ECLI:NL:PHR:2023:498

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 22/04085 Datum 12 mei 2023 Belastingkamer A Onderwerp/tijdvak Beschikking juridische splitsing 2017 Nr. Gerechtshof 20/01107 Nr. Rechtbank AWB 18/4733 CONCLUSIE P.J. Wattel In de zaak van [X] N.V. tegen Staatssecretaris van Financiën 1 Overzicht 1.1 De belanghebbende is deel van een concern met onder meer twee levensverzekeraars en twee uitvaartverzekeraars, waaronder de belanghebbende. Zij is onderdeel van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting (vpb), waardoor zij hoofdelijke aansprakelijk is voor de vpb-schulden van die eenheid. Met de fiscus bestaat een langlopend geschil over de fiscale gevolgen van de overeenkomst waarbij de risico’s van het concern zijn herverzekerd bij een Belgische herverzekeraar die in handen is van dezelfde uiteindelijke gerechtigden. De Nederlandsche Bank (DNB) heeft onder meer de belanghebbende onder curatele gesteld in verband met de financiële implicaties van dat fiscale geschil en de precaire kapitaalpositie. Het concern werd uiteindelijk genoopt om (de onderneming van) de belanghebbende te verkopen aan een derde die wél in staat en bereid werd geacht om de kapitaalpositie te verbeteren. 1.2 Die verkoop kreeg de vorm van een juridische afsplitsing: zeer vereenvoudigd weergegeven (het stappenplan is ingewikkelder) is belanghebbendes onderneming met achterlating van met name de (potentiële) belastingschulden van de eenheid onder algemene titel overgegaan op een nieuw opgerichte verkrijgende vennootschap tegen uitreiking van één aandeel dat aan de externe koper is verkocht. 1.3 De Inspecteur heeft geweigerd zekerheid vooraf te geven dat de afsplitsing niet overwegend was gericht op ontgaan of uitstel van belastingheffing zoals bedoeld in art. 14a(6) Wet Vpb 1969, waardoor de afsplitsing volgens de Inspecteur leidde tot fiscale afrekening. De belanghebbende bestrijdt dat met onder meer beroep op de EU-Fusierichtlijn en de misbruikrechtspraak van het Hof van Justitie van de EU (HvJ). 1.4 De Rechtbank Gelderland heeft de belanghebbende in het gelijk gesteld. Zij achtte voldoende niet-fiscale overwegingen voorhanden voor afsplitsing in plaats van een rechtstreekse verkoop van belanghebbendes aandelen aan de koper c.q. een activa/passivatransactie met de koper. 1.5 Het Hof Arnhem-Leeuwarden heeft, gegeven dat art. 14a(6) Wet Vpb bij verkoop van bij een splitsing verkregen aandelen zakelijke overwegingen afwezig veronderstelt, de belanghebbende belast met het bewijs van zakelijke overwegingen. Hij achtte haar, anders dan de Rechtbank, niet geslaagd in het bewijs dat de gestelde voordelen van een afsplitsing ten opzichte van een activa-passivatransactie zich in casu daadwerkelijk zouden voordoen c.q. dat zij niet volstrekt marginaal zouden zijn vergeleken met het fiscale voordeel van niet hoeven afrekenen over goodwill en stille reserves. Behoudens tegenbewijs wordt de afsplitsing dan geacht overwegend te zijn gericht op ontgaan of uitstel van belastingheffing. Het Hof laat in het midden of het einddoel (vervreemding aan een derde) zakelijk is of aandeelhoudersmotieven dient, en oordeelt dat de belanghebbende hoe dan ook niet geslaagd is in het tegenbewijs dat de gekozen juridische weg (afsplitsing) niet als hoofddoel oneigenlijk belastinguitstel heeft. Het hof acht de afsplitsing kunstmatig antifiscaal. 1.6 De belanghebbende bestrijdt in cassatie zowel ’s Hofs bewijslastverdeling als diens bewijsoordelen, mede met een beroep op de uitleg door het HvJ van het misbruikvoorbehoud in de EU-Fusierichtlijn in de arresten Leur-Bloem, Modehuis Zwijnenburg en Euro Park Service . De Staatssecretaris acht ’s Hofs bewijslastverdeling rechtskundig correct en zijn bewijsoordelen in cassatie onaantastbaar. 1.7 Het Hof heeft in het midden gelaten of het einddoel – de door DNB afgedwongen verkoop van de verzekeringsonderneming aan een derde – zakelijk was of overheerst werd door aandeelhoudersmotieven. Het Hof acht aandeelhoudersmotieven kennelijk onzakelijk. Dat strookt mijns inziens niet met de rechtspraak van het HvJ, waaruit mijns inziens volgt dat ook aandeelhoudersmotieven zakelijk kunnen zijn, mits niet overwegend antifiscaal. Dat wordt overigens ook erkend in wetsgeschiedenis en ook in uw rechtspraak, zoals in het Ruziesplitsings arrest HR BNB 2021/35. 1.8 Niet-overwegend-antifiscale aandeelhoudersmotieven zijn dus zakelijk, ook voor de – EU-rechtconform uit te leggen – Nederlandse splitsingsfaciliteit. In casu kan mijns inziens niet getwijfeld worden aan niet-fiscale (aandeelhouders)motieven ter zake van het einddoel, gezien de dwingende bemoeienis van DNB. Dat leidt echter niet tot cassatie als het Hof terecht heeft geoordeeld dat de keuze voor de weg naar dat zakelijk einddoel – afsplitsing in plaats van een activa/passiva-transactie – overwegend werd bepaald door (anti)fiscale overwegingen. Gezien HR BNB 2022/38 (Vastgoedportefeuille) heeft het Hof terecht aangenomen dat (ook) de juridische weg naar het einddoel zakelijk ingegeven moet zijn. 1.9 Het Hof heeft de belanghebbende belast met het bewijs van zakelijkheid omdat de laatste volzin van art. 14a(6) Wet Vpb bepaalt dat de verkoop van het verkregen aandeel bewijslastomkering meebrengt: door die verkoop wordt de afsplitsing geacht onzakelijk te zijn, waardoor de hoofdregel wordt uitgeschakeld dat de Inspecteur antifiscale motieven aannemelijk moet maken. De Inspecteur kan achterover leunen, mede omdat die vooronderstelde onzakelijkheid op haar beurt meebrengt dat de belanghebbende niet-fiscale motieven moet bewijzen. 1.10 Ik meen met de belanghebbende en de literatuur dat deze bewijslastverdeling in art. 14a(6) Wet Vpb in abstracto niet strookt met EU-recht omdat de enkele verkoop binnen drie jaar geen vermoeden van misbruik rechtvaardigt, net zomin als in de HvJ-zaak Eqiom het enkele feit van indirecte niet-EU-aandeelhouders misbruik van de EU-Moeder/dochter-richtlijn (MDR) kon doen vermoeden. Dat enkele feit werd door het HvJ in Eqiom niet aangemerkt als zelfs maar een begin van bewijs van misbruik; een enkel daarop gebaseerd misbruikvermoeden was te algemeen (te onbepaald). Uit geen enkele MDR-bepaling blijkt dat de herkomst van de aandeelhouders van enig belang was voor het recht van de vennootschappen op de richtlijnvoordelen, aldus het Hof. Dat Eqiom mocht proberen aan te tonen dat van misbruik géén sprake was, deed er niet aan af dat dit gebruik van het misbruikvoorbehoud in de MDR te ver ging in het beperken van de rechten die de MDR toekent aan kwalificerende vennootschappen en aldus ook het vrije kapitaalverkeer schond. 1.11 Het misbruikvoorbehoud in de Fusierichtlijn moet op dezelfde wijze worden uitgelegd als het misbruikvoorbehoud in de MDR, nl. als weerspiegeling van het algemene beginsel van EU-recht dat misbruik van recht verboden is. Ik meen daarom dat ook de laatste volzin van art. 14a(6) Wet Vpb een te algemeen vermoeden van misbruik vestigt: de enkele verkoop van het aandeel binnen drie jaar keert de bewijslast volledig om, maar die enkele verkoop lijkt mij geen begin van bewijs van misbruik, net zo min als de enkele extra-EU vestigingsplaats van grootmoeder een begin van bewijs van antifiscale MDR- shopping was in Eqiom . Ook voor de Fusierichtlijn geldt dat uit geen enkele bepaling blijkt dat het feit dat – of de termijn waarbinnen – bij een splitsing verkregen aandelen worden vervreemd, van belang is voor het recht van de afsplitsende vennootschap op de voordelen van de Fusierichtlijn. Ook uit uw rechtspraak, met name uit HR BNB 2009/28, Bulkgas en Tankstations , volgt dat zelfs als vóór de splitsing al vast staat dat de bij splitsing te verkrijgen aandelen vervreemd zullen worden aan een derde, zulks nog geen misbruik impliceert. En ook voor de Nederlandse misbruikvooronderstelling bij verkoop van aandelen binnen drie jaar geldt dat zij “niet tot specifiek doel heeft, volstrekt kunstmatige constructies waarmee wordt beoogd ten onrechte dat voordeel te verkrijgen, uit te sluiten van een belastingvoordeel, maar in het algemeen ziet op elke situatie waarin een [bij splitsing verkregen aandeel] om welke reden ook [wordt vervreemd]”. 1.12 De vraag is dan of het Hof het Nederlandse misbruikvoorbehoud, dat in abstracto te ruim is, in concreto richtlijnconform heeft toegepast. Uit HR BNB 2020/80 (Luxemburgse tussenhoudster) volgt immers dat Nederlandse antimisbruikbepalingen die de implementatie zijn van EU-richtlijnbepalingen richtlijnconform moeten worden toegepast en dat als de feitenrechter dat doet - dat wil zeggen de initiële bewijslast voor concrete aanwijzingen van misbruik voldoende op de Inspecteur legt - het EU-recht niet wordt miskend. 1.13 Dat heeft het Hof mijns inziens niet gedaan. Hij lijkt immers enkel op basis van de verkoop van het aandeel de volle bewijslast van afwezigheid van overwegend fiscale motieven op de belanghebbende gelegd te hebben en daar bovendien nogal streng in geweest te zijn, gezien zijn eis dat de belanghebbende met specifieke documenten bewijst (i) dat een activa/ passiva-transactie en de daarbij horende contractovernemingen (een kleine 280 contracten) en jarenlange verrekening met de koper van de fiscale effecten van afrekening en de daardoor ontstane afschrijving op goodwill zeer onpraktisch zou zijn, en (ii) dat de voordelen van het vermijden van die complicaties niet ‘volstrekt marginaal’ zouden zijn vergeleken bij het fiscale voordeel van uitstel van heffing. Die bewijslastverdeling lijkt mij niet in overeenstemming met de bewijslastverdeling die uit de rechtspraak van het HvJ volgt, met name niet met diens arresten Eqiom en Euro Park Service : het staat initieel aan de fiscus om concrete aanwijzingen van antifiscale motieven te stellen, ook voor de gekozen weg, en bij betwisting aannemelijk te maken. Daarna kan de bewijslast pas naar de belanghebbende. 1.14 Bovendien acht ik ’s Hofs bewijsoordeel niet voldoende begrijpelijk. Weliswaar doet het gevolgde stappenplan gekunsteld aan, maar de claim van de fiscus blijft behouden en ik zie in ’s Hofs uitspraak geen motivering voor het mijns inziens cruciale oordeel dat “een activa-passivatransactie (…) in het onderhavige geval de meest voor de hand liggende route [is] om het beoogde einddoel te bereiken.” Het Hof baseert die opvatting immers kennelijk op zijn omkering van de bewijslast, i.e. op het zijns inziens onvoldoende uit specifieke documenten volgen van significante bezwaren tegen met name 280 contractovernemingen en jarenlange goodwill -afschrijvingsverrekening. EU-rechtelijk lag het mijns inziens echter andersom op de weg van de Inspecteur om diens abstracte en algemene stelling aannemelijk te maken dat die 280 contracten bepalingen zouden bevatten die contractoverneming administratief eenvoudig zouden maken en niet tot heronderhandeling zouden kunnen leiden. Ook zou het mijns inziens op de weg van de Inspecteur gelegd hebben moeten worden om belanghebbendes onderbouwde stelling te ontzenuwen dat het goodwill -afschrijvingsverrekeningsbeding met de koper een praktisch bezwaar van betekenis was tegen een activa/passiva-transactie. ’s Hofs uitsluitend op bewijslastverdeling gebaseerde oordeel dat de nadelen van die praktische bezwaren ‘volstrekt marginaal’ zouden zijn, lijkt mij daarmee (ook) onvoldoende gemotiveerd. 1.15 Ik acht belanghebbendes cassatieberoep in zoverre gegrond. Mijns inziens moet ’s Hofs uitspraak vernietigd worden en moet de zaak naar een ander Hof om op basis van een EU-recht-conforme bewijslastverdeling te doen onderzoeken of het in casu gaat om een overwegend antifiscale constructie die kunstmatig op de richtlijnvoordelen is gericht en niet de economische werkelijkheid weerspiegelt. De initiële bewijslast van aanwijzingen die een misbruikvermoeden rechtvaardigen ligt daarbij bij de Inspecteur, waarbij de enkele verkoop van het verkregen aandeel geen misbruikvermoeden rechtvaardigt, waarna de belanghebbende de gelegenheid tot ontzenuwing van dat met concrete aanwijzingen onderbouwde vermoeden moet krijgen. 1.16 Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep gegrond te verklaren en de zaak te verwijzen voor feitelijk onderzoek. 2 De feiten 2.1 De belanghebbende maakt deel uit van de [A] groep, die bestond uit twee levens-verzekeraars (NV [B] ( [B] ) en [C] NV ( [C] )) en twee uitvaartverzekeraars, waaronder de belanghebbende. De enige aandeelhouder in de belanghebbende is [D] S.à.r.l, gevestigd in Luxemburg, die wordt gehouden door de familie [E] . Van 1 januari 2012 tot 30 december 2015 was de belanghebbende als dochter gevoegd in een fiscale eenheid voor de vennootschaps-belasting (Vpb) met als moedermaatschappij de toenmalige [F] BV (nu: de genoemde [D] S.à.r.l). Het conceptrapport van het boekenonderzoek van de belastingdienst geeft de groepsstructuur in 2012 als volgt weer: 2.2 Na de zetelverplaatsing van [F] BV naar Luxemburg (en de gelijktijdige omzetting van die BV in een S.à.r.l) werd de belanghebbende (in het schema nog geheten [X] NV) vanaf 30 december 2015 groepshoofd van een zuster-fiscale eenheid samen met andere groepsvennootschappen. Zij werd daardoor hoofdelijk aansprakelijk voor de Vpb-schulden van de fiscale eenheid. [F] was tot 15 mei 2017 als dochter opgenomen in die fiscale eenheid. 2.3 Evenals de andere verzekeraars binnen de groep is de belanghebbende herverzekerd bij de in Luxemburg gevestigde [L] SA, waarvan de aandelen middellijk eveneens in handen zijn van de familie [E] . Over de fiscale gevolgen van die herverzekerings-overeenkomsten bestaat een langlopend geschil met de fiscus, die hen als onzakelijk beschouwt. De fiscus negeert die contracten kennelijk, wat heeft geleid tot diverse correcties, belastingschulden en aansprakelijkstellingen. Voor de (navorderings)aanslagen Vpb die het gevolg (kunnen) zijn bij andere groepsleden is de belanghebbende hoofdelijk aansprakelijk. 2.4 [B] stond vanaf april 2014 ex art. 1:76(2)(b) WFT onder toezicht van een curator van De Nederlandsche Bank (DNB). Vanaf 3 juni 2015 stond ook de belanghebbende onder toezicht. Aanleidingen waren onder meer (het geschil met de fiscus over) de herverzekering en de kapitaalpositie. Een beslissing van de rechtbank Amsterdam op verzoek van DNB dwong de groep om [B] voor € 1 aan een derde te verkopen. Op 8 december 2020 heeft de rechtbank Amsterdam op verzoek van DNB uiteindelijk het faillissement van [B] uitgesproken. 2.5 De gemachtigde van de belanghebbende heeft de Inspecteur op 8 augustus 2017 een memo gestuurd met als onderwerp “Demerger [X] - business reasons” (het memo), waarin een voorgenomen verkoop/afsplitsing van belanghebbendes onderneming door [F] S.à.r.l. aan [AA] LLC ( [AA] ) wordt uiteengezet. Het memo bevat een stappenplan, een verklaring van de keuze voor afsplitsing boven een activa-passivatransactie en zakelijke redenen voor de afsplitsing gevolgd door verkoop op basis waarvan fiscaal geruisloos afgesplitst zou moeten kunnen worden. Het memo vermeldt onder meer: “19. Moreover, a sale of the assets and liabilities of [X] [de belanghebbende; PJW: voorheen NV [X] ] to [N] [na naamswijziging ‘ [O] NV’; PJW] would lead to taxable income on the difference between the fair market value of the assets and liabilities of [X] and the tax book value. Following ongoing discussions on the envisaged transaction, in the scenario of an asset sale Seller would like to be compensated for the additional amount of Dutch CIT due. This will increase the purchase price for [AA] , as the initially envisaged transaction whereby [AA] would acquire the shares in [X] would be tax neutral. [AA] is not willing to increase the purchase price for this reason.” 2.6 [BB] , advocaat bij [CC] LLP ( [CC] ) heeft op 2 augustus 2017 aan de [DD] en [EE] van [FF] BV ( [FF] ) het volgende gemaild: “Further to our call on Friday, I understand from [NN] that [X] [de belanghebbende; PJW] actually does enter into agreements with funeral organisations, and has approximately 280 active accounts with whom [X] has entered into written agreements. It would be much less preferable to transfer each such contract individually pursuant to an asset deal, and even if it would be legally possible to transfer each and every asset and contract individually, it would be an expensive and time-consuming exercise and provides less certainty than a legal demerger. We have set out below the key arguments why a legal demerger prevails over an asset deal. (...). There are various commercial and legal reasons why a legal demerger prevails over an asset deal: A legal demerger offers more certainty for the purchaser that it has acquired all relevant assets, rights and liabilities. In the event of an asset deal, the seller and purchaser will need to identify each and every asset, right and liability that will need to be transferred. It will be time-consuming and impractical to identify each and every asset, right and liability that will need to be transferred and it could easily be that as asset, right or liability is not listed and therefore not transferred. (...). All assets, rights and liabilities are transferred under universal title pursuant to one notarial deed of demerger. In the event of an asset deal each and every asset will need to be transferred individually in accordance with the relevant transfer mechanics. While some assets, such as equipment, may easily be transferred by a transfer agreement, other assets, such as intellectual property or real estate, require a separate assignment or deed with different mechanics and formalities. In relation to contracts, each and every contract will need to be obtained. A counterparty may use this opportunity to renegotiate or terminate a contract. We understand that there are hundreds agreements with funeral organizations. Each and every counterparty will need to be involved to implement an asset deal. This would simply not be feasible. And even if it would be legally possible to transfer each and every asset and contract individually, it would be an expensive and time-consuming exercise. In the event that we would implement a legal demerger, all such assets including contracts, licenses, real estate, minority investments, leases, intellectual property rights, etc. will be transferred under universal title ( algemene titel ) pursuant to the execution of one notarial deed of demerger. Individual consent or cooperation of each and every counterparty will not be required. A legal demerger offers more deal certainty. In the event of a legal demerger, creditors are given one month to file a declaration of objection with the District Court on the grounds that the relevant debtor’s financial position will provide less certainty that its obligations towards such creditor will be fulfilled after the demerger. It has been decided in case law that if a creditor does not make use of its opposition rights during this period, in principle such creditor has forfeited its rights to object on financial grounds. (…). In case of an asset deal, the cooperation of the counterparty to the contract is required. (…)." 2.7 Bij het memo is een (definitief) stappenplan “Project [GG] ” van 8 augustus 2017 gevoegd, dat de volgende stappen opsomt: “1. [M] B.V. [na naamswijziging [HH] BV; PJW], onderdeel van het niet gelieerde [JJ] Concern (met als uiteindelijk aandeelhouder het op de Cayman Eilanden gevestigde [KK] Ltd.) heeft blijkens de notariële akte op 16 oktober 2017 [N] N.V. [na naamswijziging [O] NV; PJW] opgericht. 2. [M] B.V. verstrekt aan de aandeelhouder van belanghebbende, [F] S.A.R.L., een lening van € 55.700.000 ter grootte van de waarde van de onderneming van belanghebbende (...). 3. [F] S.A.R.L. leent de uit stap [2] verkregen € 55.700.000 door aan belanghebbende. 4. Belanghebbende splitst (i) haar onderneming ter waarde van € 55,7 miljoen en (ii) haar schuld van € 55,7 [miljoen] af naar [N] N.V. tegen uitreiking van één aandeel aan [F] S.A.R.L., waarna het saldo van het afgesplitste vermogen € 1 bedraagt. 5. [F] S.A.R.L. stort haar vordering van € 55,7 miljoen op [N] N.V. op het door haar verkregen aandeel in deze vennootschap, waarna het vermogen € 55,7 [miljoen] bedraagt. 6. [F] S.A.R.L. verkoopt haar aandeel in [N] N.V., ten tijde van de overdracht genaamd [O] N.V. (...), voor € 55,7 miljoen en verrekent de verkoopprijs met de van [M] N.V. verkregen lening van € 55,7 miljoen.” Het stappenplan dat in het Memo is opgenomen, opgesteld voordat de overnamesom ad € 55,7 miljoen bekend was, geeft de te nemen stappen als volgt weer: 2.8 Op 18 oktober 2017 is een agreement for the acquisition of the business of N.V. [X] (de overeenkomst) gesloten tussen [M] BV ( Purchaser ), [F] S.