ECLI:NL:RBNHO:2020:5137

Rechtbank noord-holland Zittingsplaats Haarlem Bestuursrecht zaaknummer: HAA 19/862 uitspraak van de meervoudige kamer van 26 juni 2020 in de zaak tussen [X] N.V. gevestigd te [Z] , België, eiseres (gemachtigde: mr. M.J. de Lignie), en de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Amsterdam, verweerder.

[A] B.V. (hierna: [A] ), gevestigd te [b] , heeft aangifte gedaan voor de heffing van dividendbelasting, waarbij op de uitkering aan eiseres een tarief van 5% is toegepast. Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen de ten laste van eiseres ingehouden dividendbelasting. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 21 december 2018 het bezwaar afgewezen. Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Eiseres heeft een conclusie van repliek ingediend, en verweerder een conclusie van dupliek. De rechtbank heeft een nader stuk van eiseres ontvangen, hetgeen in afschrift is verstrekt aan verweerder. Beide partijen hebben de rechtbank en de wederpartij voor het onderzoek ter zitting per e-mail een pleitnota toegestuurd. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 juni 2020 te Haarlem. Namens eiseres is mr. M.D. Bosch verschenen, kantoorgenoot van haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. [C] , mr. [D] , en mr. [E] . Overwegingen

1. Eiseres is een op [..] 1991 naar Belgisch recht opgerichte naamloze vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, gevestigd te [Z] , België. 2. Eiseres is een houdstervennootschap en houdt in 2016 de navolgende belangen in dochtervennootschappen: - [A] : 24,39%; - [F] B.V.: 33,33%; - [G] B.V.: 19,23%; - [H] B.V.: 33,33%; - [I] B.V. ( [j] ): 15,4%; - [xx] B.V.: 70%; - [K] N.V. ( [l] , België): 17,81%; - [M] N.V. ( [l] , België): 10,4%; - [N] .B.A. ( [o] , België): 22,61%; - [P] B.V.B.A. ( [Z] , België): 50%; - [Q] B.V.B.A. ( [Z] , België): 99,9%; - [R] B.V.B.A. ( [s] , België): 28,1%; - [T] N.V. ( [Z] , België): 99%; - [U] N.V. ( [v] , België): 90%; - [W] ( [y] , Uruguay): 65%; - [AA] ( [bb] , België): 30%; - [CC] Ltd.: 11,11%. Nadien is ook een belang in [DD] N.V. ( [ee] , België) verworven, aanvankelijk 60% en vervolgens uitgebreid naar 70%. Ter zitting werd door beide partijen bevestigd dat ook in 2018 de hiervoor genoemde belangen nog door eiseres gehouden werden, zij het dat van enkele deelnemingen het gehouden belang groter of kleiner kon zijn geworden vanwege aan- en verkopen. 3. [A] is een zogenaamde “feeder vennootschap” voor participanten in het [FF] , een fonds van het Nederlandse private equity huis [GG] . Het fonds heeft twee parallelle structuren, één voor Nederlandse en Belgische investeerders en één voor overige buitenlandse investeerders. 4. De aandeelhouders van eiseres zijn [HH] .B.A. en [II] B.V.B.A., twee naar Belgisch recht opgerichte besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid. De aandelen van deze vennootschappen worden (middellijk) gehouden door leden van de familie [JJ] , alle woonachtig in België. 5. Het statutair bestuur van eiseres bestaat uit [HH] .B.A. en [KK] N.V. Van deze laatste vennootschap is de heer [JjJ] aandeelhouder. [KK] N.V. ontvangt een jaarlijkse managementvergoeding van 0.7% van het geïnvesteerd vermogen van eiseres. [HH] .B.A. ontvangt een jaarlijkse managementvergoeding van 0,2% van het geïnvesteerd vermogen van eiseres. 6. De heer [JjJ] is via [KK] N.V. gedelegeerd bestuurder van eiseres. De echtgenote van de heer [JjJ] , mevrouw [LL] , verricht via [HH] .B.A. juridische en administratieve werkzaamheden voor eiseres, [HH] .B.A. en Belgische dochtervennootschappen van eiseres. Hiervoor ontvangt zij salaris dat voor een bedrag van € 145.000 wordt doorbelast aan eiseres. In 2017 bedragen de aan eiseres in rekening gebrachte managementvergoedingen ongeveer € 525.000 ( [KK] N.V.) voor de door de heer [JjJ] verrichte activiteiten voor eiseres, respectievelijk ongeveer € 150.000 ( [HH] .B.A.) voor de door mevrouw [LL] verrichte werkzaamheden. 