ECLI:NL:RBNNE:2013:6183

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling Privaatrecht

Locatie: Groningen

Zaak\rolnummer: 556231\CV EXPL 12-8895

Vonnis d.d. 9 oktober 2013

inzake

1 [eiser 1],

wonende te [woonplaats],

2. [eiser 2],

wonende te [woonplaats],

eisers, hierna gezamenlijk [eisers], dan wel [eiser 1] en/of

[eiser 2] te noemen

gemachtigde: mr. R. Sauer, advocaat te Zoetermeer,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

Gemeente Haren,

zetelend te (9751 AN) Haren, kantoorhoudend aan het Raadhuisplein 10,

gedaagde, hierna de Gemeente te noemen,

gemachtigden: mr. K.E. de Vries en mr. dr. drs. M. Kremer, beide advocaat te Groningen.

PROCESGANG

De procesgang blijkt uit het volgende:

- dagvaarding,

- conclusie van antwoord,

- conclusie van repliek,

- conclusie van dupliek.

De kantonrechter heeft kennisgenomen van de door partijen in het geding gebrachte producties.

De Wet herziening gerechtelijke kaart is op 1 januari 2013 in werking getreden. De rechtbanken Assen, Groningen en Leeuwarden vormen met ingang van die datum tezamen de nieuwe rechtbank Noord-Nederland. Het rechtsgebied van deze rechtbank beslaat de provincies Drenthe, Fryslân en Groningen. De zaak wordt daarom verder behandeld en beslist door de rechtbank Noord-Nederland.

5.1. Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger, zo bepaalt artikel 6:663 BW.

5.2. Artikel 6:662, tweede lid, onder a, BW definieert het begrip overgang als volgt: de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt. Het derde lid van artikel 6:662 BW bepaalt dat voor de toepassing van deze afdeling een vestiging of een onderdeel van een onderneming of vestiging wordt beschouwd als een onderneming.

5.3. Gezien de Europese oorsprong van genoemde artikelen in de richtlijn zal aan de hand van de jurisprudentie van het HvJ EG eerst moeten worden vastgesteld of in deze zaak aan de voor overgang vereiste en in geding zijnde begrippen overeenkomst en economische eenheid die haar identiteit heeft behouden is voldaan.

De overeenkomst

5.3. De wet eist niet een overeenkomst die strekt tot overdracht van activa, maar een overeenkomst die strekt tot overgang van de onderneming, dat wil zeggen: tot overgang van de ondernemingsactiviteiten. De rechtspraak neemt een ruim standpunt in bij de beantwoording van de vraag of voldaan is aan het overeenkomstvereiste. Voor de toepasselijkheid van de richtlijn is reeds voldoende dat de overgang plaatsvindt in het kader van enige tussen partijen gesloten overeenkomst, zo volgt uit HvJ EG 17 december 1987 (Ny Mølle Kro), NJ 1989, 674. In dit arrest heeft het HvJ EG overwogen dat de ontbinding van een overeenkomst, gevolgd door stillegging van de ondernemingsactiviteiten, gevolgd door na enige tijd weer opvatten van de ondernemingsactiviteiten, ook onder overgang van onderneming ten gevolge van een overeenkomst valt nu een dergelijke ontbinding slechts in het kader van een overeenkomst kan geschieden. Een expliciete afspraak tot overgang van onderneming na de wanprestatie van de pachter was in deze zaak niet gemaakt. Desondanks kon de richtlijn dus op deze overgang van toepassing zijn.