à.r.l. ( Seller ), de belanghebbende ( the Company ) en [LL] BV ( Seller Guarantor ). De totale prijs voor de onderneming ( the business ) en het [N] Share bedraagt € 55.700.000. De stappen in het hierboven (2.7) geciteerde stappenplan zijn in deze overeenkomst vastgelegd. Zij vermeldt onder meer: “ IT IS AGREED: PREAMBLE (…) (D) It is envisaged that (I) the Company [de belanghebbendes; PJW] shall enter into a statutory demerger ( juridische afsplitsing ) (the Demerger ) pursuant to which (a) it shall transfer the Business under universal title of succession to [N] and (b) the Seller [ [F] S.à.r.l.; PJW] shall acquire the [N] Share and (II) the Seller shall transfer its [N] Share to the Purchaser, all in accordance with the reorganisation steps set out in Schedule 2 and the terms of the Transaction Documents. (…) (F) The Seller has complied with any and all applicable information and consultation obligations under the Dutch Merger Code ( SER Fusiegedragsregels 201 5) prior to entering into this Agreement). (…) 1 SALE AND PURCHASE1.1. The Seller shall demerge (or procure the demerger of) and agrees to transfer (or procure the transfer by the Company of), and the Purchaser [ [M] N.V.; PJW] shall acquire and accept (or procure the acceptance by [N] of), the Business pursuant to the Demerger at Closing subject to the terms and conditions set out in this Agreement. The Business shall be transferred free from any Third Party Rights. (…) 15 TAX (…) 15.3 In the period between signing of this Agreement and the Unconditional Date, the Seller shall continue to pursue an advance clearance from the Tax Authorities that the Demerger can be carried out in a tax neutral manner (the Tax Ruling ). The Seller shall take the lead in any discussion with the Tax Authorities (the Tax Ruling Discussions ), but shall keep the Purchaser regularly updated on the conduct and progress thereof. Unless with the prior approval of the Purchaser (such approval not to be reasonably withheld or delayed), the Seller shall not agree to, and shall procure that the Tax Ruling shall not compromise, any matter which the Seller considers or ought reasonably to consider may be of material importance to the Purchaser as regards either the future relationship with the Dutch Tax Authority, or the future liability to Tax, of [N] or any other member of the Purchaser Group. Any costs of the Purchaser incurred in connection with the Tax Ruling Discussions shall be reimbursed by the Seller in accordance with clause 24.2. If no Tax Ruling is obtained prior to or at Closing, the Parties shall proceed with the Proposed Transaction, subject to the earn-out mechanism set forth in Part D of Schedule 11. If the Tax Authorities are unwilling to grant the Tax Ruling, the Seller and the Purchaser shall reasonably discuss whether the Seller shall seek injunctive relief ( voorlopige voorziening ), and/or object ( bezwaar maken ) and/or appeal ( in beroep gaan ) and/or take any other action against or in respect of the decision of the Tax Authorities in accordance with the applicable legal procedures. Any such action will require the prior written approval of the Purchaser which approval shall not be unreasonably withheld. (…). SCHEDULE 11 TAX (…) Part D : Earn-out 1. DTA EARN-OUT The Seller shall be entitled to receive from the Purchaser an amount equal to the DTA Earn-out in the event that the Tax Ruling is not obtained by the Seller prior to the Unconditional Data and, as a result, Dutch Corporate Income Tax is actually due by the Company in connection with the Demerger. 1.1. In case of a successful injunctive relief ( voorlopige voorziening ), objection ( bezwaar ) or appeal ( beroep ) by the Seller against the Dutch Tax Authorities’ decision not to grant the Tax Ruling as a result of which [N] cannot, or no longer, recognise the Demerger Goodwill in its tax accounts, the Seller shall not be entitled to receive from the Purchaser any amount equal to the DTA Earn-out, and the refund procedure set out in clauses 3.2 – 3.4 below shall apply to any payment previously made by the Purchaser to the Seller in accordance with clause 3.1 below. 1.2 . The Purchaser shall, and the Purchaser agrees to procure that [N] shall, not take any action (other than the legitimate business purposes) that would negatively affect the calculation or payment of the DTA Earn-out to the Seller, it being understood that the Seller and the Purchaser agree that the Purchaser shall in any event be free to structure [N] ’s tax and other affairs as fit the commercial and structuring objectives of the Purchaser and [N] . In addition, the Seller and the Purchaser agree to, and the Purchaser agrees to procure that [N] shall, take the following positions in respect of [N] ’s tax accounting principles, except as otherwise required by Law: a) [N] shall annually activate as Initial Expenses the minimum amount of Initial Expenses are required by Law; b) [N] ’s Initial Expenses shall be depreciated by [N] over a period of ten (10) financial years (such ten (10) year period including the financial year in which the relevant Initial Expenses are incurred); and c) the Demerger Goodwill shall be depreciated by [N] over a period equal to the greater of (i) twenty (20) financial years; or (ii) the useful life of the Demerger Goodwill as determined in accordance with Dutch tax principles ( goed koopmansgebruik ). (…). 3 DUE DATE OF PAYMENT 3.1. The Purchaser shall within ten (10) Business Days after the final tax assessment ( definitieve aanslag ) in respect of a financial year within the Earn-out Period has been issued, settle the amount of the DTA Earn-out to the Seller as follows: a). the amount of the DTA Earn-out shall be set against any payment then due from the Seller under this agreement; and b) to the extent that there is an excess, a payment shall promptly be made by the Purchaser to the Seller equal to the amount of such excess. 3.2. If in respect of a financial year within the Earn-out period an additional Tax assessment ( navorderingsaanslag ) is issued in which any amount of Demerger Goodwill depreciation is lowered, resulting in a lower amount of DTA Earn-out in respect of that financial year, Purchaser shall be entitled to receive from the Seller the difference between (i) the DTA Earn-out determined in accordance with clause 2 above, and (ii) the revised amount of DTA Earn-out as a consequence of the additional tax assessment (the DTA Earn-out excess ). (…) Part F : Demerger Goodwill worked example This Part F contains a worked example of a hypothetical calculation of the Demerger Goodwill on the basis of (i) the Company’s Locked Box Accounts Date Tax balance sheet, (ii) the hypothetical assumption that the Demerger took place on 1 January 2017, and (iii) the assumption that, on 1 January 2017, other than a difference between the Tax book value of the technical reserve and its fair market value, there is no difference between the Tax book value of the other assets and liabilities of the Company and the fair market value. This worked example is solely for purpose of illustrating Parties’ understanding of how the Demerger Goodwill should be calculated, notwithstanding that the actual amount of Demerger Goodwill will only be determined on Completion once the Demerger has actually taken place. Worked example: The Company’s Locked Box Accounts Date Tax balance sheet is as follows: Company’s Locked Box Accounts Date Tax balance sheet Investments 41.07 Equity 19.75 Cash 157.14 Technical reserve 165.96 Other receivables 1.16 Other liabilities 13.66 Total 199.37 Total 199.37 Upon a taxable Demerger, the difference between the Tax book value of the equity of 19.75 and the Price of 55.70 will be included in the taxable basis of the Company. This is an amount of 35.95. Assuming that the Demerger took place on 1 January 2017, the hypothetical Tax balance sheet of [N] as per 1 January 2017 would be as follows: [N] – Tax balance sheet 1 January 2017 Investments 41.07 Equity 55.70 Goodwill 35.95 Technical reserve 165.96 Cash 157.14 Other liabilities 13.66 Other receivables 1.16 Total 235.32 Total 235.32 Based on Dutch tax principles, at the Tax balance sheet of [N] as per 1 January 2017 the Tax book value of the technical reserve remains at its historical value at the inception of the policies. The difference between the Price of 55.70 and equity of [N] of 19.75 (before recognizing Demerger Goodwill) should be reported as Demerger Goodwill at the Tax opening balance sheet of [N] . In this worked example the Demerger Goodwill amounts to 35.95. This is under the assumption that on 1 January 2017, other than a difference between the Tax book value of the technical reserve and its fair market value, there is no difference between the Tax book value of the other assets and liabilities of the Company and the fair market value.” 2.9 DNB heeft belanghebbendes curatele bij besluit van 19 december 2017 verlengd tot en met 1 november 2018. Dat besluit vermeldt onder meer: “Formeel voldoet [X] [de belanghebbende; PJW] aan de wettelijke solvabiliteitsregels, maar haar financiële positie is kwetsbaar. Zo heeft de Belastingdienst [X] hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor EUR 7.45.151,00 [volgens het Hof moet dit € 7.453.151 zijn; PJW], omdat [F] haar belasting niet heeft betaald bij (beschikking van 16 november 2017). Deze vorderingen zien tot nu toe op de periode 2012-2013. Nieuwe vorderingen over de jaren 2014 tot en met 2016 zijn aannemelijk. Uit de laatste ORSA [ Own risk and solvency assessment ; PJW] blijkt dat [X] - zonder aanpassingen van het bedrijfsmodel - over circa drie jaar niet meer solvabel zal zijn. Daarbij komt dat de aandeelhouder niet bereid is om noodzakelijke investeringen te doen in de interne organisatie, die minimaal bezet is. Tegen deze achtergrond heeft de aandeelhouder besloten om [X] te verkopen. Inmiddels is een kandidaat gevonden voor de overname van de portefeuilles, maar dit verkooptraject is zeer complex. (...).” 2.10 Op belanghebbendes geruisloze-splitsingsverzoek ex art. 14a Wet Vpb heeft de Inspecteur bij beschikking van 24 november 2017 afwijzend beslist omdat zij volgens hem niet aannemelijk heeft gemaakt dat de voorgenomen juridische (af)splitsing niet in overwegende mate is gericht op ontgaan of uitstel van belastingheffing. De Inspecteur heeft belanghebbendes bezwaar daartegen bij uitspraak op bezwaar van 20 juli 2018 afgewezen. 2.11 Op 11 september 2018 is belanghebbendes onderneming (plus leenschuld, neem ik aan) tegen uitreiking van één aandeel [N] BV aan [F] S.à.r.l. onder algemene titel overgegaan op [N] NV. Niet overgegaan zijn de in de overeenkomst van afsplitsing genoemde excluded assets, excluded contracts, excluded liabilities en de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de belastingschulden van de fiscale eenheid Vpb. [N] BV is via [M] (thans [O] NV) middellijk in handen van [AA] . 2.12 Bij notariële akte van 12 september 2018 heeft [F] S.à.r.l. haar aandeel [O] NV (voorheen [N] NV) conform de in 2.8 geciteerde overeenkomst overgedragen aan [HH] BV (voorheen [M] BV). 2.13 Het Hof heeft diverse e-mails geciteerd. Zijn uitspraak vermeldt daarover het volgende: “2.9. Tot de stukken van het geding behoort een e-mailbericht van 31 juli 2017 van de - onder [2.6] - genoemde advocaat van [CC] aan dezelfde adviseurs van [FF] als daar genoemd en aan medewerkers van [MM] , met een inhoud met dezelfde strekking als onder [2.6] genoemd, aangevuld met de volgende vraag aan [MM] : “Nauta, if there are any regulatory advantages to implement a legal demerger it would be helpful if you could add those (if any).” Tot de stukken van het geding behoort verder de volgende daaraan voorafgaande mailwisseling: - In een e-mail van 28 juli 2017, 14:17 uur, heeft de directeur van belanghebbende [aan; PJW] [NN] geschreven: “Bijgaand het overzicht van de actieve accountants [bedoeld zal zijn: accounts; PJW] en daarnaast twee overeenkomsten voor de uitvaartverenigingen (UW) en de uitvaartondernemers (UVO)” Bij deze e-mail is een overzicht van, naar het Hof begrijpt, uitvaartverenigingen en uitvaartondernemers gevoegd, en twee blanco overeenkomsten. - In een e-mail van 28 juli 2017, 15:02 uur, heeft [NN] hierop gereageerd met aanvullende vragen: “1 - op twee accounts na hebben wij met alle actieve accountants [accounts; PJW] een ondertekende overeenkomst; 2 - de overeenkomsten zijn getekend door beide partijen. Bij de ondernemers de eigenaar, bij de verenigingen de voorzitter en secretaris 3 - wij hebben in de Overeenkomst geen termijn opgenomen dus deze zijn geldig” - Bij e-mail van 28 juli 2017, 21:47 uur, heeft [NN] deze e-mails doorgestuurd naar de eerder genoemde advocaat van [CC] , onder de toevoeging van het volgende bericht: “Zie bijgaand de antwoorden van [de directeur van belanghebbende]. Hopelijk helpt dit bij het opbouwen van de casus richting fiscus.”” 3 Het geschil 3.1 In geschil is of de Inspecteur terecht afwijzend heeft beslist op belanghebbendes verzoek om zekerheid dat de voorgenomen juridische afsplitsing niet geacht wordt in overwegende mate te zijn gericht op ontgaan of uitstel van belastingheffing. 3.2 Volgens de belanghebbende is op grond van zakelijke overwegingen afgesplitst. Zij moest haar onderneming verkopen vanwege haar precaire financiële situatie. Haar hoofdelijke aansprakelijkheid voor de belastingschulden van de fiscale eenheid Vpb maakte afsplitsing de meest logische route omdat de koper geen activa-passivatransactie wilde. Een afsplitsing bood ook meer zekerheid dat alle relevante bezittingen, rechten en verplichtingen zouden overgaan, kon bij één transactie onder algemene titel plaatsvinden en bood ook meer zekerheid doordat niet bijna alle 280 contracten met uitvaartondernemers en -verenigingen hoefden te worden heronderhandeld. Dit bespaarde tijd en transactiekosten. Bij pleitnota in hoger beroep heeft de belanghebbende hieraan toegevoegd dat de splitsingsfaciliteit uiteraard gevraagd wordt omdat betaling van belasting op transactiedatum niet goed uitkomt, dat de aandelen in de belanghebbende weliswaar hadden kunnen worden verkocht, maar de koper aansprakelijkheidsconsequenties maximaal wenste te vermijden en de verkoper niet lang aan de koper wilde vastzitten ( goodwill wordt in tien jaar afgeschreven); volgens de belanghebbende legitieme en zakelijke overwegingen. 3.3 Volgens de Inspecteur was verkoop van de gehele onderneming geen zakelijk einddoel, maar bestonden aandeelhoudersmotieven. Er was noodzaak noch dwang om de onderneming te verkopen. Er was nog geen sprake van een acute precaire financiële situatie; de belanghebbende voldeed aan de wettelijke solvabiliteitsregels; schaalgrootte is geen direct criterium op basis waarvan DNB sancties kan opleggen; en de toezichtregels bevatten ook geen criterium op basis waarvan aandeelhouders gekozen kunnen worden (ik neem aan: door DNB). De Inspecteur betoogde dat belanghebbendes verzekerings-onderneming in beginsel winst zou geven, zij het dat haar herverzekeringsovereenkomst met [L] SA haar winst overhevelde naar Luxemburg. Volgens de Inspecteur was de keuze voor afsplitsing daarom gericht op het ontgaan of uitstellen van Vpb. Directe verkoop van de onderneming met een activa-passivatransactie had geleid tot belastingheffing. De door de belanghebbende gestelde motieven staan volgens de Inspecteur in geen redelijke verhouding tot het belastingvoordeel en hij acht niet aannemelijk gemaakt dat zij daadwerkelijk een rol hebben gespeeld bij de keuze voor afsplitsing. Schriftelijke stukken die die motieven ondersteunen, ontbreken. De overgelegde voorbeeldcontracten bevatten geen informatie waaruit de noodzaak van een afsplitsing blijkt en het is volstrekt onduidelijk (i) of het voorbeeldcontract overeenkomt met de 280 gesloten contracten, (ii) of de lopende contracten juridisch heronderhandeld zouden moeten worden en (iii) of dat in de praktijk ook daadwerkelijk zou gebeuren. De Inspecteur betwist dat het bij die lopende 280 contracten om zo’n te heronderhandelen contract zou gaan. Volgens hem worden in dergelijke contracten clausules opgenomen die contractoverdracht bij verkoop van een onderneming vergemakkelijken. De onderneming van [C] , die vergelijkbaar was met die van de belanghebbende, is volgens hem in 2017 wel verkocht via een activa-passivatransactie. En ook tegen een afsplitsing kunnen onder bepaalde voorwaarden belanghebbenden in verzet komen, zodat het door de belanghebbende gestelde voordeel van een afsplitsing ook op dat punt niet zonder meer vaststaat, aldus de Inspecteur. 4. De Rechtbank Gelderland 4.1 De Rechtbank heeft de belanghebbende in het gelijk gesteld. De bewijsvermoedens in art. 14a(6) Wet Vpb vragen de belanghebbende aannemelijk te maken dat de afsplitsing niet in overwegende mate was gericht op ontgaan of uitstel van belastingheffing en volgens de Rechtbank zijn voldoende zakelijke overwegingen voor de afsplitsing aannemelijk gemaakt: “16. De zakelijkheid van de aan de splitsing ten grondslag liggende overwegingen moet worden beoordeeld vanuit de positie van de bij de splitsing betrokken vennootschappen. Dat zijn eiseres en de door de koper nieuw opgerichte vennootschap. De rechtbank is van oordeel dat eiseres aannemelijk heeft gemaakt dat aan de splitsing en vervolgens verkoop van het aandeel een puur zakelijk motief ten grondslag heeft gelegen. Weliswaar is geen sprake geweest van samenvoeging, herstructurering, rationalisering of afslanking in strikte zin, maar wel is aannemelijk dat bij ongewijzigde voortzetting de continuïteit van de onderneming ernstig in gevaar zou komen binnen een relatief korte termijn van drie jaar. Ook acht de rechtbank aannemelijk gemaakt dat in dit geval inbreng van eigen kapitaal geen reële optie was omdat dat kapitaal binnen de familie niet beschikbaar was en daarnaast omdat DNB in de eerdere procedure met betrekking tot [A] kenbaar had gemaakt geen vertrouwen in de aandeelhouders te hebben. Verweerder heeft dit weliswaar weersproken, maar heeft dat verder niet onderbouwd. Ook heeft verweerder niet weersproken dat vreemd kapitaal niet kon worden aangetrokken teneinde de solvabiliteitsproblemen op te lossen. Gelet hierop, was verkoop de enige oplossing om de onderneming te behouden. Gegeven de grote risico's vanwege de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de belastingschulden van de groep, acht de rechtbank het aannemelijk dat de koper niet de aandelen van eiseres wilde overnemen, zodat de onderneming op een andere wijze overgedragen zou moeten worden. De rechtbank ziet tot slot in de stukken geen enkel concreet aanknopingspunt om eraan te twijfelen dat in dit geval afsplitsing de keuze was van de koper en dat eiseres met die voorwaarde heeft ingestemd teneinde de transactie te laten slagen. 17. Verweerder heeft gesteld dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat de keuze voor afsplitsing in plaats van een activa/passiva-overdracht op zakelijke motieven berust. Uit de uitspraak van de Hoge Raad van 13 september 2019 leidt de rechtbank af dat dit geen onderdeel uitmaakt van de aan te leggen toetsingsmaatstaf. Overigens heeft eiseres onder verwijzing naar de e-mail van 2 augustus 2017 [zie 2.6 hierboven; PJW] de motieven van de koper voor een afsplitsing uiteengezet en verweerder heeft die e-mail en de inhoud daarvan niet onderbouwd weersproken. 18. Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat voldoende zakelijke overwegingen zijn aangevoerd voor de juridische splitsing. Gelet hierop had verweerder zich op het standpunt moeten stellen dat de splitsing wordt geacht niet in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing, zodat de splitsingsfaciliteit van toepassing is. 19. De conclusie moet daarom zijn dat het beroep gegrond is. (…).” 