7. In de woning van de heer [JjJ] en mevrouw [LL] is een aparte werkruimte ingericht van waaruit beiden hun werkzaamheden voor eiseres uitvoeren. Eiseres heeft geen andere werknemers in dienst. De heer [JjJ] verricht bestuurswerkzaamheden bij een aantal van de Belgische deelnemingen van eiseres ( [DD] N.V., [MM] S.A. een meerderheidsdeelneming van [T] N.V., [K] N.V. en [N] .B.A.). Dit zijn deelnemingen die een materiële onderneming drijven. Daarnaast heeft eiseres gesteld, hetgeen door verweerder niet betwist is, dat de heer [JjJ] , uit hoofde van zijn bestuursfunctie bij eiseres actief is in het onderzoeken van mogelijke acquisities van participaties in de hightech sector door eiseres. 8. Op 31 juli 2018 heeft [A] een uitkering van € 2.082.518 uit de winst- en agioreserve gedaan aan haar aandeelhouders, waaronder eiseres. Op de uitkering aan eiseres is 5% dividendbelasting ingehouden, terzake waarvan op 30 augustus 2018 aangifte dividendbelasting is ingediend door [A] . 9. Voor het overige verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.

11. Eiseres stelt dat het belang in [A] niet wordt gehouden met als hoofddoel of één van de hoofddoelen om Nederlandse dividendbelasting te ontgaan en dat evenmin sprake is van een kunstmatige constructie of transactie of reeks van constructies of transacties. Zij stelt dat de structuur is opgezet op grond van zakelijke overwegingen die de economische realiteit weerspiegelen. Bovendien stelt eiseres dat artikel 4, derde lid, aanhef en onderdeel c van de Wet op de dividendbelasting 1965, zoals uitgelegd door verweerder, in strijd is met artikel 49 (vrijheid van vestiging) of artikel 63 (vrijheid van kapitaalverkeer) van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, en de EU Moeder-dochterrichtlijn. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep en vernietiging van de uitspraak op bezwaar. 12. Verweerder neemt het standpunt in dat eiseres het belang in [A] houdt met als hoofddoel of één van de hoofddoelen het ontgaan van Nederlandse dividendbelasting bij leden van de familie [JJ] en dat sprake is van een kunstmatige constructie of transactie of reeks van constructies of samenstel van transacties. Bovendien stelt verweerder dat artikel 4, derde lid, aanhef en onderdeel c, van de Wet op de dividendbelasting 1965, zoals door hem geïnterpreteerd, volledig in overeenstemming is met EU recht. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

13. Niet in geschil is dat eiseres voldoet aan de voorwaarden van artikel 4, eerste en tweede lid, van de Wet op de dividendbelasting 1965 om in aanmerking te kunnen komen voor de inhoudingsvrijstelling. 14. Het derde lid, aanhef en onderdeel c., van artikel 4 van de Wet op de dividendbelasting 1965 bepaalt het volgende: “Het tweede lid vindt geen toepassing ingeval: a. (…) b. (…) c. De opbrengstgerechtigde het belang, bedoeld in het tweede lid, onderdeel b, heeft met als hoofddoel of één van de hoofddoelen om de heffing van belasting bij een ander te ontgaan en er sprake is van een kunstmatige constructie of transactie of reeks van constructies of samenstel van transacties waarbij: 1e een constructie of transactie uit verscheidene stappen of onderdelen kan bestaan; 2e een constructie of transactie of reeks van constructies of transacties of samenstel van transacties als kunstmatig wordt beschouwd voor zover zij, onderscheidenlijk het, niet is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen.” 15. In de Parlementaire Geschiedenis betreffende deze bepaling is het volgende opgenomen: “Om