5.4. In het arrest Daddy’s Dance Hall overweegt het HvJ EG dat het doel van de richtlijn is werknemers zoveel mogelijk hun rechten te laten behouden bij verandering van de ondernemer en dat de richtlijn van toepassing is zodra er een wijziging optreedt in de natuurlijke of rechtspersoon die de onderneming exploiteert, zonder dat daarbij van belang is of de eigendom van de onderneming is overgedragen (HvJ EG 10 februari 1988, NJ 1990,423)

5.5. In het arrest Besi Mill (HvJ 5 mei 1988, NJ 1989,712) trekt het HvJ EG de redenering uit het arrest Ny Mølle Kro door naar de overgang van onderneming als gevolg van een overeenkomst tot huurkoop, gevolgd door een nieuwe overgang vanwege de ontbinding van die overeenkomst en overweegt verder dat “daarbij niet van belang is of die ontbinding het gevolg is van een overeenkomst tussen partijen, van een eenzijdige verklaring van een hunner, dan wel van een rechterlijke beslissing. In al deze gevallen vindt de overgang immers plaats in het kader van contractuele betrekkingen. Waar het om gaat, is of de hoedanigheid van ondernemingshoofd in boven bedoelde zin overgaat.” Hieruit kan worden afgeleid dat het enkele bestaan van enige contractuele betrekking tussen een oude en een nieuwe ondernemer al voldoende is om tot overgang van onderneming te kunnen concluderen. Het ontbreken van wilsovereenstemming tussen partijen sluit de toepasselijkheid van de richtlijn dus niet uit (zie ook HvJ EG 14 september 2000, Collino & Chiappero/Telecom Italia, JAR 2000/225, waar het ging om overgang door eenzijdige overheidsbesluiten).

5.6. Gelet op voornoemde jurisprudentie is naar het oordeel van de kantonrechter in het onderhavige geval voldaan aan het overeenkomstvereiste. Tussen de Gemeente en Zwembad Haren was immers sprake van een contractuele betrekking, te weten een huurovereenkomst voor de huur van het sportcomplex die door de Gemeente op 26 januari 2012 is ontbonden. Zwembad Haren heeft daags daarna de sleutels van het sportcomplex ingeleverd, waarop de Gemeente onmiddellijk de exploitatie van de sporthal heeft overgenomen. Dat de Gemeente dat op het moment dat zij de huurovereenkomst ontbond niet zou hebben beoogd mag zo zijn, maar dat is gelet op voornoemde jurisprudentie - en anders dan de Gemeente stelt - niet relevant voor de vraag of is voldaan aan het overeenkomstvereiste. Daarvoor volstaat immers het enkele bestaan van een contractuele betrekking.

Een economische eenheid die haar identiteit behoudt.

5.7. De kantonrechter stelt vast dat niet in geschil is dat het sportcomplex als een economische eenheid als bedoeld in artikel 6:662, tweede lid, onder b BW kan worden beschouwd, maar of ten aanzien van het sportcomplex als geheel (dat wil zeggen sporthal én zwembad, maar niet de horecagelegenheid die niet door Zwembad Haren werd geëxploiteerd en dus voor de beoordeling in deze zaak niet relevant is), dan wel het onderdeel sporthal sprake is van identiteitsbehoud na 1 februari 2012.

5.8. Of sprake is van identiteitsbehoud moet door de nationale rechter aan de hand van feitelijke omstandigheden worden beoordeeld. Van identiteitsbehoud is volgens het HvJ EG in het arrest Spijkers/Benedik (HvJ EG 18 maart 1986, NJ, 1987, 502) sprake indien de exploitatie in feite wordt voortgezet of na een korte periode van oponthoud wordt hervat. Bij de vaststelling door de nationale rechter van het antwoord op de vraag of een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden, dient in het kader van identiteitsbehoud te worden gelet op omstandigheden die kenmerkend zijn voor de overgang, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, of materiële activa worden overgedragen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van overdracht, of vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer wordt overgenomen, of de klantenkring wordt overgedragen, en de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Deze factoren zijn slechts deelaspecten die niet afzonderlijk mogen worden beoordeeld; zij moet een globaal beeld opleveren dat antwoord geeft op de vraag of sprake is van overgang van onderneming.