4.2 De redactie van FutD 2020-3861 onderschrijft het oordeel van de Rechtbank en begrijpt de volharding van de Inspecteur niet: “Deze uitspraak ziet op een onderdeel van de door de DNB in 2017 afgedwongen reddingsoperatie van de [A-groep] . Inmiddels is recent duidelijk geworden dat deze reddingsoperatie niet geslaagd is; [A] is op 8 december 2020 in staat van faillissement verklaard. [A] heeft ongeveer 80.000 polishouders die vooral kapitaalverzekeringen hebben afgesloten. Die moeten nu vrezen voor een korting van misschien wel 40% op de waarde van hun polis. In een hoofdartikel in het FD van 9 december 2020 worden enige achtergronden gegeven bij de reddingsoperatie van de DNB in 2017. Door de toenmalige aandeelhouders werd dit gezien als een gedwongen onteigening. Het verzekeringsbedrijf werd uiteindelijk voor € 1 verkocht aan een nieuwe partij die zich verplichtte de solvabiliteitsratio belangrijk te verbeteren. Dit laatste liep - naar wij nu weten - uit op een debacle. Tegen deze achtergrond is het eigenlijk onbegrijpelijk dat de Belastingdienst bij de uitvoering van de reddingsoperatie in 2017 dwars lag en de zakelijkheid van de splitsing niet in wilde zien. Het belang van de aandeelhouders was zeker niet gediend bij de gedwongen onteigening. Het belang van 80.000 polishouders stond daarentegen overduidelijk voorop. Uit de uitspraak van Rechtbank Gelderland blijkt niet goed welke inhoudelijke argumenten de Belastingdienst precies had om de zakelijkheid te betwisten. Het toetsingskader dat de Rechtbank hanteert lijkt ons juist. De zakelijkheid moet vanuit de onderneming worden bezien. De onderneming is natuurlijk de organisatie van kapitaal en arbeid met alle daarbij betrokken stakeholders zoals de 80.000 polishouders. Vandaaruit bekeken, beslist de Rechtbank naar onze mening terecht dat aan de splitsing en vervolgens verkoop "een puur zakelijk motief ten grondslag heeft gelegen". Duidelijker kan de Rechtbank het niet zeggen. Opvallend is ook dat de Belastingdienst ook na het arrest van de Hoge Raad van 13 september 2019 (zie FutD 2019-2363 met ons commentaar) (zie # hieronder; PJW) bleef volharden in haar standpunt. In dat arrest ging het om een geheel vrijwillige afsplitsing van activiteiten die de dag daarna verkocht werden. Het Hof overwoog in die zaak dat de splitsing gebaseerd was op ondernemingsbeslissingen met puur bedrijfseconomische (commerciële) en marktstrategische gronden. De opvolgende verkoop binnen drie jaar maakte dit niet anders, oftewel eens zakelijk altijd zakelijk. De Hoge Raad keurde de Hofuitspraak goed met de volgende onderbouwing: "Zoals is overwogen in het (op die voorwaarden voor de vennootschapsbelasting betrekking hebbende) Bulkgasarrest, is de mogelijkheid tegenbewijs te leveren tegen het op vervreemding van de aandelen gebaseerde wettelijke vermoeden niet beperkt naar gelang het tijdstip van de vervreemding en ziet de mogelijkheid om tegenbewijs te leveren op een omstandigheid - aan de splitsing ten grondslag liggende zakelijke overwegingen - die niet uitsluit dat ten tijde van de splitsing al een voornemen tot vervreemding van de aandelen bestaat. Dat geldt ook indien met een splitsing waaraan in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, uitvoering wordt gegeven aan de wens om de af te splitsen activiteiten te verkopen". Zolang de reden voor de afslanking inclusief de keuze daarbij voor het instrument van de afsplitsing (in tegenstelling tot een activa/passiva transactie) maar onderbouwd kan worden vanuit de onderneming bezien is sprake van een zakelijk motief. Wanneer de Hoge Raad dit al goedkeurt bij een geheel vrijwillige situatie, dan moet dit toch zeker gelden wanneer de aandeelhouders in feite gedwongen worden tot deze afsplitsing en verkoop door - in dit geval - de DNB.” 4.3 Bierman ( NTFR 2021/19) daarentegen plaatst vraagtekens bij de zakelijkheidstoets van de Rechtbank: “De inspecteur had nog gesteld dat de keuze voor afsplitsing in plaats van een activa/passiva-overdracht niet op zakelijke motieven berustte. De rechtbank leidt echter uit het Tankstationarrest af dat dit geen onderdeel uitmaakt van de aan te leggen toetsingsmaatstaf (r.o. 17). Ik vraag mij af of deze algemene conclusie kan worden getrokken op basis van het Tankstationarrest. Ik kan mij voorstellen dat bij de verkoop van een hele onderneming of van een losse bedrijfstak de keuze voor een (af)splitsing in plaats van een activa/passiva-transactie altijd is ingegeven door zakelijke motieven, omdat een activa/passiva-transactie in dat geval te ingewikkeld is. Het gevolg daarvan is dat in dat geval de splitsingsvrijstelling altijd van toepassing is als het einddoel zakelijk is. Dat betekent mijns inziens niet dat in het algemeen de zakelijkheid van de keuze voor (af)splitsing helemaal niet hoeft te worden beoordeeld. In het Bulkgasarrest (waar de Hoge Raad in het Tankstationarrest naar verwijst) overwoog de Hoge Raad expliciet dat het hof had vastgesteld dat de keuze voor een splitsing in plaats van een activa/passiva-transactie was ingegeven door commerciële overwegingen. Ook in de procedure van het Tankstationarrest stond feitelijk vast dat aan een activa/passiva-transactie (niet fiscale) nadelen verbonden waren. Daarom was gekozen voor een afsplitsing. Ik meen dat de analyse anders kan zijn als in plaats van een hele onderneming of een losse bedrijfstak één los activum wordt afgesplitst en verkocht om een op zichzelf bezien zakelijk doel te bereiken. Als in dat geval alleen om fiscale redenen wordt gekozen voor een afsplitsing gevolgd door verkoop van de aandelen in de afgesplitste vennootschap, zou gesteld kunnen worden dat de keus voor een afsplitsing in plaats van een gewone verkoop kunstmatig is, waardoor de splitsingsfaciliteit niet van toepassing is. Overigens overweegt de rechtbank in de hier becommentarieerde zaak ook dat er zakelijke redenen waren voor een afsplitsing in plaats van een activa/passiva-transactie, maar dat is kennelijk een overweging ten overvloede.” 5. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 5.1 Op het hogere beroep van de Inspecteur heeft het Hof de uitspraak van de Rechtbank vernietigd en de Inspecteur in het gelijk gesteld. Hij is daarbij uitgegaan van de volgende bewijslastverdeling: “4.3. Partijen hebben ter zitting van het Hof eenparig verklaard dat het in het zesde lid van artikel 14a van de Wet Vpb opgenomen tweede bewijsvermoeden van toepassing is, op grond waarvan zakelijke overwegingen niet aanwezig geacht worden, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt. Het Hof ziet, gelet op de onder 2.10. 2.13 en 2.14 genoemde vaststaande feiten, geen aanleiding hiervan af te wijken. Dit betekent dat de afsplitsing - eveneens behoudens tegenbewijs - geacht wordt in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing (het eerste bewijsvermoeden), wanneer het tweede bewijsvermoeden standhoudt.” Met het tweede bewijsvermoeden bedoelt het Hof de bepaling dat als bij (af)splitsing verkregen aandelen binnen drie jaar na de (af)splitsing worden vervreemd aan derden, zakelijke overwegingen voor de (af)splitsing afwezig worden verondersteld, tenzij de belastingplichtige het tegendeel aannemelijk maakt (zie de laatste volzin van art. 14a(6) Wet Vpb in 7.5 hieronder). De Staatssecretaris noemt dit ‘de zakelijkheidstoets’. Met het eerste bewijsvermoeden bedoelt het Hof dat als de belanghebbende zakt voor de zakelijkheids-toets, i.e. als moet worden verondersteld dat niet wordt (af)gesplitst “op grond van zakelijke overwegingen zoals herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden van de splitsende en de verkrijgende rechtspersonen”, de (af)splitsing geacht wordt overwegend gericht te zijn op ontgaan of uitstel van belasting, tenzij de belanghebbende het tegendeel aannemelijk maakt (zie tweede volzin van art. 14a(6) Wet Vpb in 7.5 hieronder). De Staatssecretaris noemt dat ‘de ontgaanstoets.’ 5.2 Doordat [F] S.à.r.l. het door haar bij de afsplitsing verkregen aandeel [O] NV (voorheen [N] NV) binnen drie jaar na de afsplitsing heeft overgedragen aan de niet-gelieerde [HH] BV (voorheen [M] BV), is het tweede bewijsvermoeden geactiveerd: behoudens tegenbewijs worden zakelijke overwegingen geacht te ontbreken. Volgens het Hof heeft de belanghebbende dat tegenbewijs niet geleverd: “4.7. Uit het arrest van de Hoge Raad van 14 januari 2022, ECLI:NL:HR:2022:17 [HR BNB 2022/38; zie 8.15 hieronder; PJW] waarin is verwezen naar de gronden die zijn uiteengezet in de onderdelen 6.2 tot en met 6.11 van de conclusie van A-G Wattel van 3 november 2021 (ECLI:NL:PHR:2021:1037), volgt dat voor de beoordeling of de afsplitsing heeft plaatsgevonden op grond van zakelijke overwegingen bepalend is dat zowel het einddoel als de keuze van de weg ernaartoe door zakelijke overwegingen is ingegeven. 4.8. De beoordeling of de afsplitsing heeft plaatsgevonden op grond van zakelijke overwegingen, dient betrekking te hebben op de motieven van de bij de afsplitsing betrokken rechtspersonen, te weten belanghebbende en [N] N.V., ten tijde van de totstandkoming van de obligatoire overeenkomst die aan de afsplitsing ten grondslag ligt. Aandeelhoudersmotieven kunnen daaraan in beginsel niet bijdragen. Het gaat daarbij om de motieven die in het onderhavige geval daadwerkelijk aan de splitsing ten grondslag hebben gelegen. 4.9. Belanghebbendes gemachtigde heeft ter zitting van het Hof desgevraagd verklaard dat verkoop van de aandelen in belanghebbende aan [AA] geen optie was omdat laatstgenoemde niet bereid was het risico van een eventuele aansprakelijkstelling te aanvaarden. De Inspecteur heeft ter zitting verklaard dit niet (meer) te betwisten. Het Hof gaat hiervan uit en neemt dit dan ook als uitgangspunt bij de beoordeling. 4.10. Het Hof neemt als beoordelingstijdstip het moment van de totstandkoming van de - onder [2.8 hierboven; PJW] genoemde - overeenkomst op 18 oktober 2017. Dat op een eerder moment een obligatoire overeenkomst is tot stand gekomen, is niet gebleken. Daargelaten of het einddoel van de transactie als zakelijk kan worden aangemerkt dan wel als aandeelhoudersmotief - het Hof laat dit in het midden - heeft belanghebbende, naar het oordeel van het Hof, in ieder geval niet aannemelijk gemaakt dat de keuze voor de weg van de afsplitsing door zakelijke overwegingen is ingegeven. Het Hof overweegt daartoe als volgt. 4.11. Ter zitting van het Hof heeft de gemachtigde (…) beaamd dat het wegnemen van het risico op aansprakelijkstelling (voor de koper) niet zo zeer een voordeel van de afsplitsing zelf is. Het Hof kan dit laatste volgen, omdat met een activa-passivatransactie hetzelfde resultaat zou zijn bereikt. Naar het Hof begrijpt, heeft de koper de aandelen in belanghebbende niet willen overnemen omdat zij de risico’s die daaraan kleven niet voor lief heeft willen nemen. De koper wilde de gehele verzekeringsonderneming overnemen, maar het risico op (mogelijke) aansprakelijkstellingen moest bij de vennootschappelijke huls achterblijven. Een overdracht van de onderneming door middel van een activa-passivatransactie zou leiden tot het constateren van een aanzienlijke boekwinst en daarmee een acuut te betalen bedrag aan Vpb - over de hoogte daarvan verschillen partijen van mening, volgens de Inspecteur zou het belastingbedrag ruim € 14 miljoen bedragen, belanghebbende heeft in de stukken een bedrag van € 9,5 miljoen berekend. In plaats daarvan is ervoor gekozen de weg van de afsplitsing te volgen, hetgeen leidt tot een direct fiscaal voordeel dat ligt tussen de door partijen genoemde bedragen. Belanghebbende heeft echter gesteld dat dit fiscale voordeel niet doorslaggevend is geweest voor de gekozen weg. 4.12. Naar het oordeel van het Hof maakt belanghebbende, tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, niet aannemelijk dat de door haar genoemde voordelen van de afsplitsing (ten opzichte van een activa-passivatransactie) zich in het onderhavige geval daadwerkelijk voordoen. In het licht van hetgeen de Inspecteur onder 4.5 heeft aangedragen, staat niet zonder meer vast dat de gestelde nadelen van een activa-passivatransactie zich in werkelijkheid zouden hebben voorgedaan. Het had op de weg van belanghebbende gelegen om haar stelling nader te onderbouwen, aan de hand van stukken of anderszins. Ter zitting van het Hof heeft de gemachtigde (…) desgevraagd ook niet duidelijk kunnen maken hoeveel tijd en kosten het scheelt dat de contracten door middel van een afsplitsing onder algemene titel overgaan in vergelijking met de overdracht via een activa-passivatransactie. Evenmin maakt belanghebbende aannemelijk dat het gestelde motief daadwerkelijk een rol heeft gespeeld bij de keuze voor de afsplitsing. Er zijn geen concrete stukken overgelegd (correspondentie, overlegverslagen of anderszins tussen de koper en de verkoper) waaruit kan worden afgeleid dat het gestelde motief daadwerkelijk een rol heeft gespeeld in de keuze. Het - onder [2.6 hierboven; PJW] genoemde - e-mailbericht van een advocaat van [CC] brengt die duidelijkheid niet. Dit betreft meer een algemene opsomming van mogelijke voordelen, die bovendien onvoldoende geconcretiseerd zijn, en die gelet op de - onder [2.13 hierboven; PJW] - geciteerde mailwisseling erop gericht lijken een dossier op te bouwen ten behoeve van de discussie met de Inspecteur. Dit klemt temeer, nu uit punt 19 van het - onder [2.5 hierboven; PJW] genoemde - memo “Demerger [X] - business reasons” kan worden opgemaakt dat de verkoper had aangegeven bij een activa-passivatransactie gecompenseerd te willen worden voor de aanvullend te betalen Vpb maar [AA] om deze reden geen hogere aankoopprijs wilde betalen, hetgeen in ieder geval het standpunt van belanghebbende lijkt te weerspreken dat het cashflow nadeel van een activa-passivatransactie verwaarloosbaar zou zijn. Bovendien overweegt het Hof dat, zo de weg van de afsplitsing in het onderhavige geval per saldo al een (praktisch) voordeel zou hebben boven een activa-passivatransactie en het motief daarin mede zou zijn gelegen, belanghebbende niet aannemelijk maakt dat dit niet volstrekt marginaal is in vergelijking met het hiervoor genoemde fiscale voordeel (vgl. arrest Foggia, punt 47). Ook hetgeen belanghebbende overigens heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel.“ 5.3 Omdat aldus het tweede bewijsvermoeden stand hield (de belanghebbende zakte volgens het Hof voor de zakelijkheidstoets), werd (ook) het eerste bewijsvermoeden geactiveerd: de afsplitsing werd door het Hof geacht als (één der) hoofddoel(en) belastingontwijking of -uitstel te hebben, behoudens door de belanghebbende te leveren tegenbewijs. Het Hof achtte de belanghebbende evenmin geslaagd in dat tweede tegenbewijs (de ontgaanstoets): “4.13. Nu belanghebbende, gelet op het voorgaande, niet aannemelijk heeft gemaakt dat de keuze voor de weg van de afsplitsing door zakelijke overwegingen is ingegeven (waardoor het tweede bewijsvermoeden standhoudt), wordt de afsplitsing - behoudens tegenbewijs - geacht in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing (het eerste bewijsvermoeden). Belanghebbende dient gelet op het - onder 4.7 genoemde - arrest van 14 januari 2022 [HR BNB 2022/38; zie 8.15 hieronder; PJW] in dit kader aannemelijk te maken dat de wijze waarop de transactie is vormgegeven (afsplitsing) niet als hoofddoel belastingontwijking heeft. 4.14. Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat de afsplitsing niet in overwegende mate is gericht op het ontgaan van belastingheffing, daarbij met name verwijzend naar de hiervoor genoemde zakelijke motieven. Voorts heeft belanghebbende gesteld, zo begrijpt het Hof, dat als bij een afsplitsing geen fiscale claims verloren gaan, er geen sprake van kan zijn dat de afsplitsing is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing en dat door de lage rentestand het verschil tussen de verschuldigde belasting en de contante waarde van de belasting over afschrijvingen op de goodwill (gedurende 10 jaar) erg laag is, zodat niet valt in te zien hoe het uitstellen van belastingheffing als een volstrekt overheersend motief kan worden aangemerkt. De Inspecteur heeft deze standpunten betwist. Volgens de Inspecteur is gekozen voor de afsplitsing om een acute belastingheffing bij verkoop van de onderneming te voorkomen, hetgeen als een anti-fiscaal motief dient te worden beschouwd. 4.15. Artikel 15, eerste lid, sub a, van de Fusierichtlijn (het anti-misbruikvoorbehoud) is een weerspiegeling van het algemene beginsel van Unierecht dat rechtsmisbruik verboden is. De toepassing van regels van Unierecht kan niet zo ver gaan dat misbruiken worden gedekt, met andere woorden transacties die niet zijn verricht in het kader van normale handelsverrichtingen, maar uitsluitend met het doel om de door het Unierecht toegekende voordelen op onrechtmatige wijze te verkrijgen (zie het arrest Foggia, punt 50). Bij een splitsing waaraan verschillende overwegingen ten grondslag liggen, waaronder ook fiscale overwegingen, dient de vrijstelling slechts dan te worden geweigerd indien de fiscale overwegingen in het kader van de (voorgenomen) transactie doorslaggevend zijn (vgl. het arrest Foggia, punt 35). Richtlijnconforme uitleg van artikel 14a van de Wet Vpb brengt mee dat ontwijking van belastingheffing slechts dan onder het anti-misbruikvoorbehoud valt indien de (voorgenomen) splitsing een volstrekt overheersend anti-fiscaal motief heeft en toepassing van de geboden fiscale faciliteiten zou leiden tot strijd met doel en strekking van de Fusierichtlijn. Dit motief kan ook zijn gelegen in een uitstel van belastingheffing (vgl. HR 29 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BP6629). 4.16. Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende, tegenover de gemotiveerde weerspreking door de Inspecteur, niet geslaagd in het leveren van het in het kader van het eerste bewijsvermoeden te leveren tegenbewijs (dat de afsplitsing niet in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing). Het Hof overweegt daartoe als volgt. Vaststaat dat belanghebbende al haar ondernemingsactiviteiten (de verzekeringsonderneming) wilde verkopen, dat de (directe) verkoop van de aandelen in belanghebbende aan de (beoogde) koper geen optie was en dat voor de verkoop de weg van afsplitsing is gekozen op de wijze als in het - onder [2.7 hierboven; PJW] genoemde - stappenplan vermeld. Met al deze stappen is bereikt dat een bedrag van € 55.700.000 ter grootte van de waarde van de onderneming uiteindelijk aan belanghebbende ten goede kon komen. Verder staat vast dat verkoop van de ondernemingsactiviteiten door middel van een activa-passivatransactie, die het Hof in het onderhavige geval de meest voor de hand liggende route acht om het beoogde einddoel te bereiken, zou leiden tot een aanzienlijke acute heffing van Vpb. Zoals hiervoor - onder 4.10 tot en met 4.12 - is overwogen, heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat de keuze voor de weg van de afsplitsing door zakelijke overwegingen is ingegeven. Nu andere motieven evenmin aannemelijk zijn gemaakt, maakt belanghebbende niet aannemelijk dat fiscale overwegingen in het kader van de transactie niet doorslaggevend zijn. Gelet op het voorgaande acht het Hof de afsplitsing, waarin al de genoemde stappen moeten worden gezet om belanghebbende uiteindelijk de tegenwaarde van de onderneming ten goede te laten komen, een kunstmatige en enkel door fiscale overwegingen, namelijk het uitstellen van de heffing van Vpb, ingegeven alternatief voor de activa-passivatransactie. De keuze om de verkoop van de gehele onderneming te laten plaatsvinden via de afsplitsing met als hoofddoel het ontwijken van Vpb, heeft, naar het oordeel van het Hof, daarmee een volstrekt overheersend anti-fiscaal motief. De door belanghebbende genoemde lage rentestand doet aan deze conclusie niet af, nu het Hof in de omstandigheid dat koper niet bereid was een hogere koopprijs te betalen in het geval van een activa-passivatransactie een aanwijzing ziet voor de conclusie dat een cash flow nadeel wel degelijk een rol speelde. Toepassen van de splitsingsfaciliteit zou leiden tot een zodanig uitstellen van belastingheffing dat strijd ontstaat met doel en strekking van de Fusierichtlijn (zie voor doel en strekking onder meer het arrest Foggia, punten 49 en 50).” 