te bepalen of het hoofddoel of één van de hoofddoelen is gelegen in het ontgaan van de heffing van dividendbelasting bij een ander wordt een vergelijking gemaakt tussen de situatie dat de aandelen of de lidmaatschapsrechten in het uitdelende, in Nederland gevestigde lichaam worden gehouden door de belastingplichtige (het lichaam dat de aandelen of lidmaatschapsrechten in het in Nederland gevestigde lichaam onmiddellijk houdt) ten opzichte van de situatie dat de aandelen of de lidmaatschapsrechten rechtstreeks zouden worden gehouden door de achterligger(s) die – onmiddellijk of middellijk – de aandelen of lidmaatschapsrechten in de belastingplichtige (de zogenoemde wegdenkgedachte).” (Kamerstukken II 2017/2018, 34.788 nr. 3 pag. 6) En “Voor de vraag of de inhoudingsvrijstelling van toepassing is dient eerst op het niveau van de aandeelhouder die het belang onmiddellijk houdt, dan wel het lid, te worden getoetst of sprake is van misbruik. Dit betekent dat nog steeds in alle gevallen – dus zowel wanneer het belang tot het ondernemingsvermogen behoort als wanneer dat niet het geval is – getoetst moet worden of het belang wordt gehouden met als hoofddoel of een van de hoofddoelen om de heffing van dividendbelasting bij een ander te ontgaan (subjectieve toets), en zo ja, of er sprake is van een kunstmatige constructie of transactie (objectieve toets). Net als bij de huidige antimisbruikbepalingen wordt een constructie als kunstmatig beschouwd voor zover zij niet is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen. Van geldige zakelijke redenen is sprake indien deze worden gereflecteerd in de substance van het lichaam dat het belang in het in Nederland gevestigde lichaam onmiddellijk houdt.” Bij de objectieve toets speelt het ondernemingsvereiste een rol bij het vaststellen of sprake is van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen. Daarvan is namelijk bijvoorbeeld sprake als de aandeelhouder die het belang in het in Nederland gevestigde lichaam onmiddellijk houdt een materiële onderneming drijft en dat belang ook functioneel tot het vermogen van die onderneming kan worden gerekend.” (Kamerstukken II 2017/2018, 34.788 nr. 3 pag. 11) En “In alle gevallen, dus zowel wanneer het belang in het in Nederland gevestigde lichaam tot het ondernemingsvermogen behoort als wanneer dat niet het geval is, moet getoetst worden of het belang wordt gehouden met als hoofddoel of een van de hoofddoelen om de heffing van dividendbelasting bij een ander te ontgaan (subjectieve toets) en of er sprake is van een kunstmatige constructie of transactie (objectieve toets). Om te bepalen of er sprake is van het ontgaan van de heffing van dividendbelasting bij een ander wordt een vergelijking gemaakt tussen de situatie dat de aandelen of de lidmaatschapsrechten in het uitdelende, in Nederland gevestigde, lichaam worden gehouden door de belastingplichtige (het lichaam dat de aandelen of de lidmaatschapsrechten in het in Nederland gevestigde lichaam onmiddellijk houdt), ten opzichte van de situatie dat de aandelen of de lidmaatschapsrechten rechtstreeks zouden worden gehouden door de achterligger(s) die – onmiddellijk of middellijk – de aandelen of lidmaatschapsrechten in de belastingplichtige bezit(ten), dus zonder tussenkomst van de belastingplichtige (de zogenoemde wegdenkgedachte). Indien de situatie zonder tussenkomst van de belastingplichtige niet zou leiden tot een hogere Nederlandse dividendbelastingclaim, zal er geen sprake zijn van het ontgaan van dividendbelasting bij een ander. Voorgaande betekent dat er altijd moet worden gestopt bij de eerste materiële onderneming in de structuur. Dit kan betekenen dat er meerdere schakels moeten worden weggedacht.” (Kamerstukken II 2017/2018, 34.788 nr. 6 pag. 23) En “Ingevolge de Wet implementatie van de wijzigingen van de Moeder-dochterrichtlijn 2015 zijn met ingang van 1 januari 2016 de in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb 1969) en de Wet op de dividendbelasting 1965 (Wet DB 1965) opgenomen bepalingen voor de bestrijding van misbruik in moeder-dochterrelaties aangepast. De in het onderhavige wetsvoorstel opgenomen antimisbruikbepaling borduurt voort op die aanpassingen. Dit betekent dat er geen inhoudelijke wijziging is beoogd ten aanzien van het bestaande begrippenkader, waaronder de begrippen beleggen en ondernemen. Voor de vraag of de inhoudingsvrijstelling van toepassing is dient eerst op het niveau van de aandeelhouder die het belang onmiddellijk houdt, dan wel het lid, te worden getoetst of sprake is van misbruik. Dit betekent dat nog steeds in alle gevallen – dus zowel wanneer het belang tot het ondernemingsvermogen behoort als wanneer dat niet het geval is – getoetst moet worden of het belang wordt gehouden met als hoofddoel of een van de hoofddoelen om de heffing van dividendbelasting bij een ander te ontgaan (subjectieve toets), en zo ja, of er sprake is van een kunstmatige constructie of transactie (objectieve toets). Net als bij de huidige antimisbruikbepalingen wordt een constructie als kunstmatig beschouwd voor zover zij niet is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen. Van geldige zakelijke redenen is sprake indien deze worden gereflecteerd in de substance van het lichaam dat het belang in het in Nederland gevestigde lichaam onmiddellijk houdt. Bij de objectieve toets speelt het ondernemingsvereiste een rol bij het vaststellen of sprake is van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen. Daarvan is namelijk bijvoorbeeld sprake als de aandeelhouder die het belang in het in Nederland gevestigde lichaam onmiddellijk houdt een materiële onderneming drijft en dat belang ook functioneel tot het vermogen van die onderneming kan worden gerekend.” (Kamerstukken II 2017/2018, 34.788 nr. 3 pag. 11) En “De leden van de fractie van de VVD vragen wat precies bedoeld wordt met het woord functioneel. Dit begrip speelt een rol bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van een kunstmatige constructie of transactie. Een constructie wordt als kunstmatig beschouwd voor zover zij niet is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen. Van geldige zakelijke redenen is sprake indien deze worden gereflecteerd in de substance van het lichaam dat het belang in het in Nederland gevestigde lichaam onmiddellijk houdt. Hiervan is bijvoorbeeld sprake indien het lichaam dat het belang houdt een materiële onderneming drijft en het belang in dat in Nederland gevestigde lichaam functioneel tot zijn ondernemingsvermogen kan worden gerekend.

De rechtbank: ­ verklaart het beroep gegrond; ­ vernietigt de uitspraak op bezwaar; ­ bepaalt dat de ten laste van eiseres geheven dividendbelasting aan haar zal worden terug gegeven; ­ veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.312,50; ­ draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 345 aan eiseres te vergoeden. Deze uitspraak is gedaan door mr. G.H. de Soeten, voorzitter, mr. B. van Walderveen en mr. J. Gooijer, rechters, in aanwezigheid van mr. S.A. Carter, griffier. Deze uitspraak is gedaan op 26 juni 2020. Als gevolg van maatregelen rondom het coronavirus is deze uitspraak niet uitgesproken op een openbare uitsprakenzitting. Zodra het openbaar uitspreken weer mogelijk is, wordt deze uitspraak, voor zover nodig, alsnog in het openbaar uitgesproken. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam. Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. 2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld; d. de gronden van het hoger beroep.