5.9. De door het HvJ EG gegeven criteria ter bepaling of iets als onderneming kan worden gekwalificeerd gelden evenzeer voor een onderdeel daarvan. In het arrest Schmidt (HvJ EG 14 april 1994, JAR 1994/107) is (daartoe ook) overwogen dat “volgens ’s Hofs rechtspraak voor de vraag of er sprake is van overgang van onderneming of een onderdeel daarvan, het beslissende criterium is of de identiteit van het bedrijf bewaard blijft. Volgens diezelfde rechtspraak blijkt het behoud van die identiteit met name uit het daadwerkelijk voortzetten of hervatten van dezelfde of soortgelijke activiteiten door de nieuwe ondernemer.”

5.10. Naar het oordeel van de kantonrechter is (slechts) ten aanzien van het onderdeel sporthal de identiteit na 1 februari 2012 bewaard gebleven aangezien vast staat dat de Gemeente de exploitatie daarvan direct heeft voortgezet nadat Zwembad Haren de sleutels van het sportcomplex had ingeleverd. Hierbij had de Gemeente - naar eigen zeggen - voor ogen de gebruikers van de sporthal niet te benadelen, zodat kennelijk van voortzetting van dezelfde of soortgelijke activiteiten sprake is. Bovendien is niet gesteld of gebleken dat deze voortzetting een tijdelijk karakter had.

Weliswaar heeft de Gemeente geen personeel overgenomen, maar niet is gebleken dat er ten aanzien van de exploitatie van de sporthal functies zijn vervallen aangezien - zoals Gemeente ook heeft erkend - voor het beheer van de sporthal, bestaande uit onder meer onderhoud- en administratiewerkzaamheden, thans twee via BAN Personeelsdiensten ingehuurde medewerkers worden ingezet en de schoonmaak wordt uitbesteed. De kantonrechter leidt hieruit af dat het beheer van sporthal vóór 1 februari 2012 ook ten minste twee fulltime functies omvatte aangezien de schoonmaak thans wordt uitbesteed.

5.11 Van het zwembad is de identiteit na 1 februari 2012 niet bewaard gebleven. Het zwembad was immers sinds november 2011 vanwege asbest gesloten. Mede vanwege een conflict tussen de Gemeente (eigenaar) en Zwembad Haren (huurder/exploitant) over de verwijderingkosten daarvan en over achterstallig onderhoud was het maar de vraag of, en zo ja onder welke condities het zwembad weer geopend zou worden. Verder staat vast dat de Gemeente zich al vóór 1 februari 2012 aan het bezinnen was over de toekomst van het zwembad en de exploitatie daarvan, zodat zij deze na 1 februari 2012 dus niet (zonder meer) voor eigen rekening zou willen voortzetten. Weliswaar is in juni 2012 gebleken dat het zwembad mogelijk toch heropend zal worden, maar uit de berichtgeving daarover die in het geding is gebracht blijkt niet dat de Gemeente het zwembad (weer) voor eigen rekening zal gaan exploiteren, maar dat door derden wordt gewerkt aan een constructie met deels private financiering en de inzet van vrijwilligers.

Toerekening van werkzaamheden aan onderdeel sporthal

5.12. Uit het voorgaande volgt dat ten aanzien van de sporthal overgang van onderneming als bedoeld in artikel 6:662 vast is komen te staan omdat voor dat onderdeel van het sportcomplex aan de voor overgang gestelde vereisten is voldaan. Volgens rijst de vraag of [eisers] deel uitmaken van deze over te dragen onderneming. Slechts de daar werkzame werknemers kunnen immers volgens artikel 6:663 overgaan naar de verkrijger. Het HvJ EG beziet in een dergelijk geval of de betreffende werknemer bij dat onderdeel hoort. Er zal dus moeten worden vastgesteld bij welk onderdeel van de onderneming de betrokken werknemer was aangesteld. Ten aanzien van werknemers die voor een deel van hun activiteiten werkzaam zijn bij het overgenomen onderdeel is slechts aan de hand van de feiten uit te maken of zij ook mee overgaan (HvJ EG 7 februari 1985, Botzen, NJ 1985, 902).