5.4 Volgens Groenland ( NTFR 2022/3663) gaat het Hof te gemakkelijk voorbij aan de verschillen tussen een activa-passivatransactie en een (af)splitsing: “(…) het hof lijkt het civiel juridische verschil tussen een activa-passivatransactie en een afsplitsing wel erg makkelijk opzij te zetten. Bij een activa-passivatransactie dient belanghebbende alle individuele contracten, volgens het hof ten minste 280, over te dragen aan de koper. Bij een afsplitsing gaan deze contracten middels een notariële akte van splitsing van rechtswege, dus onder algemene titel, over naar de verkrijger, zijnde de nieuw opgerichte dochtervennootschap. Ook al zouden deze contracten een bepaling bevatten die een eventuele (activa-passiva) overdracht onder bijzondere titel faciliteert, dan lijkt het mij in de rede te liggen dat een dergelijke transactie in ieder geval vereist dat de wederpartij onder het contract op de hoogte wordt gesteld van de nieuwe (weder)partij. Bij een afsplitsing geldt een dergelijke verplichting in beginsel niet. Het hof miskent hier mijns inziens de juridische werkelijkheid van het overnemen van een onderneming middels een activa-passiva transactie en volgt wel erg makkelijk de verklaring van de inspecteur dat in contracten clausules plegen te worden opgenomen die de overdracht wegens verkoop van een onderneming vergemakkelijken (zie r.o. 4.5). Over het algemeen geldt namelijk het tegenovergestelde met zogenoemde ‘change-in-control clausule’. Wat in dit geval echter niet helpt, is dat binnen de groep een levensverzekeringmaatschappij is verkocht middels een activa-passivaoverdracht waarvan de inspecteur stelt dat deze transactie vergelijkbaar was. Het had mijns inziens in de rede gelegen dat belanghebbende het verschil tussen deze transacties aannemelijk had gemaakt en het had op de weg van het hof gelegen om beter te onderzoeken of de opvatting van de inspecteur in dit geval juist was of deze (ongemotiveerde) betwisting naast zich neer te leggen.” 5.5 De redactie van Futd 2022-2725 heeft weinig waardering voor ’s Hofs uitspraak. Zij ziet daarin een “complottheorie” en “geen onderbouwing”; zij acht de uitspraak “onbegrijpelijk”. HR BNB 2022/38 heeft volgens haar de toepassing van art. 14a(6) Wet Vpb “een mijnenveld” gemaakt: “Bij een activa/passiva-transactie moet ieder contract apart overgesloten worden met akkoord van iedere betrokken uitvaartonderneming of vereniging. Dit kost uiteraard tijd en er is geen enkele garantie op ongewijzigde voortzetting van al die contracten. Dit is - naar onze mening - het schoolvoorbeeld van het voordeel van een juridische splitsing en juist om die reden is het civielrechtelijk instrument van splitsing e.d. ingevoerd. Wij vinden dit dus een zeer plausibel argument. Het Hof daarentegen meent dat belanghebbende niet heeft aangetoond dat het nadeel van het oversluiten van ieder contract zich daadwerkelijk zal voordoen. Belanghebbende had dit nader moeten onderbouwen "aan de hand van stukken of anderszins". Voor ons is onduidelijk welke stukken belanghebbende dan had moeten overleggen. Wij menen ook dat het Hof hierin te ver gaat. Er is geen enkele reden om te twijfelen aan het risico op stroef lopende heronderhandelingen met ten minste een aantal van de 280 uitvaartverzorgers. Ieder redelijk denkende ondernemer onderkent hier een risico. Natuurlijk is de omvang hiervan een inschatting maar het risico is wel degelijk aanwezig. Het Hof gaat nog een stapje verder door te stellen dat niet blijkt dat het motief van de keuze voor een splitsing daadwerkelijk een rol heeft gespeeld. Het e-mailbericht van de advocaat hieromtrent wordt afgedaan als dossiervulling voor de discussie met de inspecteur. Het Hof ziet alles dus als een groot complot om de fiscus te misleiden. Enige onderbouwing geeft het Hof niet, zoals wel vaker met complottheorieën. Zelfs de volstrekt logische eis van de verkoper dat bij een activa/passiva-transactie een hoger bedrag betaald moet worden omdat de koper dan geen enkele fiscale claim op de stille reserves en goodwill overneemt, wordt in het nadeel van belanghebbende uitgelegd door het Hof. Koper was namelijk hier niet toe bereid, wat volgens het Hof dan "bewijst" dat belastinguitstel kennelijk een belangrijk argument was voor de splitsingsroute. (…). Hoofddoel zakelijk? De vraag of het hoofddoel zakelijk is, lost het Hof op met een cirkelredenering. Het Hof stelt vast dat een activa/passiva-transactie tot een aanzienlijke acute heffing van Vpb zou leiden. Omdat de keuze voor de weg van de splitsingsroute volgens het Hof niet door zakelijke overwegingen is ingegeven "en andere motieven evenmin aannemelijk zijn gemaakt" is sprake van een kunstmatige en enkel door fiscale motieven ingegeven constructie. Dat andere motieven niet aannemelijk zijn gemaakt, is naar ons idee een onbegrijpelijk oordeel. (…). De verkoop was noodzakelijk om de continuïteit van de onderneming veilig te stellen mede ten behoeve van de polishouders. De structuur van de overdracht heeft er toe geleid dat de aandeelhouders feitelijk per saldo voor 1 [euro] de aandelen hebben overgedragen en de solvabiliteit van de onderneming met 55,7 mln toenam. Dit alles in het kader van een reddingsoperatie afgedwongen door de DNB waar de onderneming onder curatele stond. Het Hof verliest zich - naar onze mening - te veel in de gedachte dat de faciliteit leidt tot belastinguitstel en "dus" sprake is van een anti-fiscaal motief wanneer daar gebruik van wordt gemaakt. Uitstel van belasting is nu eenmaal de kern van deze doorschuiffaciliteit en mits aan de voorwaarden daarvoor wordt voldaan is deze gewoon toepasbaar. Dan moet dus wel apart getoetst worden aan die voorwaarden, wat met een cirkelredenering niet gebeurt. Het door Hof Arnhem-Leeuwarden gehanteerde beslissingsschema wijkt ook af van het beslissingsschema van Hof Den Bosch in een uitspraak van 4 mei 2022 (zie FutD 2022-1566 met ons commentaar). In die zaak werd eerst getoetst of het einddoel zakelijk was. Zo ja, dan was vervolgens de vraag of de gekozen route vanuit juridisch en/of commercieel oogpunt logisch en dus zakelijk was. Dat daarbij een fiscaal voordeel optreedt, is niet bepalend. Het fiscale voordeel van de gekozen route deelt namelijk in de zakelijkheid van het einddoel. Dit beslissingsschema van Hof Den Bosch was gebaseerd op de conclusie van Advocaat-Generaal Wattel van 3 november 2021 (zie FutD 2021-3567) die voorafging aan het arrest van de Hoge Raad van 14 januari 2022 (zie FutD 2022-0180 met ons commentaar). Al met al is wel duidelijk geworden dat met de eis van de Hoge Raad uit het arrest van 14 januari 2022 dat zowel het einddoel als de gekozen route zakelijk moeten zijn, toepassing van de antimisbruikbepalingen bij fusie, splitsing e.d. in de praktijk een waar mijnenveld is geworden.” 6 Het geding in cassatie 6.1 De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld. De Staatssecretaris heeft zich schriftelijk verweerd. De belanghebbende stelt drie cassatiemiddelen voor. 6.2 Middel (i) bestrijdt ’s Hofs toepassing (r.o. 4.3) van het tweede bewijsvermoeden in art. 14a(6) Wet Vpb (verkoop van het aandeel binnen drie jaar activeert een vermoeden dat de afsplitsing niet zakelijk was). De belanghebbende acht dat vermoeden onverenigbaar met (de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU (HvJ) over) art. 15 van de EU-Fusierichtlijn. Er bestaat volgens haar althans zodanige twijfel over de EU-rechtelijke houdbaarheid ervan dat prejudiciële vragen aan het HvJ zijn aangewezen. Zij wijst op een passage in de Nota naar aanleiding van het verslag bij het wetsvoorstel Invoeringswet Wet inkomstenbelasting 2001 (zie 7.11 hieronder) en op drie arresten van het HvJ: Leur-Bloem , Zwijnenburg en Euro Park Service (zie 8.1 en 8.2 hieronder). Dat bewijsvermoeden (de zakelijkheidstoets) is volgens de belanghebbende te mechanisch: elke vervreemding van bij splitsing verkregen aandelen binnen drie jaar na de splitsing wordt als misbruik beschouwd tenzij de belastingplichtige het tegendeel bewijst. Uit de genoemde HvJ-arresten volgt dat zo’n automatische misbruikveronderstelling, die abstraheert van de vraag of daadwerkelijk belastingontwijking of -fraude aan de orde is, onverenigbaar is met de strekking van de Fusierichtlijn, die alleen in individueel beoordeelde uitzonderingsgevallen weigering van de faciliteit toelaat. De belanghebbende verwijst naar literatuur van die strekking. Volgens haar moet u, al dan niet na beantwoording van prejudiciële vragen door het HvJ, ’s Hofs uitspraak vernietigen en de zaak verwijzen. Volgens het Unierecht moet de Inspecteur ten minste een begin van bewijs leveren dat zakelijke overwegingen ontbreken en het hoofddoel van de transactie belastingfraude of -ontwijking is (zie HvJ Euro Park Service , punt 56). 6.3 Middel (ii) bestrijdt ’s Hofs bewijsoordeel dat, zo afsplitsing al praktisch voordeel zou hebben boven een activa-passivatransactie en het motief voor afsplitsing mede daarin zou liggen, de belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat dit voordeel meer dan volstrekt marginaal is naast het fiscale voordeel (r.o. 4.12). De belanghebbende licht dit middel toe met drie bewijslastverdelings- en motiveringsklachten: a. het Hof heeft op basis van het wettelijke bewijsvermoeden de bewijslast volledig op de belanghebbende gelegd, hoewel de HvJ-rechtspraak eist dat de Inspecteur minstens een begin van bewijs moet leveren dat zakelijke overwegingen ontbreken (HvJ Euro Park Service , punt 56). De Inspecteur heeft de door de belanghebbende gestelde feiten slechts betwist; dat is geen begin van bewijs; b. de belanghebbende heeft gesteld (zie r.o. 4.4 Hof) dat goodwill in tien jaar wordt afgeschreven en dat de partijen bij een activa-passivatransactie nog jarenlang aan elkaar vast zouden zitten door hun afspraak over verrekening van de vpb-besparing bij de koper door diens afschrijving op de verkregen goodwill als de afsplitsing niet wordt vrijgesteld (de belanghebbende verwijst naar art. 15.3, Part E Definitions en Part D van Schedule 11 van de Share Purchase Agreement ). Deze SPA -bepalingen laten volgens haar geen andere conclusie toe dan dat de koper een betalingsverplichting heeft als de verkoper vpb verschuldigd blijkt te zijn op de afsplitsing. De partijen zouden het jaarlijks eens moeten worden over de nabetaling door de koper aan de verkoper (over de afschrijving gaat para. 1.2. sub c van de SPA ). Zij acht het evident dat het voor beide partijen zeer nadelig is om aldus zo lang aan elkaar vast te zitten. Zij heeft dat in beide feitelijke instanties herhaaldelijk gesteld, maar het Hof is er aan voorbij gegaan in zijn oordeel (r.o. 4.12) dat niet aannemelijk zou zijn dat de voordelen van afsplitsing boven een activa-passiva-transactie zich in casu daadwerkelijk voordoen. Het Hof heeft aldus in strijd met zijn motiveringsplicht een essentiële stelling onbesproken gelaten en zijn oordeel ondergraven dat andere dan fiscale voordelen van afsplitsing volstrekt marginaal zouden zijn, aldus de belanghebbende. c. het Hof heeft overwogen dat “(…) niet zonder meer vast[staat] dat de gestelde nadelen van een activa-passivatransactie zich in werkelijkheid zouden hebben voorgedaan”. Dit oordeel is volgens de belanghebbende juridisch onjuist omdat het gaat om de overwegingen ten tijde van de beslissing tot afsplitsing en niet om de vraag of de voor- of nadelen van een bepaalde weg zich achteraf bezien daadwerkelijk zouden hebben voorgedaan. 6.4 Middel (iii ) bestrijdt ’s Hofs oordeel (r.o. 4.16) dat de belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat afsplitsing niet overwegend was gericht op ontgaan of uitstel van belastingheffing. De belanghebbende onderbouwt deze klacht als volgt: a. uit HvJ Euro Park Service (punt 56) volgt dat de inspecteur ten minste een begin van bewijs moet leveren van aanwijzingen voor belastingfraude of -ontwijking. Het Hof heeft niet vastgesteld dat de Inspecteur dat begin van bewijs heeft geleverd. Het Hof overweegt slechts dat de Inspecteur de door de belanghebbende gestelde feiten betwist, maar dat is niet het vereiste begin van bewijs, aldus de belanghebbende. b. het Hof vergelijkt ten onrechte de afsplitsing met een activa-passivatransactie. Hij had moeten vergelijken met de verkoop van de aandelen in de belanghebbende. Op die verkoop zou de deelnemingsvrijstelling van toepassing zijn geweest, zoals de Inspecteur heeft bevestigd. Deze weg is alleen maar niet gekozen omdat [AA] niet bereid was het risico van aansprakelijkstelling te aanvaarden. 6.5 Bij verweer weerspreekt de Staatssecretaris middel (i) met citaten uit de parlementaire geschiedenis van art. 14a Wet Vpb (zie 7.7, 7.8, 7.11 en 7.12 hieronder) waaruit zijns inziens de ratio van de bewijsvermoedens (de zakelijkheids- en ontgaanstoetsen) volgt. Het misbruik waarop de antimisbruikbepaling ziet, doet zich voor als de splitsing overwegend ontgaan of uitstel van belastingheffing dient. Dat wordt geacht het geval te zijn als niet wordt gesplitst op grond van zakelijke overwegingen. Anders dan de belanghebbende op basis van punt 55 van HvJ Euro Park Service stelt, wordt het tweede bewijsvermoeden (de zakelijkheidstoets) niet mechanisch toegepast. Tegenbewijs is immers toegelaten, zodat afsplitsing niet automatisch van het belastingvoordeel is uitgesloten bij vervreemding van verkregen aandelen binnen drie jaar. De belanghebbende miskent volgens de Staatssecretaris dat de vrijstelling kan worden verleend als wordt aangetoond dat zakelijke overwegingen aan de splitsing ten grondslag lagen. Nu het verkregen aandeel binnen drie jaar is vervreemd, worden – behoudens tegenbewijs – zakelijke overwegingen geacht niet te overheersen, waardoor de afsplitsing behoudens tegenbewijs geacht wordt overwegend ontgaan of uitstel van belastingheffing te dienen. Het Unierecht verzet zich volgens de Staatssecretaris niet tegen dat bewijsvermoeden. Hij verwijst naar HvJ A-Breuerei (zie 8.3 hieronder) en mijn conclusies voor HR BNB 2019/175 (afsplitsing/verkoop tankstations; zie 8.10 hieronder) en voor HR BNB 2011/154 (einduitspraak Modehuis Zwijnenburg ). Voor vrijstelling van overdracht van een onderneming door juridische afsplitsing is niet de enkele juridische vorm al voldoende. Weliswaar kunnen zakelijke redenen bestaan voor overdracht van een onderneming die aanleiding kan zijn voor een (af)splitsing, maar die redenen gelden niet automatisch en onverkort ook als zakelijk bij de keuze om die overdracht de vorm van een juridische afsplitsing te geven. De Staatssecretaris acht ’s Hofs uitleg van de ontgaanstoets juist, evenals diens conclusie dat de belanghebbende het vereiste tegenbewijs niet heeft geleverd. Hij wijst op Kamerstukken II 1997/98, 25 709, nr. 3, p. 7-8 (MvT) (zie 7.7 hieronder) en Kamerstukken II 1998/99, 26 728, nr. 3, p. 52-54 (MvT) (zie 7.10 hieronder). Anders dan de belastingplichtige in HR BNB 2019/175 ( Tankstations ; zie 8.10 hieronder) heeft de belanghebbende geen bewijs geleverd tegen het op de aandeelvervreemding gebaseerde wettelijke vermoeden. Uit dat arrest blijkt de juistheid van ’s Hofs oordeel dat de belanghebbende bewijs tegen het tweede bewijsvermoeden moet leveren; alleen de belanghebbende kan immers aangeven welke haar overwegingen voor de afsplitsing waren (zie Kamerstukken II 1999/2000, 26 728, nr. 6, p. 74 (NNvV)). 6.6 Bij zijn verweer tegen middel (ii) houdt de Staatssecretaris het korter. Ad onderdeel a verwijst hij naar zijn verweer tegen middel (i): het beroep op HvJ Euro Park Service mist volgens hem doel. Het Hof heeft zijns inziens rechtskundig correct geoordeeld dat de belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat haar keuze voor afsplitsing berustte op zakelijke overwegingen. Ad onderdelen b en c meent de Staatssecretaris dat die zich richten tegen overwegingen die ’s Hofs oordeel niet zelfstandig dragen maar feitelijke overwegingen zijn binnen het bewijsoordeel dat niet aannemelijk is dat afgesplitst is op grond van zakelijke overwegingen. Alleen daarom al kunnen de onderdelen b en c zijns inziens niet tot cassatie leiden. ‘s Hofs feitelijke oordeel acht hij ook voldoende en begrijpelijk gemotiveerd. 6.7 Ad middel (iii) meent de Staatssecretaris dat het Hof terecht bij de belanghebbende de taak heeft gelegd om het bewijsvermoeden te ontzenuwen door zakelijke overwegingen voor de afsplitsing aannemelijk te maken. De splitsingsvrijstelling is naar doel en strekking alleen van toepassing als aan de voorwaarden ervoor is voldaan én zij leidt tot een resultaat dat meer is dan het enkel onbelast overdragen van een onderneming. Op basis van de vastgestelde feiten kon het Hof oordelen dat verkoop van de onderneming door een activa-passivatransactie het meest voor de hand lag om het beoogde einddoel te bereiken. ’s Hofs oordeel dat het beroep op de splitsingsvrijstelling faalt, acht de Staatssecretaris juist en overigens sterk verweven met waardering van feiten die in cassatie niet ten toets komt. 7 De Richtlijn, de wet en de parlementaire geschiedenis 7.1 Art. 2:334a(3) Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt: “Afsplitsing is de rechtshandeling waarbij het vermogen of een deel daarvan van een rechtspersoon die bij de splitsing niet ophoudt te bestaan onder algemene titel overeenkomstig de aan de akte van splitsing gehechte beschrijving wordt verkregen door een of meer andere rechtspersonen waarvan ten minste één overeenkomstig het bepaalde in deze of de volgende afdeling lidmaatschapsrechten of aandelen in zijn kapitaal toekent aan de leden of aan aandeelhouders van de splitsende rechtspersoon of waarvan ten minste één bij de splitsing door de splitsende rechtspersoon wordt opgericht.” 7.2 Art. 2(b) en (c) van de EU-Fusierichtlijn luidt als volgt: “Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder: (…); b) „splitsing”: de rechtshandeling waarbij de activa en passiva van het vermogen van een vennootschap als gevolg en op het tijdstip van haar ontbinding zonder liquidatie in hun geheel op twee of meer reeds bestaande of nieuwe vennootschappen overgaan tegen uitgifte, volgens een pro-rataregeling, van bewijzen van deelgerechtigdheid in het maatschappelijk kapitaal van de ontvangende vennootschappen aan haar deelgerechtigden, eventueel met een bijbetaling in geld welke niet meer mag bedragen dan 10 % van de nominale waarde of, bij gebreke van een nominale waarde, van de fractiewaarde van deze bewijzen; c) „gedeeltelijke splitsing”: de rechtshandeling waarbij één of meer takken van bedrijvigheid van een vennootschap, zonder dat deze wordt ontbonden, op één of meer reeds bestaande of nieuwe vennootschappen overgaan en ten minste één tak van bedrijvigheid in de inbrengende vennootschap overblijft tegen uitgifte, volgens een pro-rataregeling, van bewijzen van deelgerechtigdheid in het maatschappelijk kapitaal van de ontvangende vennootschappen aan haar deelgerechtigden, eventueel met een bijbetaling in geld welke niet meer mag bedragen dan 10 % van de nominale waarde of, bij gebreke van een nominale waarde, van de fractiewaarde van deze bewijzen;” 7.3 Art. 4 van de Fusierichtlijn bepaalt: “1. Fusies, splitsingen en gedeeltelijke splitsingen leiden niet tot enigerlei belastingheffing over de vermogenswinst die bepaald wordt door het verschil tussen de werkelijke waarde van de ingebrachte activa en passiva en hun fiscale waarde. (…).” 7.4 Art. 15(1) Fusierichtlijn bevat een misbruikvoorbehoud: “1. De lidstaten kunnen weigeren de bepalingen van de artikelen 4 tot en met 14 geheel of gedeeltelijk toe te passen of het voordeel ervan geheel of gedeeltelijk teniet te doen, indien blijkt dat een van de in artikel 1 bedoelde rechtshandelingen: a) als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking heeft; wanneer de rechtshandeling niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, zoals herstructurering of rationalisering van de activiteiten van de bij de rechtshandeling betrokken vennootschappen, geldt het vermoeden dat die rechtshandeling als hoofddoel of een van de hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking heeft; b) (…). 2. (…).” 7.5 De Nederlandse fiscale fusie- en splitsingsregeling maakt geen onderscheid tussen binnenlandse en grensoverschrijdende intra-EU-fusies en splitsingen en de wetgever heeft verklaard binnenlandse fusies en (af)splitsingen fiscaal hetzelfde te willen behandelen als grensoverschrijdende fusies en (af)splitsingen, wier fiscale behandeling beheerst wordt door de geciteerde EU-fusierichtlijn: “Als gevolg van de wijzigingen die zijn opgenomen in de Wet inkomstenbelasting 2001, dienen de gevolgen van de verschillende fusiefaciliteiten zoals de aandelenfusie, de bedrijfsfusie en de overgang onder algemene titel in het kader van een fusie of een splitsing voor de heffing van vennootschapsbelasting te worden aangepast. Deze aanpassingen zien met name op de antimisbruikbepaling die in de verschillende fusie-faciliteiten en de splitsing was opgenomen. Deze zijn aangepast en in lijn gebracht met de fusierichtlijn. Daarnaast wordt de fiscale begeleiding van de overgang onder algemene titel in het kader van een fusie of een splitsing ook van toepassing indien de bij de fusie of de splitsing betrokken rechtspersonen niet zijn gevestigd in Nederland maar wel in een andere lidstaat van de Europese Unie. (…).” 