Of een belang in een in Nederland gevestigd lichaam functioneel tot het ondernemingsvermogen kan worden gerekend hangt af van de concrete feiten en omstandigheden in het voorliggende geval. De vraag die hierbij centraal staat is of het belang al dan niet wordt aangehouden als belegging.” (Kamerstukken I, 2017/2018, 34.785, nr. D. pag. 27) 16. Bij de beoordeling van het geschil neemt de rechtbank als uitgangspunt dat indien [A] rechtsreeks dividend zou hebben uitgekeerd aan in België woonachtige natuurlijke personen 15% dividendbelasting zou zijn geheven, zodat het gebruik maken van de constructie via eiseres leidt tot een verlaging van dividendbelasting. In het licht van de hiervoor weergegeven Parlementaire Geschiedenis dient er dan ook van uit te worden gegaan dat, afgezien van andere hoofddoelen die eiseres mag hebben, in ieder geval één van de hoofddoelen van het houden van het belang in [A] door eiseres is om de heffing van dividendbelasting bij de uiteindelijke aandeelhouders te ontgaan. 17. Vervolgens dient beoordeeld te worden of sprake is van een kunstmatige constructie of reeks van constructies. Bij deze beoordeling neemt de rechtbank als uitgangspunt dat het misbruikbegrip van artikel 4, derde lid, aanhef en onder c. van de Wet op de dividendbelasting 1965 dient te worden geïnterpreteerd in overeenstemming met de uitleg van het misbruikbegrip in de EU Moeder-dochterrichtlijn en artikel 49 (vrijheid van vestiging) respectievelijk artikel 63 (vrijheid van kapitaalverkeer) van het Verdrag betreffende werking van de Europese Unie en de uitleg daarvan die het Europese Hof van Justitie in haar arresten geeft. Dit is ook onderkend door de wetgever. De rechtbank verwijst daarvoor naar Kamerstukken II 2017/2018 nr. 34.788, nr. 3 pag. 11 waarvan het van belang zijnde gedeelte hiervoor onder 15. is weergegeven. 18. Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (onder meer de arresten Deister Holding AG en Juhler Holding A/S, C 504/16 en C 613/16, van 20 december 2017 (ECLI:EU:V:2017:1009) en T&Y Danmark, C-116/16 en C-117/16, van 26 februari 2019 (ECLI:EU:C:2019:135)) volgt dat toepassing van de Moeder-dochterrichtlijn of de vrijheid van vestiging respectievelijk kapitaalverkeer niet onbegrensd zijn, maar dat het niet in overeenstemming is met de doelstelling van deze bepalingen om financiële constructies toe te staan die in wezen tot doel hebben te profiteren van de fiscale voordelen die voortvloeien uit toepassing daarvan, terwijl sprake is van misbruik of fraude. 19. In het arrest van 20 december 2017, ECLI:EU:V:2017:1009 (hierna: het arrest Deister & Juhler) heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie het volgende overwogen: “59. Wat de maatregelen ter voorkoming van fraude en misbruik in de zin van artikel 1, lid 2, van de moeder-dochter richtlijn betreft, moet worden opgemerkt dat bedoelde bepaling restrictief moet worden uitgelegd, aangezien met die bepaling wordt afgeweken van de algemene regel van deze richtlijn, op grond waarvan de belastingplichtige in aanmerking komt voor de gemeenschappelijke fiscale regeling die voor onder die richtlijn vallende moedermaatschappijen en dochterondernemingen geldt. (…) 66. In dit verband zij gepreciseerd dat uit geen enkele bepaling van de moeder-dochter richtlijn volgt dat de fiscale behandeling van personen die een deelneming bezitten in moedermaatschappijen die in de Unie zijn gevestigd of de herkomst van deze personen enige invloed zou hebben op het recht van deze vennootschappen om aanspraak te maken op de belastingvoordelen waarin deze richtlijn voorziet. (…) 72. De moeder-dochter richtlijn bevat […] geen enkel vereiste met betrekking tot de aard van de economische activiteit van de vennootschappen die binnen haar werkingssfeer vallen of met betrekking tot de hoogte van de inkomsten uit de eigen economische activiteit van deze vennootschappen. 