5.13. Vast staat dat Zwembad Haren tot 1 februari 2012 het gehele sportcomplex met uitzondering van de horecagelegenheid, dus zowel het zwembad als de sporthal exploiteerde. [eiser 1] was bij Zwembad Haren in dienst als Senior Zwemonderwijzer maar stelt dat slechts 20% van zijn werkzaamheden alleen met het zwembad verband hield. [eiser 2] was bij Zwembad Haren aangesteld als locatiemanager en stelt dat 50% van haar werkzaamheden alleen aan het zwembad kan worden toegerekend. Hun stellingen komen er samengevat op neer dat zij de sporthal (mede) beheerden en daarvoor dus werkzaamheden verrichtten die de Gemeente thans door twee fulltime ingehuurde medewerkers laat doen en wat betreft de schoonmaak heeft uitbesteed. De Gemeente betwist echter de door [eisers] genoemde percentages. Zij stelt bovendien dat niet [eisers], maar de voormalige pachter van de horecagelegenheid, W. Verhof, de sporthal beheerde en dat hiervoor vrijwel geen personeel van Zwembad Haren werd ingezet. Omdat [eisers] zich op de rechtsgevolgen ervan beroept draagt deze partij op grond van de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) de bewijslast van de door haar gestelde feiten en omstandigheden op grond waarvan kan worden vastgesteld dat zij de sporthal (mede) beheerden.

5.14. [eisers] heeft ten bewijze van voornoemde stellingen onder meer een schriftelijke verklaring d.d. 19 oktober 2012 van W. Verhof, de voormalige pachter van de horeca in het sportcomplex, overgelegd. Verhof verklaart daarin dat hij niet alleen pachter van de horeca was maar ook voor 24 uur per week in dienst was als hoofd civiele dienst en dat zijn werkzaamheden onder andere bestonden uit het schoonhouden van het gehele complex en toezicht houden hierop, het opheffen van storingen, het onderhoud van het zwembad, de sporthal en de buitenterreinen en het verrichten van andere technische zaken. Verhof verklaart verder dat hij deze werkzaamheden samen met [eiser 1] drie dagen per week deed. De overige twee dagen van de week nam [eiser 1] deze werkzaamheden alleen voor zijn rekening. Verhof verklaart verder dat niet hij, maar [eiser 2] en haar medewerkers de contacten met verenigingen die gebruik maakten van de sporthal onderhielden. Namens één van deze verenigingen, balletschool Etudes, heeft M. Hoen in een verklaring van 8 januari 2013 gesteld dat [eiser 2] de verhuur van het sportcomplex regelde en voor de gebruikers daarvan het aanspreekpunt was. [eiser 1] heeft daarnaast nog een ambtelijk stuk over het sportcomplex uit 1999 van verantwoordelijk ambtenaar van de gemeente J.E. Fokkens in het geding gebracht waaruit blijkt dat hij in 1999 kennelijk de dagelijkse leiding van het sportcomplex had en dat hem daarvoor ook een toelage op zijn loon is toegekend.