7.6 Art. 14a Wet Vpb luidde van 1 januari 2017 tot 1 januari 2019 als volgt: “1. Indien vermogen van een belastingplichtige onder algemene titel in het kader van een splitsing overgaat (de splitsende rechtspersoon), wordt: a. indien de splitsende rechtspersoon ophoudt te bestaan: (…); b. indien de splitsende rechtspersoon blijft bestaan: de splitsende rechtspersoon geacht de vermogensbestanddelen die in het kader van de splitsing overgaan, ten tijde van de splitsing te hebben overgedragen aan de rechtspersoon of rechtspersonen waarop deze vermogens-bestanddelen onder algemene titel overgaan (verkrijgende rechtspersoon respectievelijk verkrijgende rechtspersonen). 2. De winst behaald als gevolg van het eerste lid behoeft niet in aanmerking te worden genomen, mits voor het bepalen van de winst bij de splitsende rechtspersoon en de verkrijgende rechtspersonen dezelfde bepalingen van toepassing zijn, (…), bij de splitsende rechtspersoon indien deze blijft bestaan geen aanspraak bestaat op toepassing van de innovatiebox en latere heffing is verzekerd. Indien de winst buiten aanmerking blijft, treedt de verkrijgende rechtspersoon met betrekking tot al hetgeen in het kader van de splitsing is verkregen in de plaats van de splitsende rechtspersoon. (….). 6. Het tweede lid, (…), is niet van toepassing indien de splitsing in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. De splitsing wordt, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt, geacht in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing indien de splitsing niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen zoals herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden van de splitsende- en de verkrijgende rechtspersonen. Indien aandelen in de gesplitste rechtspersoon, dan wel in een verkrijgende rechtspersoon binnen drie jaar na de splitsing geheel of ten dele, direct of indirect worden vervreemd aan een lichaam dat niet met de gesplitste rechtspersoon en met de verkrijgende rechtspersonen is verbonden, worden zakelijke overwegingen niet aanwezig geacht, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt.” 7.7 In 1998 zijn juridische fusie en (af)splitsing van rechtspersonen civielrechtelijk mogelijk gemaakt. De wetgever heeft voorzien in fiscale begeleiding: de overgang van vermogen bij die operaties werd vrijgesteld van zowel overdrachtsbelasting als vennootschapsbelasting, mits er overwegend zakelijke overwegingen aan ten grondslag liggen. De MvT bij die fiscale begeleidingswet vermeldt: “ 4. Zakelijke overwegingen Teneinde te voorkomen dat van de fiscale begeleiding van fusie of splitsing onbedoeld gebruik wordt gemaakt, is bepaald dat geruisloze doorschuiving niet kan plaatsvinden ingeval aan de fusie of de splitsing niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Bij de beoordeling of er in voldoende mate sprake is van zakelijke overwegingen, zullen fiscale overwegingen als niet-zakelijke overwegingen worden beschouwd. Voorts zal de beoordeling of de fusie of splitsing is ingegeven door zakelijk motieven, en de wijze waarop de fusie of de splitsing is vormgegeven, plaatsvinden vanuit de positie van de bij de fusie of splitsing betrokken rechtspersonen. Voor deze rechtspersonen moet de fusie of splitsing op basis van bedrijfseconomische motieven, zoals een duurzame rationalisatie of herstructurering van de activiteiten, zijn ingegeven. Aandeelhoudersmotieven kunnen daaraan niet bijdragen. Indien de activiteiten van de splitsende rechtspersoon bij voorbeeld worden gesplitst in beleggingen en ondernemingsactiviteiten, zal de splitsing in het algemeen niet zijn ingegeven door bedrijfseconomische motieven van de bij de splitsing betrokken rechtspersonen, doch veelal door aandeelhoudersmotieven, zoals het beperken van het aansprakelijk vermogen voor de ondernemingsactiviteiten. Aandeelhoudersmotieven kunnen voorts bij voorbeeld aanwezig zijn indien de afsplitsing plaatsvindt met het oog op de verkoop van een gedeelte van de onderneming die door de splitsende rechtspersoon wordt gedreven. Dit kan zowel het gedeelte van de onderneming zijn dat op een verkrijgend lichaam overgaat als, in geval van een afsplitsing, de onderneming die de splitsende rechtspersoon behoudt. Natuurlijk kunnen in deze situaties aandeelhoudersmotieven in het algemeen slechts een rol spelen ingeval een aandeelhouder of een samenwerkende groep van aandeelhouders doorslaggevende zeggenschap heeft in de splitsende dan wel de verdwijnende rechtspersoon. In de situatie dat de splitsing wordt ingegeven door aandeelhoudersmotieven, zullen de doorschuiffaciliteiten noch aan de aandeelhouders noch aan de bij de splitsing betrokken rechtspersonen worden verleend. Wordt een herstructurering binnen drie jaar «ongedaan» gemaakt, door aandelen die in het kader van de fusie of splitsing zijn uitgereikt te verkopen, dan wordt in bepaalde gevallen alsnog aangenomen dat de aandeelhoudersmotieven en niet de bedrijfseconomische motieven de doorslag hebben gegeven. Dit betreft met name de situatie waarin een aandeelhouder of een samenwerkende groep van aandeelhouders vóór de fusie of splitsing doorslaggevende zeggenschap (hetgeen direct of indirect kan zijn) heeft in de splitsende rechtspersoon, dan wel in de bij de fusie betrokken verdwijnende rechtspersoon, en deze zeggenschap ingeval van een splitsing in een bij de splitsing betrokken rechtspersoon behoudt of verkrijgt, dan wel ingeval van een fusie deze zeggenschap in de verkrijgende vennootschap behoudt of verkrijgt. De belastingplichtige heeft echter de mogelijkheid aannemelijk te maken dat ondanks de omstandigheid dat de herstructurering ongedaan wordt gemaakt, in overwegende mate bedrijfseconomische motieven ten grondslag lagen aan de herstructurering. Bij een afsplitsing is het mogelijk dat de verkrijgende vennootschap aandelen uitreikt aan de splitsende vennootschap. In een dergelijke situatie zullen voor de beoordeling van de motieven niet zozeer de aandeelhouders in de splitsende vennootschap een rol spelen maar veeleer de bij de splitsing betrokken vennootschappen zelf. Indien bij deze vorm van afsplitsing de herstructurering binnen drie jaar geheel of gedeeltelijk ongedaan wordt gemaakt door aandelen in de verkrijgende vennootschap te verkopen, worden fiscale en niet de zakelijke motieven doorslaggevend geacht. Immers, door het aanwenden van de rechtsfiguur van de afsplitsing zou het anders mogelijk zijn belaste boekwinsten om te zetten in onbelaste deelnemingswinsten. Ook in die situatie zal de verleende faciliteit worden teruggenomen en zal dus op het moment van de afsplitsing alsnog moeten worden afgerekend, tenzij de belastingplichtige alsnog aannemelijk maakt dat ondanks het ongedaan maken van de herstructurering zakelijke overwegingen de doorslag hebben gegeven. (…).” 7.8 De NnavV benadrukt nogmaals dat, om in aanmerking te komen voor geruisloze doorschuiving van stille reserves, de splitsing overwegend zakelijk moet zijn gemotiveerd. De fiscale begeleiding is niet bedoeld om belastingbesparing te faciliëren, al hoeft enige belastingbesparing aan toepassing van de splitsingsfaciliteit niet in de weg te staan: “ 3. Zakelijke overwegingen De rechtsfiguren van de juridische fusie en splitsing zijn belangrijke instrumenten om reorganisaties van ondernemingen op efficiënte wijze te kunnen laten plaatsvinden. Het doel van de fiscale begeleiding is dergelijke door bedrijfseconomische overwegingen ingegeven reorganisaties zoveel mogelijk fiscaal neutraal te laten verlopen. De fiscale begeleiding die in het wetsvoorstel is neergelegd, mag er niet toe leiden dat fiscale claims verloren gaan en is uitdrukkelijk niet bedoeld om vormen van belastingbesparing te faciliëren. Er dient derhalve voor gewaakt te worden dat een belaste transactie wordt omgezet in een onbelaste transactie. Daarvan zou sprake zijn indien men door gebruik te maken van de figuur van splitsing of fusie een belaste verkoopwinst zou kunnen omzetten in een onbelaste overdracht van een deelneming of indien een belaste dividenduitkering zou kunnen worden omgezet in een onbelaste vervreemding van aandelen. Ik wil in dit verband twee voorbeelden geven waarbij zonder nadere regeling claims verloren zouden gaan. Een vennootschap bezit een pand met een grote stille reserve. Men wil het pand verkopen, maar zo’n verkoop leidt tot belastbare winst. Het pand wordt in plaats daarvan afgesplitst naar een nieuw opgerichte vennootschap, waarbij de boekwaarde wordt doorgeschoven. Vervolgens worden de aandelen in deze nieuwe vennootschap verkocht. De winst behaald bij deze verkoop valt onder de deelnemingsvrijstelling, waardoor het resultaat is dat een belastbare verkoopwinst wordt omgezet in een vrijgestelde winst. Het gevolg zou zijn dat men voor een verkoop waarbij men een substantiële belastbare verkoopwinst (dit kan zich bijvoorbeeld ook voordoen bij de verkoop van een onderneming of een gedeelte daarvan) verwacht, de figuur van (af-)splitsing zal kiezen om de vervreemding zonder heffing te doen plaatsvinden. In het wetsvoorstel worden dergelijke ongewenste effecten ondervangen door als voorwaarde voor fiscale begeleiding te stellen dat de fusie of splitsing moet zijn ingegeven door in overwegende mate zakelijke overwegingen. (…). De leden van de PvdA-fractie, die ermee instemmen dat de voorgestelde faciliteiten slechts worden verleend als aan de splitsing of fusie in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, vragen om uitleg van de betekenis van «in overwegende mate». Mijn antwoord hierop is dat hiermee bedoeld wordt dat zakelijke overwegingen beslissend zijn voor de fusie c.q. splitsing. In dit verband wijs ik op het eerste en derde lid van artikel 10a van de Wet Vpb, waar dezelfde terminologie wordt gehanteerd. De vraag wanneer sprake is van in overwegende mate zakelijke motieven kan niet in zijn algemeenheid worden beantwoord, maar zal van geval tot geval moeten worden beoordeeld aan de hand van de feiten en omstandigheden. Voorts vragen deze leden om het in de memorie van toelichting gehanteerde begrip «bedrijfseconomische motieven» nader te preciseren. Van bedrijfseconomische motieven is sprake indien de rechtshandeling bij een splitsing in het belang is van de economische positie, daaronder wordt niet begrepen de fiscale positie, van de splitsende en van de verkrijgende rechtspersonen; bij een fusie in het belang van de verdwijnende rechtspersonen en de verkrijgende rechtspersoon. Voorts vragen de leden van de VVD-fractie mijn reactie op de stelling dat er omstandigheden kunnen zijn waarbij het juist in het belang is van de continuïteit van de onderneming dat de splitsing plaatsvindt met het oog op de verkoop van een gedeelte van de onderneming, zoals bij afslankingsoperaties en in de situatie dat een aantal aandeelhouders ruzie met elkaar hebben. Ook de leden van de D66-fractie vragen mij in te gaan op zo’n verstoorde aandeelhoudersrelatie. Mijn reactie hierop is dat het inderdaad denkbaar is dat een ernstig verstoorde relatie tussen aandeelhouders tot gevolg heeft dat de continuïteit van de activiteiten die voor rekening van een rechtspersoon worden ontplooid, wordt bedreigd en dat een splitsing ook op het niveau van de betrokken rechtspersoon in overwegende mate wordt ingegeven door zakelijke overwegingen. In de praktijk zal dit wel kritisch moeten worden getoetst. (…). Fiscale begeleiding is naar mijn oordeel niet aan de orde in situaties waarin de facto sprake is van een (gedeeltelijke) uitkoop, al dan niet in het kader van bedrijfsopvolging, van één of meer van de aandeelhouders. Dit is bijvoorbeeld het geval bij splitsingen die ertoe leiden dat (een deel van) de aandeelhouders na de splitsing alleen aandelen houdt in een vennootschap met liquide middelen of (eenvoudig verzilverbare) beleggingen. Het voorgaande betekent uiteraard niet dat de omstandigheid dat aandeelhouders belang hebben bij een splitsing aan fiscale begeleiding in de weg hoeft te staan, zo kan ik de leden van de VVD-fractie op hun desbetreffende vraag antwoorden. Deze leden doelen daarbij met name op situaties waarin de splitsing erop is gericht de verhandelbaarheid en de beurswaarde van de aandelen in de splitsende vennootschap te vergroten, bijvoorbeeld teneinde de winstgevendheid te verhogen door een afslanking tot de kernactiviteiten of teneinde de mogelijkheden te vergroten om nieuw aandelenkapitaal aan te trekken. Met de leden van de VVD-fractie ben ik het eens dat de splitsing in een dergelijke situatie niet alleen in het belang van de splitsende vennootschap kan zijn, maar ook de belangen van de aandeelhouders kan dienen. Bepalend voor begeleiding is of de fusie of splitsing in overwegende mate is ingegeven door zakelijke overwegingen op het niveau van bij de fusie of de splitsing betrokken rechtspersonen. Bij de beoordeling van de motieven zal in een dergelijk geval dus wel worden getoetst welk gewicht het aandeelhoudersbelang heeft gehad bij de besluitvorming. Bij beursgenoteerde vennootschappen zal de individuele invloed van de aandeelhouders op de besluitvorming in de regel gering zijn. De leden van de VVD-fractie vragen of bedrijfseconomische motieven voor een splitsing of fusie niet veeleer zullen liggen op het niveau van de topholding of de tussenhoudster dan op het niveau van de splitsende of fuserende rechtspersoon zelf. Mijn antwoord hierop is, dat het natuurlijk zo kan zijn dat de bedrijfseconomische motieven voor de tussenhoudster en de tophoudster ook (deels) bedrijfseconomische motieven vormen voor de splitsende of de fuserende rechtspersonen zelf. Is dit echter niet het geval dan zullen deze motieven van de topholding of de tussenhoudster voor de te splitsen of de fuserende rechtspersonen normaliter hebben te gelden als aandeelhoudersmotieven. Ik kan mij voorstellen, zo kan ik deze leden op hun desbetreffende vraag antwoorden, dat het in bepaalde omstandigheden uit bedrijfseconomisch oogpunt voor de te splitsen vennootschap van belang kan zijn de zakelijke risico’s te beperken door haar onderneming te splitsen; alsdan zal de faciliteit niet worden onthouden mits komt vast te staan dat dit motief doorslaggevend is. De leden van de VVD-fractie geven een voorbeeld waarin een opsplitsing plaatsvindt in vier divisies, waarna, kennelijk volgens plan, één divisie wordt verkocht. Men vraagt zich af of hierdoor een vermoeden ontstaat dat de splitsing als zodanig niet is ingegeven door in overwegende mate zakelijke motieven als bedoeld in het voorgestelde art. 14a, vijfde lid [thans lid 6; PJW], van de Wet Vpb. In dit verband merk ik op, dat als de inspecteur op de hoogte is van het plan om één divisie te verkopen, hij een verzoek om bevestiging dat de splitsing is ingegeven door in overwegende mate zakelijke overwegingen of een verzoek om fiscale begeleiding zal afwijzen. Als de inspecteur aanvankelijk niet op de hoogte is van het voornemen tot verkoop, maar op een later moment geconfronteerd wordt met het feit dat aandelen worden vervreemd, dan kan [hij] opnieuw bezien of de splitsing wel in overwegende mate is ingegeven door zakelijke overwegingen. De bewijslast dat dit niet het geval is, rust dan in principe op de inspecteur. Alleen ingeval er doorslaggevende zeggenschap verloren gaat, ontstaat het in de vraag genoemde wettelijke vermoeden dat aan de splitsing niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. De belastingplichtige heeft dan de mogelijkheid het tegendeel aannemelijk te maken. De tekst van het voorgestelde artikel 14a, vijfde [thans zesde; PJW] lid, van de Wet Vpb laat geen ruimte om een splitsing voor een gedeelte te kwalificeren als gebaseerd op in overwegende mate zakelijke overwegingen. Dit hoeft in dit voorbeeld waarbij de splitsing van de andere drie bedrijfsonderdelen kennelijk wel door zakelijke overwegingen is ingegeven, overigens geen problemen op te leveren. Immers de voor verkoop bestemde divisie kan ook op een eerder moment separaat worden afgesplitst zonder fiscale begeleiding. De daarop volgende splitsing van de drie resterende bedrijfsonderdelen kan dan wel fiscaal begeleid worden. (…).” 7.9 Voor de mondelinge behandeling van het wetsvoorstel heeft de staatssecretaris schriftelijk gereageerd op commentaar van de NOB op ‘zakelijke overwegingen’ bij splitsing met het oog op verkoop van een divisie van een bedrijf. Het NOB-commentaar luidde: “ 8. In overwegende mate zakelijk In de Nota naar aanleiding van het Verslag wordt ingegaan op de situatie waarin een onderneming in 4 divisies wordt gesplitst en een van die divisies vervolgens wordt verkocht. Indien de verkoop van een van de divisies na de voltooiing van de splitsing reeds van tevoren was gepland, is naar de mening van de Staatssecretaris geen sprake van 'in overwegende mate zakelijke motieven' die aan de splitsing ten grondslag liggen, ook niet indien de splitsing van de drie overige divisies wel op zakelijke motieven berust. De Orde kan de Staatssecretaris hierin niet volgen. Waarom weegt de onzakelijkheid van verkoop van een divisie zwaarder dan de zakelijkheid van de afsplitsing van drie divisies? De Staatssecretaris geeft aan wel de faciliteit te verlenen indien de drie te behouden divisies bij een afzonderlijke splitsing worden gevormd. Kennelijk, zo begrijpt de Orde, wenst de Staatssecretaris de splitsing slechts te faciliëren indien voor 100% sprake is van zakelijke overwegingen; zodra voor een (beperkt) onderdeel van de splitsingsoperatie zakelijke motieven niet de doorslag geven, in het voorbeeld de op zichzelf beschouwd ondergeschikte verkoop van een van de vier divisies, wordt reeds geen faciliteit verleend. De Orde zou op dit punt – de concrete invulling van het begrip 'overwegend' - graag enige opheldering zien.” De Staatssecretaris reageerde daarop als volgt: “ 8. Zakelijke overwegingen De opmerking dat slechts fiscale begeleiding bij een splitsing kan worden verkregen als er voor 100% sprake is van zakelijke overwegingen, onderschrijf ik niet. Er wordt gekeken of de splitsing of fusie als geheel, en de manier waarop deze is vormgegeven, in overwegende mate door zakelijke overwegingen is ingegeven. In het geschetste geval zal de reden om op de gekozen manier – d.w.z. in vieren i.p.v. in drieën – te splitsen, niet zijn ingegeven door zakelijke overwegingen, maar veeleer vanwege het fiscale voordeel. De voor verkoop bestemde divisie kan ook op een eerder moment separaat worden afgesplitst zonder fiscale begeleiding. De daarop volgende splitsing van de drie resterende bedrijfsonderdelen kan dan wel fiscaal begeleid worden.” 7.10 Bij de invoering van de Wet IB 2001 moest de regeling van de splitsingsfaciliteit voor de heffing van Vpb technisch worden aangepast. Art. 14a(6) Wet Vpb is bij die gelegenheid (op 1 januari 2001) aan de EU-Fusierichtlijn aangepast, met name door de in het HvJ-arrest Leur-Bloem verboden materiële fusie-eis te schrappen en de tekst van het misbruikvoorbehoud grotendeels over te nemen in de Nederlandse wet: “(…).In de derde volzin van dit [thans zesde; PJW] lid is een bepaling opgenomen die betrekking heeft op de situatie dat de aandelen in de overdrager of de overnemer worden vervreemd aan een niet-verbonden lichaam. In dat geval wordt aangenomen dat de vervreemding van de aandelen samenhangt met de overdracht van de vermogensbestanddelen waarvoor de faciliteit is verkregen. Dit samenstel van rechtshandelingen zou het mogelijk maken om verkoopwinsten om te zetten in onbelaste koerswinsten op aandelen, waardoor de belastingheffing wordt uitgesteld. Teneinde deze vorm van oneigenlijk gebruik te keren, wordt aan de bedrijfsfusie geacht geen zakelijke overwegingen ten grondslag te liggen indien de aandelen in de overnemer of de overdrager binnen een periode van drie jaar worden vervreemd aan een niet verbonden lichaam. De woorden direct of indirect zijn opgenomen teneinde duidelijk te maken dat ook wanneer de aandelen eerst aan een verbonden lichaam worden verkocht en vervolgens aan een niet verbonden lichaam, de antimisbruikbepaling van toepassing is. (...).De belastingplichtige wordt de mogelijkheid geboden om tegenbewijs te leveren. De belastingplichtige zal slagen in dit tegenbewijs indien bijvoorbeeld zowel de aandelen in de overdrager als de aandelen in de overnemer aan dezelfde belastingplichtige worden verkocht. Die situatie kan immers worden vergeleken met de situatie dat de bedrijfsfusie niet heeft plaatsgevonden. Had de bedrijfsfusie niet plaatsgevonden, dan hadden de aandelen ook kunnen worden verkocht zonder dat dit zou leiden tot heffing. De belastingplichtige wordt de mogelijkheid geboden om zekerheid vooraf te krijgen omtrent de vraag of de voorgenomen vervreemding van de aandelen leidt tot het van toepassing zijn van de antimisbruik bepaling. De inspecteur beslist omtrent deze vraag bij voor bezwaar vatbare beschikking.” 