73. De omstandigheid dat de economische activiteit van de niet-ingezeten moedermaatschappij bestaat in het beheren van de activa van haar dochterondernemingen of dat die moedermaatschappij uitsluitend uit dat beheer inkomsten verwerft, impliceert op zich echter niet dat sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit.” 20. In het arrest van 26 februari 2019, ECLI:EU:C:2019:135 (T&Y Danmark), heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie het volgende overwogen: “81. Dat een belastingplichtige de voor hem meest voordelige belastingregeling nastreeft, volstaat als zodanig weliswaar niet om uit te gaan van een algemeen vermoeden van fraude of misbruik (zie in die zin arresten van 12 september 2006, Cadbury Schweppes en Cadbury Schweppes Overseas, C‑196/04, EU:C:2006:544, punt 50; 29 november 2011, National Grid Indus, C‑371/10, EU:C:2011:785, punt 84, en 24 november 2016, SECIL, C‑464/14, EU:C:2016:896, punt 60), maar dit neemt niet weg dat deze belastingplichtige niet in aanmerking komt voor een uit het Unierecht voortvloeiend recht of voordeel indien de constructie in kwestie economisch gezien volstrekt kunstmatig is en ertoe strekt de wetgeving van de betrokken lidstaat te ontwijken (zie in die zin arresten van 12 september 2006, Cadbury Schweppes en Cadbury Schweppes Overseas, C‑196/04, EU:C:2006:544, punt 51; 7 november 2013, K, C‑322/11, EU:C:2013:716, punt 61, en 25 oktober 2017, Polbud – Wykonawstwo, C‑106/16, EU:C:2017:804, punten 61‑63).” (…) 97. Zoals blijkt uit de rechtspraak van het Hof, is voor het bewijs dat sprake is van misbruik enerzijds een geheel van objectieve omstandigheden vereist waaruit blijkt dat in weerwil van de formele naleving van de door de Unieregeling opgelegde voorwaarden het door deze regeling beoogde doel niet werd bereikt, en anderzijds een subjectief element, namelijk de bedoeling om een door de Unieregeling toegekend voordeel te verkrijgen door kunstmatig de voorwaarden te creëren waaronder het recht op dat voordeel ontstaat (arresten van 14 december 2000, Emsland-Stärke, C‑110/99, EU:C:2000:695, punten 52 en 53, en 12 maart 2014, O. en B., C‑456/12, EU:C:2014:135, punt 58). 98. Of de bestanddelen van misbruik aanwezig zijn en met name of ondernemers enkel formele of kunstmatige transacties hebben verricht waarvoor geen economische en commerciële rechtvaardiging bestaat, met als voornaamste doel een wederrechtelijk voordeel te verkrijgen, kan dan ook worden nagegaan aan de hand van een onderzoek van alle feiten (zie in die zin arresten van 20 juni 2013, Newey, C‑653/11, EU:C:2013:409, punten 47‑49; 13 maart 2014, SICES e.a., C‑155/13, EU:C:2014:145, punt 33, en 14 april 2016, Cervati en Malvi, C‑131/14, EU:C:2016:255, punt 47). (…) 100. Een concern dat niet is opgericht om redenen die de economische realiteit weerspiegelen, een zuiver formele structuur heeft en als voornaamste doel of een van zijn voornaamste doelen heeft een belastingvoordeel te verkrijgen dat de strekking of het doel van de toepasselijke belastingwetgeving ondermijnt, kan worden beschouwd als een kunstmatige constructie. Dit is met name het geval wanneer de betaling van belasting over de dividenden wordt vermeden doordat aan de concernstructuur een doorstroomvennootschap wordt toegevoegd tussen de vennootschap die de dividenden uitkeert en de uiteindelijk gerechtigde tot deze dividenden. (…) 114. Gelet op een en ander moet op de vierde vraag, onder d) en e), die in de hoofdgedingen aan de orde is, worden gentwoord dat voor het bewijs van misbruik vereist is dat er sprake is van, ten eerste, een geheel van objectieve omstandigheden waaruit blijkt dat de voorwaarden van de Unieregeling weliswaar formeel zijn nageleefd, maar dat het door deze regeling nagestreefde doel niet werd bereikt, en, ten tweede, een subjectief element dat bestaat in het verlangen een uit de Unieregeling voortvloeiend voordeel te verkrijgen door kunstmatig de voorwaarden te creëren waaronder het recht op dat voordeel ontstaat.