5.15. Gelet op de hiervoor genoemde stukken die [eisers] ten bewijze van haar stellingen in het geding heeft gebracht en hetgeen door de Gemeente ter betwisting daarvan is aangevoerd neemt de kantonrechter aan dat [eisers] voorshands is geslaagd in het op haar rustende bewijs dat zij (samen met W. Verhof) vóór 1 februari 2012 verantwoordelijk was voor het beheer (waaronder onder meer moet verstaan de verhuur, onderhoud, schoonmaak en administratie) van de sporthal. Het verweer van de Gemeente dat alleen de voormalige pachter van de horeca Verhof de sporthal beheerde en dat daarvoor vrijwel geen personeel van Zwembad Haren werd ingezet, wordt immers weersproken in diens verklaring van 19 oktober 2012. De kantonrechter stelt vast dat deze verklaring bovendien strookt met het personeelsoverzicht van Zwembad Haren dat door de Gemeente in het geding is gebracht, zij het dat volgens dit overzicht W. Verhof voor 18 uur per week bij Zwembad Haren in dienst was als teamleider civiele dienst/onderhoud/techniek. De functie van [eiser 1] is op dit overzicht ook omschreven als Senior Zwemonderwijzer/ onderhoud/ techniek. De Gemeente heeft verder weliswaar gesteld dat haar verantwoordelijke wethouder Fokkens, die [eiser 1] al jaren kent, zich niet kan voorstellen dat [eiser 1] zich met andere dan zwembadgerelateerde werkzaamheden bezig zou hebben gehouden, maar genoemd ambtelijk stuk van zijn hand uit 1999 lijkt daarmee in tegenspraak. De kantonrechter neemt bij zijn voorshands oordeel ten slotte ook in overweging dat, hoewel het zwembad sinds 4 oktober 2011 voor langere tijd was gesloten, niet gesteld of gebleken is dat deze sluiting op 1 februari 2012 reeds tot een (voorstel tot) contractaanpassing dan wel verminderde inzet van [eiser 1] en [eiser 2] heeft geleid, wat hun stelling dat ten minste de helft van hun werkzaamheden aan de sporthal moet worden toegerekend, ondersteunt. Bovendien waren zij op de avond van 31 augustus 2012 (toen de Gemeente de exploitatie heeft voortgezet) ook aanwezig in de sporthal die op dat moment in gebruik was.

5.16. De kantonrechter is voorts van oordeel dat indien de stellingen van [eisers] dat zij naast hun werkzaamheden voor het zwembad de sporthal (mede) beheerden komen vast te staan, zij bij het onderdeel sporthal hoorden in de betekenis die daaraan in jurisprudentie van het Hvj EG is gegeven en dus op 1 februari 2012 naar de Gemeente zijn overgegaan. Het beroep van de Gemeente in dit verband op de arresten Botzen en Klarenberg van het HvJ EG kan haar dan ook niet baten. De casus van het arrest Botzen is ten eerste niet vergelijkbaar met deze zaak.

De kantonrechter:

laat de Gemeente toe tot het leveren van tegenbewijs tegen het voorshands vermoeden dat dat [eiser 1] en [eiser 2] vóór 1 februari 2012 de sporthal (mede) beheerden;

verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 23 oktober 2013 te 11.00 uur voor uitlating door partijen als bedoeld in overweging 5.20.;

bepaalt dat voor de uitlating door partijen en het mogelijk te houden getuigenverhoor in beginsel geen uitstel zal worden verleend;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. C. van den Noort, kantonrechter, en op 9 oktober 2013 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.

typ: rvdh

1 De vaststaande feiten

1.1. Als gesteld en erkend, dan wel niet (gemotiveerd) weersproken, alsmede op grond

van de in zoverre onbetwiste inhoud van de overgelegde producties staat het volgende vast.

1.2. [eiser 1] is op [begin] 1976 als zweminstructeur gaan werken bij zwembad De Scharlakenhof te Haren, vanaf 1 mei 1976 op grond van een arbeidsovereenkomst met de N.V. Sportfondsenbad Haren.

1.3. Op 1 januari 1980 is zwembad De Scharlakenhof een gemeentelijk zwembad geworden en is [eiser 1] in de functie van zwemonderwijzer als ambtenaar in vaste dienst van de Gemeente aangesteld.

1.4. In de jaren daarna heeft de Gemeente zwembad De Scharlakenhof uitgebreid tot sportcentrum Scharlakenhof (hierna: het sportcomplex), met onder meer een zwembad, een sporthal en een horecagelegenheid.

1.5. [eiser 2] is op [medio]1991 basis van een arbeidsovereenkomst in dienst getreden bij de Gemeente.

1.6. Op 1 april 1995 heeft de Gemeente de exploitatie van het sportcomplex geprivatiseerd. Daartoe is Sportfondsen Haren B.V. (hierna: Sportfondsen Haren) opgericht, rechtsvoorgangster van Zwembad Haren B.V. De Gemeente was aandeelhouder van Sportfondsen Haren. Sportfondsen Haren heeft het sportcomplex gehuurd van de gemeente Haren en het personeel - waaronder [eisers] - is op grond van een arbeidsovereenkomst in dienst getreden bij Sportfondsen Haren.