7.11 De belanghebbende wijst in cassatiemiddel (i) op de nota naar aanleiding van het verslag bij het wetsvoorstel Invoeringswet Wet IB 2001 waaruit volgens haar volgt dat het tweede bewijsvermoeden in art. 14(6) Wet Vpb niet strookt met art. 15 Fusierichtlijn, althans redelijkerwijs twijfel bestaat over de houdbaarheid van dat bewijsvermoeden in het licht van het Unierecht. De bedoelde passage van de NnavV luidt als volgt: “De leden van de VVD-fractie vragen of het uitstellen van belasting wel kan worden aangemerkt als misbruik in de zin van het Europese recht, en of er sprake is van een vooropgestelde vorm van misbruik waarvan het Hof in de zaak Leur/Bloem heeft geoordeeld dat zulks niet is toegestaan. Wij verwijzen hiervoor naar paragraaf 4.4.1.4 [bedoeld zal zijn: 4.1.4; zie 7.12 hieronder; PJW] van de nota naar aanleiding van het verslag bij het wetsvoorstel Inkomstenbelasting 2001. Ten aanzien van de vraag van de leden van de fracties van de VVD en het CDA of de verdeling van de bewijslast die is opgenomen in artikel 14, vierde [thans zesde; PJW] lid, slotzin wel in overeenstemming is met de fusierichtlijn merken wij het volgende op. De slotzin van het vierde [thans zesde] lid heeft betrekking op de situatie dat de aandelen die in het kader van de fusie worden verkregen binnen een termijn van drie jaren worden vervreemd aan een niet verbonden lichaam. In die situatie worden zakelijke overwegingen in beginsel niet geacht aan de fusie ten grondslag hebben gelegen. Belastingplichtige kan het tegendeel echter bewijzen door aannemelijk te maken dat aan de fusie, ondanks de vervreemding wel degelijk in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag te liggen. Het op deze wijze verdelen van de bewijslast is in overeenstemming met de fusierichtlijn. Uitgangspunt van de fusierichtlijn is dat reorganisaties niet in de weg mogen worden gestaan doch dat bij misbruik de faciliteit niet behoeft te worden gegeven. Juist in een situatie waarin de fusie binnen een korte termijn door middel van verkoop van aandelen als het ware ongedaan wordt gemaakt, kan worden aangenomen dat de fusie niet is ingegeven door zakelijke overwegingen. Het ligt in een dergelijke situatie veel eerder voor de hand dat de fusie in overwegende mate ten doel heeft belaste vervreemdingswinsten op vermogensbestanddelen om te zetten in onbelaste koerswinsten op aandelen. Dat de bewijslast om aannemelijk te maken dat de fusie wel is ingegeven door zakelijke overwegingen, bij de belastingplichtige is gelegd, past binnen het systeem van een normale bewijslastverdeling. Alleen de belastingplichtige kan immers aangeven wat zijn overwegingen zijn geweest om de fusie aan te gaan. Voorts wijzen wij erop dat de beslissing van de inspecteur kan worden voorgelegd aan de rechter.” 7.12 De Staatssecretaris wijst op de Nota naar aanleiding van het Nader Verslag bij de Wet Inkomstenbelasting 2001 die onder meer ingaat op HR BNB 2000/111 (zie 7.13 hieronder) en op de bewijslastverdeling: “4.1.4. Fiscale begeleiding fusie en splitsing De leden van de CDA fractie vragen waarom de term belastingontwijking die is opgenomen in artikel 11 [thans 15; PJW] van de fusierichtlijn niet is overgenomen in de voorgestelde anti-misbruik bepalingen, in de regelingen voor de fiscale begeleiding van de verschillende fusievormen en de juridische splitsing. De term belastingontwijking is, zoals is aangegeven in de memorie van toelichting bij het voorstel van Wet inkomstenbelasting 2001, niet overgenomen aangezien deze niet zonder meer toepasbaar is in de Nederlandse belastingwetgeving. Door de term te vertalen met de woorden ontgaan of uitstellen van belastingheffing wordt de belastingplichtige duidelijkheid verschaft wanneer er naar onze mening sprake kan zijn van belastingontwijking. Belasting kan immers worden ontweken door een claim af te schudden maar ook door de belastingheffing uit te stellen naar een later tijdstip. De leden van de CDA fractie vragen nader in te gaan op het door de Hoge Raad op 1 december 1999 gewezen arrest (nr. 34 217) waarin zou zijn vastgelegd dat belastinguitstel niet kan worden aangemerkt als belastingontwijking in de zin van de fusierichtlijn. Naar aanleiding van deze vraag merken wij op dat de Hoge Raad niet is toegekomen aan de vraag of het uitstellen van belastingheffing als misbruik kan worden gekenschetst. (…). Het arrest heeft betrekking op de situatie dat er een aandelenruil plaatsvond met als doel een holdingstructuur in het leven te roepen. De belastingplichtige heeft daarbij aangegeven dat het doel van deze herstructurering lag in het beschermen van de beroepspraktijk tegen excessieve schadeclaims. Het Hof heeft dit doel als een solide zakelijk motief gekenschetst. Het Hof constateerde dan ook dat de inspecteur niet was geslaagd in het leveren van het van hem te verlangen bewijs dat er sprake is van belastingfraude of belastingontgaan. Het Hof heeft dan ook geoordeeld dat de aandelenruil voldoet aan de vereisten van artikel 14b, tweede lid, onderdeel a van de Wet op de inkomstenbelasting 1964. De Hoge Raad overweegt vervolgens dat ook zonder de in artikel 11, lid 1, letter a, tweede zinsdeel van de richtlijn bedoelde zakelijke overwegingen voor de aandelenruil van de fusie-faciliteit gebruik gemaakt kan worden, mits belastingfraude of ontwijking maar niet het hoofddoel of een der hoofddoelen is. Door het Hof moest derhalve worden onderzocht of de aandelenruil ook zou worden uitgevoerd indien het niet fiscale doel niet zou bestaan. Vervolgens wordt overwogen dat het door het Hof gegeven oordeel dat belastingfraude of belastingontwijking niet het hoofddoel of een der hoofddoelen is, niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid kan worden getoetst. Omdat het arrest van feitelijke aard is, kan geen uitspraak worden gedaan omtrent de vraag of belastinguitstel als belastingontwijking in de zin van de richtlijn kan worden aangemerkt. De Hoge Raad komt hier niet aan toe. In dit kader merken wij tevens op dat het zeer de vraag is of onder de voorgestelde wettelijke bepalingen het arrest gelijkluidend zou zijn geweest. Als gevolg van de omstandigheid dat de huidige wettelijke regeling in strijd is met de fusierichtlijn, zoals in het arrest Leur/Bloem is vastgesteld [de materiële fusie-eis mocht niet gesteld worden; PJW], kan voor de vraag of er sprake is van misbruik slechts worden teruggevallen op de ratio van de richtlijn, waarbij de inspecteur zoals blijkt uit overweging 3.3 van het arrest niet zonder meer een beroep kan doen op de bewijsvermoedens die in artikel 11 van de richtlijn zijn opgenomen. Dit vloeit voort uit de omstandigheid dat de lidstaten een anti-misbruik bepaling kunnen opnemen, maar hiertoe niet verplicht zijn. Indien er geen wettelijke maatregel is, of een maatregel die in strijd is met de richtlijn zoals momenteel het geval is, ligt de bewijslast dat er sprake is van misbruik geheel bij de inspecteur. Aangezien onder de voorgestelde wettelijke bepalingen het bewijsvermoeden uit de richtlijn is overgenomen, is het in de onderhavige situatie nog maar de vraag of belastingplichtige gebruik had kunnen maken van de faciliteit. In tegenstelling tot de huidige wettekst is in de voorgestelde anti-misbruik bepaling duidelijk aangegeven dat onder belastingontwijking tevens het uitstellen van belastingheffing wordt begrepen. Dit heeft tot gevolg dat in de situatie waar het arrest betrekking op heeft, bij de verdeling van de bewijslast de belastingplichtige de zakelijke overwegingen aannemelijk zou moeten maken. Het is vervolgens aan de rechter om de zakelijke en de fiscale overwegingen te wegen. De leden van de CDA-fractie vragen in te gaan op de conclusie van M.P. van Scheijndel en R.J. de Vries (FIN -99–689), dat er bij de voorgestelde bepalingen met betrekking tot de verschillende fusievormen en de juridische splitsing sprake is van ongewenste effecten en strijdigheid met de richtlijn. (…). Wel kan toepassing van de faciliteit worden geweigerd indien de aandelenfusie is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. De bewijslast ligt daarbij bij de inspecteur. Dit betekent dat iedere fusie op zijn eigen feiten en omstandigheden moet worden beoordeeld. Slechts indien aan de fusie geen zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, zoals herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden van de bij de fusie betrokken rechtspersonen, wordt de fusie geacht in overwegend mate te zijn gericht op het ontgaan of het uitstellen van belastingheffing. Net als in de richtlijn zijn herstructurering en rationalisering slechts voorbeelden van zakelijke overwegingen waarop een fusie kan zijn gebaseerd. Dit vloeit voort uit de term «zoals». De belastingplichtige wordt vervolgens in de gelegenheid gesteld aannemelijk te maken dat de fusie niet in overwegende mate is gericht op het ontgaan of het uitstellen van belastingheffing. Hierdoor is er een procedure in het leven geroepen die het mogelijk maakt dat alle feiten en omstandigheden van het individuele geval worden onderzocht en aan de rechterlijke toets kunnen worden onderworpen.” 7.13 Uit de MvA aan de Eerste Kamer blijkt dat regering het niet eens is met de opvatting dat de bewijslast in strijd met het HvJ-arrest Leur-Bloem eenzijdig op de belastingplichtige wordt gelegd. Die MvA gaat ook opnieuw in op de term ‘zakelijke overwegingen’: “4.1.3 Fiscale begeleiding fusie en splitsing De stelling van de leden van de fractie van het CDA, en van de Orde, dat de voorgestelde aanpassing van de doorschuiffaciliteit bij aandelenfusie, juridische fusie en juridische splitsing in strijd is met de zogenoemde fusierichtlijn en met het arrest Leur-Bloem onderschrijven wij niet. In het arrest Leur-Bloem is uitgemaakt dat de materiële fusie-eis – de antimisbruikbepaling die is opgenomen in artikel 14b, tweede lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 – niet in overeenstemming is met de fusierichtlijn. In de voorgestelde bepalingen is voor het verkrijgen van een doorschuiffaciliteit in het geval van een aandelenfusie, een juridische splitsing of een juridische fusie de materiële fusie-eis niet (meer) opgenomen. Zoals in de memorie van toelichting is opgemerkt, wordt op grond van de wettelijke bepalingen de faciliteit automatisch aan de belastingplichtige gegeven. De faciliteit kan echter worden geweigerd indien de aandelenfusie in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. De bewijslast daarvoor ligt in eerste instantie bij de inspecteur. Deze zal daartoe aannemelijk moeten maken dat aan de fusie geen zakelijke overwegingen, zoals bij voorbeeld een herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden, ten grondslag liggen maar dat het oogmerk belastingheffing te ontgaan of uit te stellen het hoofddoel of één van de hoofddoelen van de rechtshandeling is. Dit bewijs zal niet altijd eenvoudig te leveren zijn. Om die reden is, in overeenstemming met de in artikel 11, eerste lid, onderdeel a, laatste zinsnede, van de fusierichtlijn geopende mogelijkheid, in de wettekst een bewijsvermoeden opgenomen. Indien voor een (voorgenomen) aandelenruil, juridische splitsing of juridische fusie een zakelijk motief ontbreekt, wordt op grond van artikel 3.2.2.45, vierde lid, onderdeel b, artikel 3.2.2.46, vierde lid, onderscheidenlijk artikel 3.2.2.47, vierde lid, aangenomen dat het ontgaan of uitstellen van belasting het hoofddoel of één der hoofddoelen van de (voorgenomen) rechtshandeling is. Eveneens in overeenstemming met de fusierichtlijn kan de belanghebbende vervolgens aannemelijk maken dat geen sprake is van belastingontwijking als hiervóór bedoeld. De opvatting van deze leden dat de bewijslast – in strijd met het arrest Leur-Bloem – zonder meer op de belastingplichtige wordt gelegd, delen wij dan ook niet. In de nota naar aanleiding van het verslag en de nota naar aanleiding van het nader verslag zijn wij reeds ingegaan op de vraag waarom in de wettelijke bepalingen is gekozen voor de term ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Zoals daar is aangegeven, is de term belastingontwijking in de richtlijn niet zonder meer toepasbaar in de Nederlandse belastingwetgeving. Door in de wettelijke bepalingen te spreken over «ontgaan of uitstellen van belastingheffing» wordt de belastingplichtige meer duidelijkheid gegeven. Daarbij zij bedacht dat de faciliteit weliswaar als doel heeft belastinguitstel te geven teneinde zakelijk ingegeven herstructureringen e.d. niet te belemmeren, maar dat volgens de considerans bij de richtlijn de faciliteit niet behoeft te worden verleend indien het belastinguitstel als zodanig het hoofddoel of een van de hoofddoelen is. Wij zijn het niet met deze leden eens dat de Hoge Raad in zijn arrest van 1 december 1999, nr. 34 217, BNB 2000/111, belastinguitstel met zoveel woorden heeft aangemerkt als valide en zeker geen drempel geacht heeft tegen doorschuiffaciliteiten. In de nota naar aanleiding van het nader verslag (Tweede Kamer, vergaderjaar 1999/2000, 26 727, nr. 17, blz. 70) zijn wij uitvoerig ingegaan op het genoemde arrest. Daarbij hebben wij uiteengezet dat naar onze mening de Hoge Raad niet is toegekomen aan de vraag of het uitstellen van belastingheffing als belastingontwijking in de zin van de richtlijn kan worden aangemerkt. Verder is niet gezegd dat het arrest hetzelfde zou luiden na inwerkingtreding van de voorgestelde bepalingen; bij het arrest moest namelijk worden teruggevallen op de ratio van de richtlijn, terwijl in de voorgestelde bepalingen het bewijsvermoeden uit de richtlijn is overgenomen. Naar ons oordeel is de voorgestelde regeling dan ook gerechtvaardigd en leidt zij – anders dan deze leden menen – niet tot overkill. De Orde heeft in zijn commentaar gevraagd om nadere uitleg van het begrip «zakelijke overwegingen». De Orde heeft daarbij opgemerkt dat het begrip in een ander licht komt te staan, omdat de introductie van de fiscale begeleiding van de juridische splitsing heeft plaatsgevonden naar aanleiding van de aanpassing van het Burgerlijk Wetboek die juridische splitsing mogelijk maakte, en niet naar aanleiding van de fusierichtlijn. De constatering van de Orde dat het begrip «zakelijke overwegingen» in de artikelen 3.2.2.45 tot en met 3.2.2.47 een andere achtergrond heeft dan het begrip «zakelijke overwegingen» in het vijfde lid van de artikelen 14a en 14b van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 respectievelijk het zevende lid van de artikelen 68a en 68aa van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 is strikt genomen juist. Het in de artikelen van de Wet inkomstenbelasting 2001 genoemde begrip sluit aan bij de considerans van de fusierichtlijn. De bestaansgrond van de fusierichtlijn is, blijkens de considerans van die richtlijn, te voorkomen dat ondernemingen in het kader van een goede werking van de interne markt zouden worden gehinderd in hun bedrijfsvoering doordat zij bij de aanpassing van hun organisatievorm in grensoverschrijdende situaties binnen Europa te maken zouden krijgen met fiscale belemmeringen. Uit deze – geparafraseerde – considerans blijkt naar ons oordeel dat wettelijke regelingen in het kader van de implementatie van de richtlijn en – zo blijkt uit het arrest Leur-Bloem – wettelijke regelingen die zien op binnenlandse situaties maar die gemodelleerd zijn naar de fusierichtlijn, er niet hoeven te zijn voor iedere willekeurige reorganisatie maar voor wijzigingen van de juridische structuur die bijdragen aan de bedrijfsvoering, expansie en dergelijke van de betrokken ondernemingen. Met andere woorden reorganisaties die zijn ingegeven door zakelijke motieven op het niveau van de betrokken ondernemingen. Daarmee is niet gezegd dat het ontbreken van een zakelijk motief onder alle omstandigheden aan het verlenen van de faciliteit in de weg zou staan. Wel leidt dit ertoe dat, zoals hierboven bij bespreking van de bewijslast is uiteengezet, de faciliteit niet zonder meer wordt verleend. Wanneer een zakelijk motief ontbreekt, er is bijvoorbeeld slechts sprake van een aandeelhoudersmotief, dient de belanghebbende immers voor het verkrijgen van de faciliteit aannemelijk te maken dat geen sprake is van het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. De door ons voorgestelde beperkingen bij het verlenen van de faciliteit gaan niet verder dan nodig is om aan de doelstelling van de zogenoemde fusierichtlijn te beantwoorden. Wij menen dat aldus ook aan het evenredigheidsbeginsel recht wordt gedaan.” 7.14 Bij de behandeling in de Eerste Kamer heeft de regering het volgende opgemerkt over de bewijslastverdeling: “ 3.1.3. Fiscale begeleiding fusie en splitsing De leden van de CDA-fractie hebben met belangstelling kennis genomen van onze overwegingen waarom de voorstellen en aanpassingen van de doorschuiffaciliteit bij aandelenfusie, juridische fusie en juridische splitsing niet in strijd zijn met de fusierichtlijn en met het arrest Leur-Bloem. Naar het oordeel van deze leden vindt door opname van het bewijsvermoeden in de wettekst de facto een omkering van de bewijslast plaats waardoor het uiteindelijk toch weer op de belastingplichtige aankomt om te bewijzen dat hij onschuldig is. Dit oordeel delen wij niet. De bewijslast dat de aandelenfusie in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing ligt in eerste instantie bij de inspecteur. De richtlijn biedt de mogelijkheid om daarbij het ontbreken van een zakelijk motief voor een (voorgenomen) aandelenruil, juridische fusie of juridische splitsing als bewijsvermoeden te hanteren. Van die mogelijkheid is gebruik gemaakt in de voorgestelde wettekst. Het is aan de inspecteur om het ontbreken van een zakelijk motief voor een (voorgenomen) aandelenruil, juridische fusie of juridische splitsing aannemelijk te maken. Als hij daarin slaagt, heeft de belastingplichtige vervolgens de mogelijkheid om op zijn beurt aannemelijk te maken dat het ontgaan of uitstellen van belasting niet het hoofddoel of één van de hoofddoelen van de (voorgenomen) rechtshandeling is. Voorts voeren deze leden aan dat in de wettekst toch weer via de achterdeur de materiële fusie-eis wordt ingevoerd door te spreken van de «actieve werkzaamheden van de bij de fusie betrokken rechtspersonen», terwijl Leur-Bloem dit nu juist integraal afwijst; een aandelenfusie met een pure holding is volgens deze leden toegestaan, ook als daar geen materiële onderneming in zit. Onder het huidige artikel 14b van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 is vereist dat de vennootschap die de aandelen verwerft een materiële onderneming drijft en dat de onderneming van de verwervende en de ingebrachte vennootschap duurzaam in een eenheid worden samengebracht. Het Hof heeft in de zaak Leur/Bloem geoordeeld dat het opnemen van dergelijke algemene vereisten om de faciliteit te verkrijgen in strijd is met de richtlijn omdat buiten die situatie altijd misbruik wordt verondersteld. In de voorgestelde wettelijke bepaling is het hiervoor genoemde vereiste vervallen; iedere fusie moet op zijn eigen feiten en omstandigheden worden beoordeeld. Wij menen dan ook dat geen sprake is van het via de achterdeur weer invoeren van de materiële fusie-eis. Zoals in de memorie van toelichting is aangegeven, is in navolging van de richtlijn een aantal objectieve omstandigheden in de wettekst genoemd waarbij ervan wordt uitgegaan – het betreft hier een door belastingplichtige weerlegbaar vermoeden – dat de rechtshandeling is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Het betreft de situaties dat de rechtshandeling niet is ingegeven door zakelijke overwegingen zoals bij voorbeeld herstructurering of rationalisering van actieve werkzaamheden. Waar in de richtlijn de term activiteiten is gehanteerd, is deze in de wettekst vertaald naar actieve werkzaamheden. Onder actieve werkzaamheden kunnen ook vallen de werkzaamheden die worden verricht door een houdstermaatschappij. Naar aanleiding van de