel in de hand, temeer nu de wet niet voorschrijft dat het bestuur in een geval van ontbinding volgens art. 2:19 lid 4 BW rekening en verantwoording moet afleggen. M.Y. Nethe zegt het aldus dat turboliquidatie kan neerkomen op “afzinken” in plaats van afwikkelen. Volgens haar heeft de wetgever bij de introductie art. 2:19 lid 4 BW – vermoedelijk onbewust – de deur opengezet voor misbruik. Zij komt hieraan overigens enigszins tegemoet door middel van een – mijns inziens juiste – ruime uitleg van art. 2:19 lid 5 BW. 3.35 Toch ga ik er vanuit dat turboliquidatie niet is uitgesloten ingeval er nog schulden zijn. Dit lijkt ook de heersende opvatting te zijn. Art. 2:19 lid 4 BW stelt zonder meer dat de rechtspersoon ophoudt te bestaan als er op het tijdstip van de ontbinding geen baten zijn. “Alsdan zal men aan een vereffening niet toekomen”, zegt de Memorie van Toelichting. Ik zie geen aanleiding te veronderstellen dat de wetgever gewenst heeft dat op deze regel een uitzondering geldt ingeval de ontbonden vennootschap nog schulden heeft. In dat geval had het voor de hand gelegen dat deze – toch niet zeldzaam voorkomende – uitzondering expliciet zou zijn benoemd. 3.36 Ik wijs er verder op dat, volgens de wetsgeschiedenis, de wettelijke vereffeningsprocedure in beginsel is bedoeld voor gevallen waarbij er voldoende baten aanwezig zijn om alle schuldeisers te voldoen: als er baten zijn, maar de schulden overtreffen die, dan vraagt de vereffenaar het faillissement aan, omdat volgens de wetgever een afwikkeling volgens de Faillissementswet dan meer op zijn plaats is. Omdat, ingeval er geen baten zijn, aan de vereffeningsprocedure in beginsel niet wordt toegekomen, komt art. 2:23a lid 4 BW niet in beeld. Ik denk daarom dat de turboliquidatie niet een “schijnalternatief” is, zoals Renssen stelt. 3.37 Het is wel de vraag of de positie van de schuldeisers thans adequaat is geregeld. Schuldeisers van een op grond van art. 2:19 lid 4 BW ontbonden vennootschap die menen dat de vennootschap toch nog baten heeft, kunnen het oordeel van de rechter hierover vragen, al dan niet door het faillissement aan te vragen. Een bate kan ook bestaan uit een vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid. En vanzelfsprekend kan het handelen van het bestuur voorafgaand aan de turboliquidatie ook getoetst worden aan de maatstaven van bestuurdersaansprakelijkheid. Verbetering valt echter te bereiken op het gebied van de transparantie. Als gezegd, geldt voor bestuurders die een rechtspersonen ontbinden volgens art. 2:19 lid 4 BW geen plicht tot het afleggen van rekening en verantwoording over het lopende jaar. M.Y. Nethe heeft daarom bepleit in art. 2:19 lid 4 BW een “postbestuursplicht” voor bestuurders van rechtspersonen op te nemen, inhoudende de plicht tot het opmaken en deponeren bij het handelsregister van een rekening en verantwoording. Ook los van een dergelijke plicht zouden bestuurders er volgens Nethe goed aan doen voorafgaand aan de ontbinding een tussentijdse vermogensopstelling, vergezeld van een bestuursverslag, op te stellen. Deze stukken kunnen behulpzaam zijn indien – bijvoorbeeld – het standpunt van het bestuur dat er geen baten meer waren ter discussie wordt gesteld in een procedure. Beide aanbevelingen lijken mij waardevol. Het Engelse recht kent op dit punt een nog striktere regeling: een “members’ voluntary winding up” is alleen mogelijk als het bestuur een “declaration of solvency” aflegt. Hiermee verklaart het bestuur dat het de “affairs” van de onderneming grondig heeft onderzocht en tot de conclusie is gekomen dat de onderneming in staat zal zijn alle schulden te voldoen. 3.38 Evenwel, het feit dat de rechtspositie van de schuldeisers verbetering behoeft, dient niet bepalend te zijn voor de uitleg van art. 2:19 lid 4 BW. Dit artikel kan, naar mijn mening, wel degelijk worden toegepast ingeval de vennootschap schulden heeft.