1.7. Op 19 juni 2003 heeft de Gemeente een koopovereenkomst gesloten met de Exploitatie Sportobjecten Nederland B.V. (ESN, inmiddels de Sportijn/Optisport Groep). In die koopovereenkomst is onder meer vastgelegd dat de Gemeente aan ESN heeft verkocht het sportcomplex, een daaraan grenzend stuk grond en de aandelen van de Gemeente in het kapitaal van Sportfondsen Haren. Verder is in de koopovereenkomst vastgelegd dat de juridische levering ter uitvoering van de koopovereenkomst zal plaatsvinden nadat is voldaan aan de in de koopovereenkomst vermelde voorwaarden.

1.8. Eveneens op 19 juni 2003 heeft de Gemeente een huurovereenkomst gesloten met Sportfondsen Haren. Daarin is onder meer vastgelegd dat de gemeente het sportcomplex verhuurt aan Sportfondsen Haren. Deze huurovereenkomst ging in op de datum waarop de aandelen in het kapitaal van Sportfondsen Haren zouden worden geleverd aan ESN en eindigde dertig jaar na de datum van levering als bedoeld in de koopovereenkomst.

1.9. Op 24 december 2004 heeft de Gemeente de aandelen in Sportfondsen Haren geleverd aan de Sportijn/Optisport Groep.

1.10. Op 7 januari 2011 heeft de Gemeente de koopovereenkomst met de Sportijn/Optisport Groep (voorheen ESN) van 19 juni 2003 ontbonden omdat niet is voldaan aan de in die overeenkomst vermelde voorwaarden.

1.11. Met ingang van 4 november 2011 is het zwembad gesloten in verband met asbest- saneringswerkzaamheden.

1.12. De Gemeente heeft bij brief van 26 januari 2012 de huurovereenkomst met Zwembad Haren (voorheen Sportfondsen Haren) met ingang van 1 februari 2012 ontbonden.

1.13. Zwembad Haren heeft op 31 januari 2012 de sleutels van het sportcomplex ingeleverd bij de Gemeente.

1.14. De Gemeente heeft met ingang van 1 februari 2012 de exploitatie van de sporthal overgenomen. Het beheer daarvan vindt thans plaats met de inzet van twee (via een intermediair) fulltime aangestelde medewerkers, met uitzondering van de schoonmaak van de sporthal die wordt uitbesteed.

1.15. Zwembad Haren is op 6 maart 2012 failliet verklaard met aanstelling van mr. C.H.J. van der Maas tot curator. Op 7 maart 2012 heeft de curator de werknemers van Zwembad Haren - waaronder [eisers] - ontslag aangezegd indien en voor zover zij niet, als gevolg van overgang van onderneming, in dienst zijn bij de Gemeente.

2 De vorderingen

2.1. [eisers] vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. Voor recht te verklaren dat er sprake is van overgang van onderneming in de zin van artikel 7:663 BW;

2. De Gemeente te veroordelen om - tegen behoorlijk bewijs van kwijting - per

1 februari 2012 aan [eiser 1] het salaris inclusief emolumenten door te betalen, tot aan de dag dat de dienstbetrekking tussen [eiser 1] en de Gemeente rechtsgeldig zal zijn beëindigd;

3. De Gemeente te veroordelen om - tegen behoorlijk bewijs van kwijting - per

1 februari 2012 aan [eiser 2] het salaris inclusief emolumenten door te betalen, tot aan de dag dat de dienstbetrekking tussen [eiser 2] en de Gemeente rechtsgeldig zal zijn beëindigd;

4. Veroordeling van de Gemeente tot betaling van de wettelijke verhoging over de vorderingen 2 en 3 wegens vertraging in de betaling van het sinds 1 februari 2012 achterstallige salaris;

5. Veroordeling van de Gemeente in de kosten van de procedure.

2.2. De Gemeente concludeert tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van [eisers] in de kosten van deze procedure, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

3Het standpunt van [eisers]

3.1. stelt dat sprake is van overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:663 BW en vordert op die grond (door)betaling van het loon door de Gemeente per 1 februari 2012. Ter onderbouwing van haar vorderingen heeft zij - samengevat en voor zover relevant - het volgende aangevoerd.