vraag van deze leden waarom de term belastingontwijking in de Richtlijn niet zonder meer toepasbaar is in de Nederlandse belastingwetgeving, merken wij allereerst op dat, indien gekozen zou zijn voor het opnemen van de term belastingontwijking in de wettelijke bepalingen in plaats van de vertaling daarvan met «ontgaan of uitstellen van belastingheffing», in de memorie van toelichting had moeten worden aangegeven hoe naar ons oordeel de term belastingontwijking moet worden uitgelegd. In dat geval zou in de toelichting zijn vermeld dat de term belastingontwijking niet alleen ziet op het ontgaan van belastingheffing maar ook op het uitstellen van belastingheffing. Indien belastinguitstel niet onder het begrip belastingontwijking zou vallen, dan zou het voor de belastingplichtige immers mogelijk zijn om een belaste verkoop van vermogensbestanddelen door middel van een fusie of splitsing in combinatie met de deelnemingsvrijstelling om te zetten in een onbelaste koerswinst op aandelen. Dit ongeacht de vraag of sprake is van wijzigingen in de juridische structuur die bijdragen aan de bedrijfsvoering, expansie en dergelijke van de betrokken ondernemingen. Naar ons oordeel is het niet de bedoeling van de richtlijn een dergelijke handelwijze mogelijk te maken. Prof. dr. T. Blokland, Aspecten van het ontgaan van (aanmerkelijkbelang)belasting, Weekblad 2000/6379, acht het onzeker of het beogen van uitstel van heffing valt onder het begrip belastingfraude of -ontwijking als bedoeld in de fusierichtlijn. Wij voelen ons in onze opvatting echter gesteund door mr. dr. P.G.H. Albert en prof. dr. J.A.G. van der Geld. In zijn noot (Fed 2000/65) bij het arrest van 1 december 1999, nr. 34 217, betoogt Albert dat het verschil tussen belastingafstel en -uitstel slechts gradueel is en dat het te ver zou gaan louter de eerste vorm als belastingontwijking in de zin van de Fusierichtlijn aan te merken. Van der Geld sluit zich in zijn noot in BNB 2000/111, met enige nuancering, bij deze opvatting aan.” 8 Rechtspraak Hof van Justitie van de EU 8.1 Het Hof citeert het HvJ-arrest in de zaak Foggia en de belanghebbende beroept zich onder meer op de HvJ-arresten Leur-Bloem en Modehuis Zwijnenburg. In de conclusie van 3 november 2021 voor HR BNB 2022/38 over de splitsingsvrijstelling in een overdrachts-belastingzaak heb ik over die drie arresten het volgende opgemerkt: “5.5. In de zaak Zwijnenburg was in geschil of de bedrijfsfusiefaciliteit voor de vennootschaps-belasting in de EU-Fusierichtlijn kan worden geweigerd als het of een hoofddoel van de fusie is ontwijking van overdrachtsbelasting . U stelde prejudicieel aan het HvJ de vraag of ook het ontgaan van overdrachtsbelasting kan worden begrepen onder ‘belastingfraude of ontwijking’ in de EU-Fusierichtlijn, die in beginsel alleen over de vennootschapsbelasting gaat. Het HvJ oordeelde dat de overdrachtsbelasting niet binnen de werkingssfeer van de Fusierichtlijn valt en dat de vennootschapsbelastingfaciliteiten van de richtlijn dus niet kunnen worden geweigerd om de enkele reden dat de belastingplichtige met een bedrijfsfusie de heffing van overdrachtsbelasting wil voorkomen. 5.6. In de zaak Leur-Bloem was de belanghebbende enig aandeelhouder/directeur van twee BVs. Zij wilde door een aandelenruil een holding-BV van een derde overnemen, waarna zij niet meer rechtstreeks, maar indirect enige aandeelhouder in de twee BVs zou zijn. De Nederlandse fiscus had de Fusierichtlijnvoordelen geweigerd omdat er – kort gezegd - economisch niets was veranderd. Het HvJ EG oordeelde onder meer dat fiscale redenen voor een aandelenruil geen zakelijke redenen zijn, maar ook dat de richtlijnvoordelen niet automatisch wegens voorondersteld misbruik geweigerd kunnen worden als voldaan is aan vooraf vastgestelde algemene criteria zoals het niet drijven van een materiële onderneming, maar in elk concreet geval de (zakelijkheid van de) rechtshandeling in haar geheel moet worden onderzocht: “40. Uit de artikelen 2, sub d en h, en 11, lid 1, sub a, volgt dus, dat de Lid-Staten de in de richtlijn bedoelde fiscale voordelen moeten toekennen voor de in artikel 2, sub d, bedoelde aandelenruil, tenzij belastingfraude of -ontwijking het hoofddoel of een der hoofddoelen van deze rechtshandeling is. In dat verband kunnen de Lid-Staten bepalen, dat het feit dat deze rechtshandelingen niet op grond van zakelijke overwegingen hebben plaatsgevonden, een vermoeden van belastingfraude of -ontwijking oplevert. 41. Bij het onderzoek of de bedoelde rechtshandeling een dergelijk doel heeft, kunnen de bevoegde nationale autoriteiten zich evenwel niet ertoe beperken vooraf vastgestelde algemene criteria toe te passen, doch moeten zij in elk concreet geval deze rechtshandeling in haar geheel onderzoeken. Volgens vaste rechtspraak dient een dergelijk onderzoek vatbaar te zijn voor rechterlijke toetsing (zie in die zin arrest van 31 maart 1993, zaak C-19/92, Kraus, Jurispr. 1993, blz. I-1663, r. o. 40).] 47. Uit de tekst en de doelstellingen van artikel 11 en van de richtlijn blijkt, dat het begrip ,,zakelijke overwegingen'' ruimer is dan het louter nastreven van een zuiver fiscaal voordeel. Derhalve kan een aandelenfusie die enkel een dergelijk doel wil bereiken, geen zakelijke overweging in de zin van dit artikel opleveren. 48. (…). a. Artikel 2, sub d, van de richtlijn vereist niet, dat de verwervende vennootschap in de zin van artikel 2, sub h, van deze richtlijn zelf een onderneming drijft, noch dat de onderneming van twee vennootschappen in financieel en economisch opzicht duurzaam in één eenheid wordt samengebracht. Ook de omstandigheid dat dezelfde natuurlijke persoon die enig aandeelhouder en directeur van de verworven vennootschappen was, enig aandeelhouder en directeur van de verwervende vennootschap wordt, staat niet eraan in de weg dat de betrokken rechtshandeling als een aandelenfusie kan worden aangemerkt. b. Artikel 11 van de richtlijn moet aldus worden uitgelegd, dat bij het onderzoek of de voorgenomen rechtshandeling belastingfraude of -ontwijking als hoofddoel of een der hoofddoelen heeft, de bevoegde nationale autoriteiten in elk concreet geval deze rechtshandeling in haar geheel moeten onderzoeken. Een dergelijk onderzoek dient vatbaar te zijn voor rechterlijke toetsing. Overeenkomstig artikel 11, lid 1, sub a, van de richtlijn kunnen de Lidstaten bepalen, dat het feit dat de voorgenomen rechtshandeling niet op grond van zakelijke overwegingen heeft plaatsgevonden, een vermoeden van belastingfraude of -ontwijking oplevert. Zij dienen met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel de daarvoor noodzakelijke nationale procedures vast te stellen. De vaststelling van een voorschrift van algemene strekking waarbij bepaalde categorieën van rechtshandelingen automatisch van het belastingvoordeel worden uitgesloten op basis van criteria als genoemd in het tweede antwoord sub a, ongeacht of er werkelijk sprake is van belastingfraude of -ontwijking, zou verder gaan dan noodzakelijk is om een dergelijke belastingfraude of -ontwijking te voorkomen en zou afbreuk doen aan het door de richtlijn nagestreefde doel.” 5.7. De zaak Foggia betrof een Portugese holding die drie andere in Portugal gevestigde holdings van dezelfde groep opslokte door fusie. Foggia wilde de niet-verrekende verliezen van de overgenomen holdings uit voorgaande jaren verrekenen met haar toekomstige winst. Ter zake van één van de opgeslokte holdings werd dit door de Portugese fiscus geweigerd omdat Foggia bij een fusie met deze vennootschap geen enkel niet-fiscaal belang had. Een vermindering van de administratieve concernkosten door de fusie kon volgens de Portugese fiscus niet als reëel zakelijk belang worden beschouwd. Net zoals in de zaak Leur Bloem vielen binnenlandse en grensoverschrijdende fusies onder dezelfde richtlijnimplementatie-bepalingen, zodat het HvJ bevoegd was tot beantwoording van prejudiciële vragen van de nationale belastingrechter. Het HvJ oordeelde dat een herstructurering die administratieve lasten vermindert, ingegeven kan zijn door zakelijke overwegingen, maar dat dat niet geval is als de structurele kostenbesparing verwaarloosbaar is in vergelijking met het bedrag van het beoogde fiscale voordeel. Verder overwoog hij: “31. Om te beginnen zij beklemtoond dat de bij richtlijn 90/434 ingevoerde gemeenschappelijke fiscale regeling verschillende fiscale voordelen behelst en zonder onderscheid van toepassing is op elke fusie, splitsing, inbreng van activa en aandelenruil, ongeacht om welke redenen deze plaatsvindt en of deze van financiële, economische of zuiver fiscale aard zijn (zie reeds aangehaald arrest Leur-BIoem, punt 36, en arrest van 5 juli 2007, Kofoed, C-321/05, Jurispr. blz. 1-5795, punt 30). 32. De redenen voor de voorgenomen transactie zijn daarentegen wel van belang bij de tenuitvoerlegging van de bij artikel 11, lid 1, van deze richtlijn [thans art. 15(1) Richtlijn 2009/132/EG: PJW] aan de lidstaten verleende mogelijkheid om te weigeren de bepalingen van deze richtlijn toe te passen (reeds aangehaald arrest Modehuis A. Zwijnenburg, punt 42). 33. Meer in het bijzonder kunnen de lidstaten krachtens artikel 11, lid 1, sub a, van richtlijn 90/434, bij wijze van uitzondering en in specifieke gevallen, weigeren de richtlijn geheel of gedeeltelijk toe te passen of het voordeel ervan tenietdoen, met name indien blijkt dat de aandelenruil als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of-ontwijking heeft. Deze bepaling preciseert bovendien dat het feit dat een transactie niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, zoals herstructurering of rationalisering van de activiteiten van de bij de transactie betrokken vennootschappen, kan doen veronderstellen dat die transactie een dergelijk doel heeft (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Leur-BIoem, punten 38 en 39, en Kofoed, punt 37). 34. Wat het begrip ‘zakelijke overwegingen’ in de zin van artikel 11, lid 1, sub a, betreft, heeft het Hof reeds kunnen preciseren dat uit de tekst en de doelstellingen van artikel 11 en van richtlijn 90/434 in het algemeen blijkt dat dit begrip ruimer is dan het louter nastreven van een zuiver fiscaal voordeel. Een aandelenfusie die enkel een dergelijk doel wil bereiken, levert derhalve geen zakelijke overweging op in de zin van dit artikel (reeds aangehaald arrest Leur-BIoem, punt 47). 35. Bijgevolg kan een fusie waaraan verschillende doelstellingen, waaronder eventueel ook fiscale overwegingen, ten grondslag liggen, op grond van zakelijke overwegingen plaatsvinden, op voorwaarde echter dat deze fiscale overwegingen in het kader van de voorgenomen transactie niet doorslaggevend zijn. (…). 40 Een fusie of herstructurering in de vorm van de overname van een onderneming die geen activiteiten uitoefent en geen eigen activa in de overnemende onderneming inbrengt, kan vanuit het oogpunt van laatstbedoelde immers toch op grond van zakelijke overwegingen hebben plaatsgevonden. (…). 45 Uit de bewoordingen van dit artikel 11, lid 1, sub a, en meer in het bijzonder uit de woorden ‘zoals herstructurering of rationalisering’, blijkt dat de aldus bedoelde transacties voorbeelden van zakelijke overwegingen zijn en dat zij in overeenstemming met laatstbedoeld begrip moeten worden uitgelegd. [(…) 47. Bijgevolg verzet in beginsel niets zich ertegen dat een fusie, door middel waarvan een groep wordt geherstructureerd of gerationaliseerd zodat de administratieve en beheerskosten ervan kunnen worden verminderd, uit zakelijke overwegingen kan plaatsvinden. Dat is echter niet het geval bij een overname, zoals de in het hoofdgeding aan de orde zijnde, waaruit lijkt voort te vloeien dat de structurele kostenbesparing binnen de betrokken groep volstrekt marginaal is in vergelijking met het bedrag van het verwachte fiscale voordeel, namelijk meer dan 2 miljoen EUR.”” 8.2 De belanghebbende beroept zich ook op de zaak Euro Park Service , eveneens over het misbruikvoorbehoud in de Fusierichtlijn. De zaak betrof een juridische (opslok)fusie van een Franse vennootschap in de Luxemburgse vennootschap Euro Park Service. Voor fiscale faciliëring was voorafgaande goedkeuring door de Franse fiscus vereist, die niet was gevraagd. Het HvJ achtte die goedkeuring-voorafprocedure, die enkel gold voor inbreng in niet -ingezeten rechtspersonen, onverenigbaar met art. 11(1)(a) (thans art. 15(1)(a)) Fusierichtlijn. De Franse regeling werd door het HvJ als volgt omschreven: “Artikel 210 A CGI [ code général des impôts ; PJW] bepaalt: “1. Over de netto meerwaarden en de winsten die zijn behaald over alle activa die bij een fusie zijn ingebracht wordt geen vennootschapsbelasting geheven. [...] 3. Voorwaarde voor de toepassing van deze bepalingen is dat de overnemende vennootschap zich in de fusieakte verplicht tot eerbiediging van de volgende voorschriften: [...] b. zij treedt in de plaats van de overgenomen vennootschap voor de heropname van de winsten waarvoor de laatste belastinguitstel had gekregen; c. zij gaat bij de berekening van de meerwaarden die later bij de overdracht van de bij haar ingebrachte niet-afschrijfbare onroerende activa wordt behaald uit van de waarde waarvoor zij vanuit fiscaal oogpunt waren opgenomen in de boeken van de opgenomen vennootschap; d. zij neemt de meerwaarden die zijn behaald bij de inbreng van af te schrijven goederen opnieuw op in haar belastbare winst [...]”. 10 Artikel 210 B, lid 3, van dit wetboek preciseert: “[...] De goedkeuring wordt verleend indien, gelet op de onderdelen die worden ingebracht, a. de transactie wordt gerechtvaardigd door zakelijke overwegingen die tot uiting komen in de vorm van een door de begunstigde vennootschap uitgeoefende zelfstandige activiteit, de verbetering van structuren of een samenwerking tussen de partijen; b. belastingfraude of ontwijking niet het hoofddoel of een van de hoofddoelen van de transactie is; c. door de wijze waarop de transactie plaatsvindt, kan worden verzekerd dat de meerwaarden waarvoor belastinguitstel wordt verleend in de toekomst worden belast.” 11 Volgens de verwijzende rechter geeft artikel 210 C CGI in het interne recht uitvoering aan richtlijn 90/434. Dat artikel bevat de volgende bepalingen: “1. Het bepaalde in de artikelen 210 A en 210 B is van toepassing op transacties waaraan uitsluitend wordt deelgenomen door rechtspersonen of organismen die zijn onderworpen aan de vennootschapsbelasting. 2. Deze bepalingen zijn slechts van toepassing op de inbreng door Franse rechtspersonen in buitenlandse rechtspersonen indien voor deze inbreng voorafgaandelijk goedkeuring is verleend onder de voorwaarden van lid 3 van artikel 210 B.”” De pijn zat in de laatst geciteerde bepaling, die er op neerkwam dat (alleen) bij inbreng in buitenlandse rechtspersonen voorafgaande goedkeuring door de Franse fiscus was vereist, die kennelijk achterover leunde tot de aanvrager aantoonde dat aan de voorwaarden van art. 210B(3) CGI was voldaan, waaronder de voorwaarden dat de operatie werd gerechtvaardigd door zakelijke overwegingen en dat geen sprake was van misbruik. Het HvJ veroordeelde deze regeling als onevenredig: “47. Met betrekking tot de in bedoelde wettelijke regeling neergelegde voorwaarden heeft het Hof herhaaldelijk geoordeeld dat de bij richtlijn 90/434 ingevoerde gemeenschappelijke fiscale regeling, die verschillende fiscale voordelen behelst, zonder onderscheid van toepassing is op alle onder het toepassingsgebied van die richtlijn vallende transacties, ongeacht op welke overwegingen zij berusten en of zij van financiële, economische of zuiver fiscale aard zijn (arrest van 20 mei 2010, Modehuis A. Zwijnenburg, C-352/08, ECLI:EU:C:2010:282, punt 41 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 48. Het Hof heeft er ook op gewezen dat de lidstaten slechts bij uitzondering en in bijzondere omstandigheden op grond van artikel 11, lid 1, onder a), van die richtlijn kunnen weigeren de richtlijn geheel of gedeeltelijk toe te passen of het voordeel ervan kunnen tenietdoen (arrest van 20 mei 2010, Modehuis A. Zwijnenburg, C-352/08, ECLI:EU:C:2010:282, punt 45 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 49. Aangezien met die bepaling wordt afgeweken van de algemene regel van richtlijn 90/434, op grond waarvan de belastingplichtige in aanmerking komt voor de gemeenschappelijke fiscale regeling die voor de onder het toepassingsgebied van die richtlijn vallende transacties geldt, moet bedoelde bepaling restrictief worden uitgelegd (zie in die zin arrest van 20 mei 2010, Modehuis A. Zwijnenburg, C-352/08, ECLI:EU:C:2010:282, punt 46). (…) 53. Aangaande in de vierde plaats het in artikel 11, lid 1, onder a), van richtlijn 90/434 bedoelde vermoeden van belastingfraude en -ontwijking moet in herinnering worden gebracht dat de lidstaten op grond van die bepaling slechts een vermoeden van belastingfraude of -ontwijking mogen hanteren wanneer de voorgenomen transactie er uitsluitend toe strekt een belastingvoordeel te behalen en dus niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen (zie in die zin arresten van 17 juli 1997, Leur-Bloem, C-28/95, ECLI:EU:C:1997:369, punt 45, en van 10 november 2011, Foggia – Sociedade Gestora de Participações Sociais, C-126/10, ECLI:EU:C:2011:718, punt 36). 54. In de vijfde plaats volgt uit de rechtspraak van het Hof dat de lidstaten bij de uitvoering van artikel 11, lid 1, onder a), van richtlijn 90/434 geen algemeen vermoeden van belastingfraude of belastingontwijking mogen hanteren. 55. Zo heeft het Hof in dit verband reeds verklaard dat de bevoegde nationale autoriteiten bij het onderzoek of de voorgenomen transactie een dergelijk doel nastreeft, niet ermee kunnen volstaan, vooraf vastgestelde algemene criteria toe te passen, maar in elk concreet geval de betreffende transactie in haar geheel moeten onderzoeken. De vaststelling van een regel van algemene strekking die bepaalde soorten van transacties automatisch van het belastingvoordeel uitsluit, zonder dat rekening wordt gehouden met de vraag of er daadwerkelijk sprake is van belastingontwijking of belastingfraude, gaat namelijk verder dan ter voorkoming van zulke fraude of ontwijking noodzakelijk is en doet af aan de door die richtlijn nagestreefde doelstelling (arrest van 10 november 2011, Foggia – Sociedade Gestora de Participações Sociais, C-126/10, ECLI:EU:C:2011:718, punt 37). 56. Aangezien de wettelijke regeling in het hoofdgeding het voordeel van belastinguitstel voor meerwaarden krachtens richtlijn 90/434 slechts stelselmatig en onvoorwaardelijk toekent op voorwaarde dat de belastingplichtige aantoont dat de betrokken transactie is ingegeven door zakelijke overwegingen en niet als hoofddoel of een van de hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking heeft, zonder dat de belastingdienst ook maar een begin van bewijs hoeft te leveren dat geen sprake is van zakelijke overwegingen of dat er aanwijzingen bestaan voor belastingfraude of belastingontwijking, hanteert die wettelijke regeling een algemeen vermoeden van belastingfraude of belastingontwijking. 57. Gelet op het voorgaande moet worden vastgesteld dat artikel 11, lid 1, onder a), van richtlijn 90/434 aldus moet worden uitgelegd dat het in de weg staat aan de vaststelling van een nationale wettelijke regeling als die in het hoofdgeding. (…). 