Rechtsmisbruik kan worden aangetoond aan de hand van een reeks aanwijzingen, voor zover deze objectief zijn en onderling overeenstemmen. Dergelijke aanwijzingen zijn onder meer het bestaan van doorstroomvennootschappen zonder economische rechtvaardiging alsook het louter formele karakter van het concern, de financiële constructie en de leningen. (…) 117. Indien een belastingautoriteit van de bronstaat voornemens is de vrijstelling van artikel 5 van richtlijn 90/435 niet toe te passen op een onderneming die dividenden heeft uitgekeerd aan een in een andere lidstaat gevestigde onderneming, op grond dat sprake is van misbruik, dient deze belastingautoriteit evenwel aan te tonen dat de bestanddelen van een dergelijk misbruik verenigd zijn, waarbij alle relevante gegevens – met name het feit dat de onderneming waaraan de dividenden zijn uitgekeerd niet de uiteindelijke gerechtigde tot deze dividenden zijn – in aanmerking dient te nemen.” 21. Uit laatstgenoemde arresten en de daar genoemde rechtspraak van het Hof van Justitie volgt dat aan eiseres geen beroep op de inhoudingsvrijstelling toekomt indien de constructie in kwestie economisch gezien volstrekt kunstmatig is en ertoe strekt de heffing van Nederlandse dividendbelasting te ontwijken. Of de bestanddelen van misbruik aanwezig zijn en met name of eiseres uitsluitend formele of kunstmatige transacties heeft verricht of een uitsluitend formele of kunstmatige constructie heeft opgezet waarvoor geen economische en commerciële rechtvaardiging bestaat, met als voornaamste doel de inhoudingsvrijstelling te verkrijgen, dient te worden nagegaan aan de hand van een onderzoek van alle feiten en omstandigheden. Vereist is dat er sprake is van een geheel van objectieve omstandigheden waaruit blijkt dat de voorwaarden van de inhoudingsvrijstelling weliswaar formeel zijn nageleefd, en, ten tweede, een subjectief element dat bestaat in het verlangen de inhoudingsvrijstelling te verkrijgen door kunstmatig de voorwaarden te creëren waardoor het recht op dat voordeel ontstaat. 22. In zijn arrest van 10 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:21 heeft de Hoge Raad invulling gegeven aan de misbruiktoets van artikel 17, lid 3, aanhef en letter b van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2012). De Hoge Raad heeft dit begrip in overeenstemming met het Unierecht geïnterpreteerd. Gelet op de achtergrond van deze bepaling in de vennootschapsbelasting en de samenhang met de inhoudingsvrijstelling in de Wet op de dividendbelasting 1965 is hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen ook voor dit geschil relevant. De Hoge Raad overwoog: “2.6.7. Bij de toepassing van het Unierecht levert de vervulling van de subjectieve voorwaarde slechts een bewijsvermoeden op dat zich misbruik voordoet. Dit wordt bevestigd door het arrest T Danmark, punt 101. Indien een dergelijk bewijsvermoeden van misbruik bestaat, moet de belastingplichtige in de gelegenheid worden gesteld om dit vermoeden te ontzenuwen. De belastingplichtige kan dit vermoeden ontzenuwen door feiten te stellen, en zo nodig aannemelijk te maken, die erop wijzen dat het houden van het aanmerkelijk belang niet een volstrekt kunstmatige constructie oplevert die geen verband houdt met de economische realiteit. Een concern kan worden beschouwd als een volstrekt kunstmatige constructie indien in een concernstructuur met (een) buiten de Unie gevestigde, achterliggende aandeelhouder(s) en een in Nederland gevestigde vennootschap een binnen de Unie gevestigd lichaam is tussengeschoven om de heffing van Nederlandse inkomsten- of dividendbelasting te ontgaan, zonder dat dit EU-lichaam of de vestiging van het lichaam in de EU-lidstaat reële betekenis heeft (vgl. Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 3, blz. 105 en 106, en het arrest T Danmark, punt 100).” 23. Op grond van de hiervoor genoemde jurisprudentie neemt de rechtbank als uitgangspunt dat het oprichten van een houdstermaatschappij in het land van inwoning van de uiteindelijke aandeelhouders van deze houdstermaatschappij, en het houden van een belang in een Nederlandse dochtermaatschappij als zodanig niet kan worden aangemerkt als een volstrekt kunstmatige constructie. De rechtbank verwijst daarvoor naar overwegingen 72. en 73. van het hiervoor aangehaalde arrest Deister & Juhler. Ook overigens volgt uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie niet dat het vereist is dat de in het buitenland gevestigde houdstermaatschappij een materiële onderneming drijft waaraan de aandelen van de Nederlandse dochtermaatschappij functioneel kunnen worden toegerekend. Immers, dit is slechts één van de mogelijkheden waardoor aannemelijk gemaakt kan worden dat geen sprake is van een kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit. 24. Op grond van het geheel van de objectieve feiten en omstandigheden dient te worden vastgesteld of sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit. Het feit dat de onderhavige constructie leidt tot het ontgaan van dividendbelasting leidt tot een bewijsvermoeden van misbruik. Eiseres kan dit vermoeden ontzenuwen door feiten te stellen en aannemelijk te maken, die erop wijzen dat het houden van het belang niet een volstrekt kunstmatige constructie oplevert die geen verband houdt met de economische realiteit. 25. In dit geding staat het volgende vast. Eiseres is opgericht in 1991. Haar aandelen worden (uiteindelijk) gehouden door natuurlijke personen (leden van de familie [JJ] ) die wonen in haar land van oprichting en vestiging (België). Eiseres houdt belangen en verwerft en vervreemdt belangen in een aantal Nederlandse en Belgische deelnemingen welke direct of indirect een onderneming drijven, waaronder het belang in [A] . In enkele Belgische deelnemingen heeft eiseres een sturende invloed. Eiseres beschikt over eigen kantoorruimte in de woning van de heer [JjJ] en mevrouw [LL] . Zij verrichten ook significante activiteiten voor eiseres, en eiseres heeft uit dien hoofde jaarlijks ook significante kosten van ruim € 650.000 per jaar. De rechtbank is van oordeel dat daarmee voldoende aannemelijk is geworden dat eiseres een materiële onderneming drijft en in dat kader ook het belang in [A] houdt. Op grond van deze feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, is de rechtbank dan ook van oordeel dat aan eiseres reële betekenis toekomt en er een economische en commerciële rechtvaardiging is voor haar bestaan en het houden van het belang in [A] . Er is derhalve geen sprake van dat een uitsluitend formele of kunstmatige constructie is opgezet waarvoor geen economische of commerciële rechtvaardiging bestaat. Het gelijk is derhalve aan eiseres, en eiseres kan aanspraak maken op de inhoudingsvrijstelling als geregeld in artikel 4, derde lid, van de Wet op de dividendbelasting 1965. 26. Gelet op al het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard. Proceskosten 27. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.312,50 te weten 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor repliek en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 525 en een wegingsfactor 1 voor de zwaarte van de zaak. Voor vergoeding van de kosten van het bezwaar is geen aanleiding omdat in bezwaar niet om een kostenvergoeding is verzocht.