3.2. Er is voldaan aan de voor overgang vereiste overeenkomst. Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie EG (hierna: HvJ EG) is immers niet van wezenlijk belang of aan de overgang een overeenkomst ten grondslag ligt, maar of de exploitatie van een onderneming wordt overgenomen. Overigens was er in dit geval wel sprake van een contractuele band namelijk de huur/exploitatie-overeenkomst die door de Gemeente eenzijdig is ontbonden.

3.3. Er is verder voldaan aan het vereiste dat sprake is van een onderneming die haar identiteit heeft behouden. Daarbij dient niet het zwembad afzonderlijk, maar het gehele sportcomplex als één economische eenheid in de zin van artikel 7:662 BW te worden beschouwd. Het zwembad maakt daar immers zowel feitelijk als juridisch een onlosmakelijk onderdeel vanuit. De koop- en huurovereenkomsten uit 2003 zagen immers ook op het gehele sportcentrum Scharlakenhof en niet alleen het zwembad. De Gemeente heeft door het ontbinden van deze huurovereenkomst de exploitatie van het sportcomplex beëindigd per

1 februari 2012 en onmiddellijk daarna in eigen beheer voortgezet. Dat het zwembad in verband met asbest sinds november 2011 (tijdelijk) was gesloten staat overgang van dat onderdeel niet in de weg nu van identiteitsverlies nog geen sprake was. Zo daarvan al sprake zou zijn, dan raakt dat [eiser 1] en [eiser 2] niet aangezien minstens de helft van hun werkzaamheden met het sportcomplex verband hielden. Ondanks de sluiting van het zwembad waren zij ten tijde van de overgang daar ook aan het werk. Overigens is inmiddels gebleken dat (ook) de exploitatie van het zwembad zal worden voortgezet. De werkzaamheden die [eiser 1] en [eiser 2] voorheen voor het sportcomplex verrichtten worden nu door de Gemeente zelf gedaan of aan derden uitbesteed.

3.4 Ten slotte zijn de arbeidsovereenkomsten van [eisers] door deprivatisering niet verbroken aangezien een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht bij de Gemeente ook mogelijk is in de Nederlandse situatie. Er dus geen sprake van een met de arresten Mayeur en Delahaye van het HvJ EG vergelijkbare casus.

5.20. Gezien het voorgaande zal de kantonrechter de Gemeente toelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen stelling dat [eiser 1] en [eiser 2] vóór

1 februari 2012 de sporthal (mede) beheerden.

5.21. De zaak zal naar de rol worden verwezen voor het opgeven van verhinderdata door beide partijen, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zal worden bepaald.

5.22. Gelet op de bewijslevering wordt iedere verdere beslissing aangehouden.

Voor zover de Nederlandse situatie dat niet toelaat, dient deze wetgeving buiten toepassing te blijven als gevolg van de rechtstreeks werkende richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 (over - kort gezegd - het behoud van rechten bij overgang van onderneming, hierna: de richtlijn) althans richtlijnconform te worden uitgelegd. Het is ook denkbaar dat er van rechtswege een omzetting plaatsvindt van een arbeidsovereenkomst naar een ambtelijke aanstelling. [eisers] beroept zich in dit verband op een uitspraak van de rechtbank Breda van

2 september 2009, LJN BJ7637.

4 Het verweer van de Gemeente

4.1. De Gemeente betwist dat er sprake is van overgang van onderneming en dat zij dientengevolge is gehouden het loon van [eisers] per 1 februari 2012 te betalen. Hiertoe heeft zij - samengevat en voor zover relevant - het volgende aangevoerd.

4.2. De Gemeente betwist ten eerste dat is voldaan aan het wettelijke vereiste van een overeenkomst die strekt tot overgang van de onderneming(en). Hoewel het begrip overeenkomst gezien de jurisprudentie van het HvJ EG ruim moet worden geïnterpreteerd, is in dit geval geen sprake van een met een overeenkomst vergelijkbare situatie of een op voortzetting van de exploitatie gerichte wil van de Gemeente op het moment dat zij de huurovereenkomst met Zwembad Haren op 26 januari 2011 ontbond. Zwembad Haren heeft vervolgens op eigen initiatief de sleutels van het sportcomplex ingeleverd op 31 januari 2012. Om de gebruikers van de sporthal niet te benadelen heeft de Gemeente vervolgens de exploitatie daarvan op zich genomen.

4.3. Het sportcomplex kan verder niet als één ondeelbare onderneming in de zin van artikel 7:662 worden beschouwd. Het betreft drie afzonderlijke economische eenheden als bedoeld in genoemd artikel, te weten een zwembad, een sporthal en een horecagelegenheid. Het zwembad heeft haar identiteit verloren aangezien het al sinds november 2011 gesloten is. Ten tijde van gestelde overgang was dus geen sprake (meer) van een “lopend bedrijf” maar van een gestaakte onderneming als bedoeld in de HvJ EG jurisprudentie. Als het zwembad al weer opengaat, dan zal de Gemeente dat in ieder geval niet exploiteren. Van overgang van dit onderdeel waar [eisers] werkzaam was kan derhalve geen sprake zijn. Hun functies zijn immers vervallen. Slecht ten aanzien van de sporthal zou overgang van onderneming kunnen worden aangenomen aangezien alleen dit onderdeel haar identiteit heeft behouden, maar dat kan [eisers] niet baten aangezien een functionele band daarmee ontbreekt. De voormalige pachter van de horecagelegenheid beheerde de sporthal. Personeel van Zwembad Haren werd hiervoor nauwelijks ingezet. Voor zover zij al werkzaamheden voor de sporthal verrichtten, dan was er sprake van een met de arresten Botzen en Klarenberg van het HvJ EG vergelijkbare situatie en zijn zij dus niet overgegaan.

4.4. Voor zover al sprake zou zijn van overgang van onderneming dan heeft dat geleid tot beëindiging van de arbeidsovereenkomsten en zijn [eisers] niet in dienst gekomen bij de Gemeente. De overgang moet immers naadloos geschieden en de huidige wet- en regelgeving verzet zich tegen een arbeidsovereenkomst met de Gemeente. De arbeidsovereenkomsten moeten dus geacht te zijn verbroken, wat op grond van artikel 4, tweede lid van de richtlijn dus voor rekening van de (voormalig) werkgever Zwembad Haren komt. De Gemeente verwijst in dit verband naar de arresten Mayeur en Delahaye van het HvJ EG. Er is evenmin een ambtelijke aanstelling ontstaan want dat kan niet van rechtswege - zo blijkt uit vaste jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep - en van een op aanstelling gerichte wil van de Gemeente was geen sprake. Dat moet overigens door de bestuursrechter en niet door de burgerlijke rechter worden vastgesteld, zoals ook het geval is in de uitspraak van de rechtbank Breda waar [eisers] zich op beroept.

4.5. De gemeente stelt zich (meer subsidiair) op het standpunt dat, voor zover [eisers] aannemelijk heeft gemaakt beschikbaar te zijn (geweest) om de bedongen arbeid te verrichten en er dus een loonbetalingsverplichting is ontstaan, deze is beperkt tot 1 maart 2013, nu de gemeente bij brief van 30 oktober 2012 de arbeidsovereenkomsten per genoemde datum heeft opgezegd. Gezien de aard en de complexiteit van deze procedure verzoekt de Gemeente verder geen wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW toe te passen, althans deze te matigen.