69 Wat de dwingende reden van algemeen belang in verband met de bestrijding van belastingfraude of belastingontwijking betreft volstaat het vast te stellen, (…) dat die doelstelling dezelfde draagwijdte heeft wanneer zij wordt ingeroepen ingevolge het bepaalde in artikel 11 [thans 15; PJW], lid 1, onder a), van richtlijn 90/434 [de Fusierichtlijn; PJW] of als rechtvaardiging van een uitzondering op het primaire recht. De overwegingen in de punten 54 tot en met 56 van het onderhavige arrest, aangaande de evenredigheid van de wettelijke regeling in het hoofdgeding die betrekking hebben op die bepaling, gelden dus ook voor de beoordeling of die wettelijke regeling evenredig is vanuit het oogpunt van de vrijheid van vestiging. Hieruit volgt dat een wettelijke regeling als die in het hoofdgeding, die een algemeen vermoeden van belastingfraude of belastingontwijking hanteert, verder gaat dan ter bereiking van genoemd doel noodzakelijk is en een belemmering van die vrijheid dus niet kan rechtvaardigen.” De redactie van V-N 2017/17.12 zag de volgende implicaties voor de Nederlandse regeling: “ Onderscheid grensoverschrijdende en zuiver Franse (interne) fusies (…). De goedkeuringsprocedure vooraf kan bij het Hof van Justitie EU op geen genade rekenen, omdat de toepassingsmodaliteiten voor de belastingplichtige niet voldoende nauwkeurig, duidelijk en voorzienbaar zijn en naar goeddunken van de Franse Belastingdienst kunnen worden gewijzigd. Bovendien wordt een afwijzing op het verzoek niet altijd automatisch door de fiscus gemotiveerd. Met andere woorden, door de wijze waarop Frankrijk de goedkeuringsprocedure heeft ingekleed, weet de belastingplichtige eigenlijk niet goed waar hij aan toe is. Verder ligt aan de Franse regeling het uitgangspunt ten grondslag dat er in grensoverschrijdende gevallen in beginsel geen recht bestaat op de fusiefaciliteit, tenzij de belastingplichtige aantoont dat er geen sprake is van misbruik. Bij de EU-fusierichtlijn zelf is het echter net andersom. Het uitgangspunt is dat belastingplichtigen recht hebben op de faciliteit, tenzij sprake is van misbruik. Het Hof van Justitie EU ziet in de Franse benadering een algemeen vermoeden van belastingfraude of belastingontwijking, hetgeen niet is toegestaan onder zowel de EU-fusierichtlijn als de vrijheid van vestiging. Wat hierbij een rol speelt, is dat de Franse fiscus nog geen begin van bewijs hoeft te leveren dat geen sprake is van zakelijke overwegingen of dat er aanwijzingen bestaan voor belastingfraude of belastingontwijking. Qua bewijslast is er, met andere woorden, sprake van eenrichtingsverkeer. Wat hierbij verder een rol speelt, is dat het antimisbruikvoorbehoud in de EU-fusierichtlijn de lidstaten slechts bij wijze van uitzondering toestaat om met bewijsvermoedens te werken (namelijk als de fusie niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen). Wat het Hof van Justitie EU, ten slotte, meeneemt is het gegeven dat de Franse regeling ook situaties die niet als misbruik kwalificeren in Unierechtelijke zin, toch kan uitsluiten. Vragen naar aanleiding van uitspraak; relatie met Nederland Op het eerste oog is dit geen opzienbarende uitkomst. Frankrijk maakt het met zijn keur aan eisen wel erg bont. Toch roept het arrest bij ons wel wat vragen op. Het is namelijk niet zo dat de Franse regeling bepaalde fusies categorisch van de fusiefaciliteit uitsluit op basis van een onweerlegbaar misbruikvermoeden. Hiermee verschilt deze zaak met, bijvoorbeeld, de Nederlandse zaak-Leur-Bloem (HvJ EG 17 juli 1995, nr. C-28/95 (Leur Bloem), BNB 1998/32, V-N 1997/2857.25). Bovendien volgt niet alleen uit de EU-fusierichtlijn, maar ook uit de rechtspraak van het Hof van Justitie EU zelf dat omkering van de bewijslast als zodanig niet onevenredig is (zie o.a. HvJ EG 13 maart 2007, nr. C-524/04 (Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation), V-N 2007/15.9, punt 82; zie tevens HR 1 maart 2013, nr. 11/00675, BNB 2013/137, V-N 2013/12.19, r.o. 4.4.2.2 betreffende de tegenbewijsregeling van art. 10a lid 3 Wet VPB 1969). Het Hof van Justitie EU lijkt deze eerdere rechtspraak nu te nuanceren in de zin dat een categorische omkering van de bewijslast, net als een categorische bewijsuitsluiting, niet is toegestaan. De Nederlandse splitsing- en fusiefaciliteiten kennen ook een voorbehoud voor misbruiksituaties. Anders dan bij de Franse regeling, ligt de bewijslast daarbij in eerste instantie bij de Nederlandse fiscus. Omkering van de bewijslast vindt plaats, indien de fusie of splitsing niet in overwegende mate plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen. Pas op dat moment komt de bal bij belastingplichtige te liggen. Het komt ons voor dat de bewijslastverdeling onder de Nederlandse faciliteiten Unierechtelijk door de beugel zou moeten kunnen. In elk geval kan niet worden gezegd dat de Nederlandse fiscus niet eens een begin van bewijs hoeft te leveren dat geen sprake is van zakelijke overwegingen. Wij plaatsen bij deze conclusie wel een nuance. Het is namelijk zo dat bij een vervreemding van aandelen in een van de betrokken rechtspersonen binnen drie jaar na een gefaciliteerde bedrijfsfusie of splitsing zakelijke overwegingen niet aanwezig worden geacht, tenzij de belastingplichtige het tegendeel aannemelijk maakt. Anders gezegd, een vervreemding binnen drie jaar “triggert” automatisch omkering van de bewijslast. De vraag is dan of hiermee feitelijk een algemeen vermoeden van belastingfraude of belastingontwijking wordt gecreëerd. Het antwoord op deze vraag laat zich niet uit het onderhavige arrest afleiden. Nu de EU-fusierichtlijn zelf deze driejaarstermijn ook niet kent, sluiten wij in het licht van het onderhavige arrest echter niet uit dat het Hof van Justitie EU desgevraagd de Nederlandse regeling op dit punt niet in overeenstemming zal achten met de EU-fusierichtlijn. Wat wij ons verder afvragen is in hoeverre lidstaten de fusie- en splitsingsfaciliteiten mogen weigeren met het argument dat latere heffing niet is verzekerd. De EU-fusierichtlijn zelf is gebaseerd op het uitgangspunt dat de financiële belangen van de lidstaat van de inbrengende of verworven vennootschap moeten worden veiliggesteld. Anders gezegd, de EU-fusierichtlijn gunt de lidstaten claimbehoud. In dit arrest zegt het Hof van Justitie EU echter dat lidstaten de faciliteit niet mogen weigeren met een beroep op claimverlies. Het Hof lijkt daarbij te suggereren dat lidstaten claimverlies alleen via het misbruikvoorbehoud kunnen voorkomen (punt 52). Dit lijkt ons een te strenge benadering. Misbruik kan tot claimverlies leiden, maar niet elke situatie die tot claimverlies leidt, vormt automatisch misbruik. Wel menen wij dat voorwaarden strekkende tot claimbehoud evenredig moeten zijn, in de zin dat zij niet verder mogen gaan dan nodig is om het doel van claimbehoud te bereiken. Een koude uitsluiting met een beroep op het argument dat latere heffing niet is verzekerd, zoals in de Franse regeling aan de orde is, lijkt ook ons dus problematisch in het licht van het evenredigheidsbeginsel. Wellicht dat deze kwestie wordt in opgehelderde lopende zaak-Marc Lassus (nr. C-421/16, opgenomen in V-N 2017/12.20.18). Een laatste punt waarop wij nog kort de aandacht willen vestigen, is dat het Hof van Justitie EU voor het eerst met zoveel woorden aangeeft dat de toets die moet worden gemaakt voor de vraag of sprake is van misbruik, dezelfde is onder de EU-fusierichtlijn en onder het primaire recht (in casu de vrijheid van vestiging). Zoals (…) blijkt, zijn wij het hiermee eens. Het gegeven dat er onder de fiscale richtlijnen en het primaire Unierecht één Unierechtelijk misbruikconcept bestaat, betekent volgens ons dat de met enige regelmaat opgeworpen vraag of een algemene antimisbruikbepaling in een fiscale richtlijn in strijd kan komen met het primaire recht ontkennend kan worden beantwoord. Uitgaande van een uniform misbruikconcept kan van strijdigheid dan namelijk per definitie geen sprake meer zijn.” 8.3 De Staatssecretaris haalt bij verweer het HvJ-arrest A-Breuerei aan ten betoge dat de Fusierichtlijn en het primaire Unierecht zich niet verzetten tegen een vermoeden van misbruik bij vervreemding van de bij splitsing verkregen aandelen binnen drie jaar na de splitsing. Dat arrest betrof een Duitse vrijstelling van overdrachtsbelasting die alleen gold voor overdachten van onroerende zaken binnen een concern tussen concernvennootschappen die voor 95% of meer verbonden waren mits die verbondenheid bovendien minstens vijf jaar vóór en vijf jaar ná die overdracht bestond resp. bleef bestaan. De Bundesfinanzhof vroeg zich af of de beperking van die vrijstelling tot alleen dergelijke concernverhoudingen een selectieve bevoordeling (staatssteun) was ten opzichte van andere (concern)verhoudingen. Het HvJ meende van niet omdat de vrijstelling dubbele overdrachtsbelasting voorkwam die al geheven was bij binnenkomst in een dergelijk concern. Over de rechtvaardiging van de – selectief aandoende – beperking tot langdurig en vergaand geïntegreerde vennootschappen overwoog het HvJ als volgt: “51 Zoals ook is opgemerkt door de verwijzende rechter, wordt bovendien de eis inzake de minimumperiode voor het aanhouden van een dergelijke deelneming gerechtvaardigd door de wil om ongewenste neveneffecten uit te sluiten en aldus misbruik te voorkomen, door te vermijden dat, uitsluitend om in aanmerking te komen voor deze belastingvrijstelling, deelnemingsverbanden van dit niveau voor een korte periode worden opgezet, om deze weer te verbreken zodra de omzetting is voltooid. Het voorkomen van misbruik kan immers een rechtvaardiging in verband met de aard of de opzet van het betrokken stelsel vormen (zie naar analogie arrest van 29 april 2004, GIL Insurance e.a., C-308/01, EU:C:2004:252, punt 74).” In het kader van het onderzoek naar selectiviteit van een belastingvoordeel kan een minimumhoudsterperiode van tien jaar dus kennelijk aanvaard worden als noodzakelijk om de aard of opzet (doel en strekking) van het betrokken (overdrachts)belastingstelsel te beschermen tegen misbruik. 8.4 Voor de beoordeling van de bewijslastverdeling, die moet stroken met het soevereiniteits-voorbehoud in art. 15 van de Fusierichtlijn, is het mijns inziens ook van belang acht te slaan op de rechtspraak van het HvJ over het soevereiniteitsvoorbehoud in art. 1 van de Moeder-dochterrichtlijn (MDR) omdat het HvJ ter zake van zowel het misbruikvoorbehoud in de Fusierichtlijn (zie Euro Park Service in 8.2 hierboven) als het misbruikvoorbehoud in de MDR heeft geoordeeld dat het moet worden uitgelegd conform het algemene beginsel van EU-recht dat misbruik van recht verboden is. ’s Hofs rechtspraak inzake het misbruikvoorbehoud in art. 1(2) (thans 1(4)) MDR was aan de orde in HR BNB 2020/80 (Luxemburgse tussenhoudster). Die zaak betrof de heffing van dividendbelasting over een grote dividenduitkering door een Nederlandse passieve houdster aan haar 51%-tussenhoudster zonder personeel of kantoor die indirect gehouden werd door een in Zwitserland wonende natuurlijke persoon en die kort daarvoor van Nederland naar Luxemburg was verplaatst. De belanghebbende beriep zich op art. 5 MDR (vrijstelling van dividendbelasting). De fiscus beriep zich op het misbruikvoorbehoud in art. 1(2) (thans 4) MDR. De conclusie van 5 juli 2018 voor dat arrest vermeldt over ’s Hofs rechtspraak over het misbruikvoorbehoud in art. 1(2) MDR het volgende: ”7.4 De zaak Eqiom SAS en Enka SA betrof het (…) soevereiniteitsvoorbehoud in art. 1(2) (oud) MDR. Eqiom was een Franse vennootschap die voor 100% gehouden werd door de Luxemburgse vennootschap Enka, die voor meer dan 99% wordt gehouden door een Cypriotische vennootschap die op haar beurt volledig werd gehouden door een Zwitserse vennootschap. Frankrijk sloot dividenden uitgekeerd aan direct of indirect door inwoners van derde staten beheerste rechtspersonen uit van de voordelen van art. 5 MDR, tenzij die rechtspersonen aantoonden dat de keten van deelnemingen niet als een van zijn voornaamste doelen had om onder de vrijstelling ex art. 5 MDR te vallen. Door Eqiom aan Enka uitgekeerd dividend werd daarom aan Franse bronheffing onderworpen. De vraag was of deze bronheffing door art. 1(2) MDR werd gerechtvaardigd. Omdat art. 1(2) MDR geen harmonisatiemaatregel is maar juist een soevereiniteitsvoorbehoud, moest (ook) aan het primaire recht (de verkeersvrijheden) worden getoetst. Juist als gevolg van met name art. 1(2) MDR houdt de MDR immers geen volledige harmonisatie in (en voor wat betreft misbruikbestrijding zelfs geen minimumharmonisatie: die kwam pas met de in 6.3 hierboven weergegeven wijziging van art. 1 MDR in 2015). Het HvJ EU overwoog: “15 Aangezien de prejudiciële vragen betrekking hebben op zowel de bepalingen van de moeder-dochterrichtlijn als de Verdragsbepalingen en een nationale maatregel inzake een materie die op het niveau van de Unie uitputtend is geharmoniseerd, volgens vaste rechtspraak aan de bepalingen van die harmonisatiemaatregel moet worden getoetst en niet aan die van het primaire recht (arrest van 8 maart 2017, Euro Park Service, C‑14/16, EU:C:2017:177, punt 19 en aldaar aangehaalde rechtspraak), dient vooraf te worden uitgemaakt of artikel 1, lid 2, van de moeder-dochterrichtlijn een dergelijke harmonisatie tot stand brengt. 16 Blijkens de bewoordingen van die bepaling is dit duidelijk niet het geval. 17 Artikel 1, lid 2, van de moeder-dochterrichtlijn beperkt zich immers ertoe de lidstaten de bevoegdheid te laten de nationale of verdragsrechtelijke voorschriften toe te passen die noodzakelijk zijn ter bestrijding van fraude en misbruik. Bijgevolg kunnen dergelijke bepalingen worden getoetst aan het primaire Unierecht. 18 Uit het voorgaande volgt dat een nationale wettelijke regeling als die in het hoofdgeding, die is vastgesteld om uitvoering te geven aan artikel 1, lid 2, van de moeder-dochterrichtlijn, niet alleen aan de bepalingen van die richtlijn kan worden getoetst, maar ook aan de toepasselijke bepalingen van het primaire recht.” Wel moet art. 1(2) MDR strikt worden uitgelegd omdat het een uitzondering is op de hoofdregel van vrijstelling van bronheffing in de dochterstaat. Ook moet per individueel geval worden bezien of sprake is van fraude of misbruik in de zin van art. 1(2) MDR. Automatische uitsluiting van bepaalde categorieën van gevallen zonder individuele beoordeling en zonder dat de fiscus een begin van bewijs of aanwijzingen van misbruik moet leveren, is in beginsel disproportioneel en daarmee niet ‘noodzakelijk’ in de zin van art. 1(2) (oud) MDR: “26 (…), moet artikel 1, lid 2, van de moeder-dochterrichtlijn, hoewel daarin uitdrukking wordt gegeven aan het algemene beginsel van Unierecht dat niemand zich met misbruik of frauduleus kan beroepen op de door het rechtsstelsel van de Unie geboden rechten, als afwijking van de bij deze richtlijn ingevoerde belastingregels strikt worden uitgelegd (…). 27 Van de bij artikel 1, lid 2, van de moeder-dochterrichtlijn aan de lidstaten geboden bevoegdheid om ter zake toepassing te maken van de nationale of verdragsrechtelijke voorschriften ter bestrijding van fraude en misbruik kan dus geen uitlegging worden gegeven die verder gaat dan de tekst zelf van die bepaling (…). 28 Dienaangaande zij opgemerkt dat uit de bewoordingen van die bepaling blijkt dat enkel de toepassing is toegestaan van de nationale of verdragsrechtelijke voorschriften die daartoe „noodzakelijk” zijn. (…). 30 In dit verband zij eraan herinnerd dat een nationale wettelijke regeling slechts beoogt fraude en misbruik te voorkomen wanneer zij specifiek tot doel heeft, gedragingen te verhinderen die erin bestaan, volstrekt kunstmatige constructies op te zetten die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om ten onrechte een belastingvoordeel te verkrijgen (zie in die zin arresten van 12 september 2006, Cadbury Schweppes en Cadbury Schweppes Overseas, C‑196/04, EU:C:2006:544, punt 55, en 5 juli 2012, SIAT, C‑318/10, EU:C:2012:415, punt 40). 31 Bijgevolg kan een algemeen vermoeden van fraude en misbruik geen rechtvaardiging vormen voor een belastingmaatregel die afbreuk doet aan de doelstellingen van een richtlijn of afdoet aan de uitoefening van een door het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheid (…). 32 Bij het onderzoek of met een transactie fraude en misbruik wordt nagestreefd, kunnen de bevoegde nationale autoriteiten niet ermee volstaan, vooraf vastgestelde algemene criteria toe te passen, maar zij moeten in elk concreet geval de betreffende transactie in haar geheel onderzoeken. De vaststelling van een belastingregel van algemene strekking die bepaalde categorieën van belastingplichtigen automatisch van het belastingvoordeel uitsluit, zonder dat de belastingdienst gehouden is zij het maar een begin van bewijs of aanwijzingen van fraude en misbruik over te leggen, gaat verder dan ter voorkoming van fraude en misbruik noodzakelijk is (zie (…) Euro Park Service, (…)). 33. In casu dient te worden vastgesteld dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wettelijke regeling niet tot specifiek doel heeft, volstrekt kunstmatige constructies waarmee wordt beoogd ten onrechte dat voordeel te verkrijgen, uit te sluiten van een belastingvoordeel, maar in het algemeen ziet op elke situatie waarin een moedermaatschappij die direct of indirect wordt gecontroleerd door ingezetenen van een derde staat, haar zetel om welke reden ook buiten Frankrijk heeft. (…).” Door deze disproportionele maatregel (ruime overkill en omkering van de bewijslast) was Frankrijk dus buiten de reikwijdte van het soevereiniteitsvoorbehoud getreden: “36 Door als voorwaarde voor de vrijstelling van bronbelasting over winstuitkeringen van een ingezeten dochteronderneming aan haar niet-ingezeten moedermaatschappij te stellen dat deze moedermaatschappij aantoont dat de keten van deelnemingen niet als voornaamste doel of als een van haar voornaamste doelen heeft, voordeel uit deze vrijstelling te halen, zonder dat de belastingdienst gehouden is zij het maar een begin van bewijs van fraude en misbruik te leveren, voert de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wettelijke regeling (…) een algemeen vermoeden van fraude en misbruik in en doet zij af aan het met de moeder-dochterrichtlijn nagestreefde doel om dubbele belasting over winstuitkeringen van een dochteronderneming aan haar moedermaatschappij te vermijden. 37 Aan deze uitlegging wordt niet afgedaan door de omstandigheid dat de betrokken moedermaatschappij direct of indirect wordt gecontroleerd door een of meerdere ingezetenen van een derde staat. Dienaangaande behoeft slechts te worden opgemerkt dat uit geen enkele bepaling van de moeder-dochterrichtlijn blijkt dat de herkomst van de aandeelhouders van de in de Unie gevestigde vennootschappen van enig belang is voor het recht van deze vennootschappen om aanspraak te maken op de bij deze richtlijn geboden belastingvoordelen. 38 (…) artikel 1, lid 2, van de moeder-dochterrichtlijn (moet) aldus (…) worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale wettelijke belastingregeling als die in het hoofdgeding, volgens welke als voorwaarde voor het belastingvoordeel van artikel 5, lid 1, van deze richtlijn (…) geldt dat de(..) moedermaatschappij aantoont dat de keten van deelnemingen niet als voornaamste doel of als een van haar voornaamste doelen heeft, voordeel te halen uit deze vrijstelling.” Daarmee stond volgens het Hof ook vast dat de vrijheid van vestiging ongerechtvaardigd werd belemmerd: “64 (…) dient te worden vastgesteld dat de doelstelling van bestrijding van belastingfraude en ‑ontwijking dezelfde draagwijdte heeft, ongeacht of ze wordt aangevoerd krachtens artikel 1, lid 2, van de moeder-dochterrichtlijn dan wel als rechtvaardiging voor een belemmering van het primaire recht. De in de punten 30 tot en met 36 van dit arrest uiteengezette overwegingen gelden dus evenzeer met betrekking tot die vrijheid. 65 De door de Franse Republiek in het hoofdgeding aangevoerde doelstelling van bestrijding van belastingfraude en ‑ontwijking kan derhalve een belemmering van de vrijheid van vestiging niet rechtvaardigen. 66 Gelet op al het voorgaande dient op de prejudiciële vragen te worden geantwoord dat artikel 1, lid 2, van de moeder-dochterrichtlijn alsmede artikel 49 VWEU aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een nationale wettelijke belastingregeling als die in het hoofdgeding, volgens welke als voorwaarde voor het belastingvoordeel van artikel 5, lid 1, van deze richtlijn – namelijk vrijstelling van bronbelasting voor winstuitkeringen van een ingezeten dochteronderneming aan een niet-ingezeten moedermaatschappij wanneer deze moedermaatschappij direct of indirect wordt gecontroleerd door een of meer ingezetenen van een derde staat – geldt dat deze moedermaatschappij aantoont dat de keten van deelnemingen niet als voornaamste doel of als een van haar voornaamste doelen heeft, voordeel te halen uit deze vrijstelling.” 7.5 De gevoegde zaken Deister Holding AG en Juhler Holding A/S betroffen de Duitse uitsluiting van de in art. 5 MDR voorziene vrijstelling of teruggaaf van dividendbelasting wanneer achter de in een andere lidstaat gevestigde moedermaatschappij aandeelhouders zaten die zelf geen recht op vrijstelling of teruggaaf zouden hebben als zij de Duitse dividenden rechtstreeks zouden ontvangen, en (i) er geen economische of andere relevante redenen zijn die tussenplaatsing van de EU-tussenhoudster rechtvaardigen, of (ii) de EU-tussenhoudster minder dan 10% van haar bruto-jaarinkomen uit eigen economische activiteit verwerft, of (iii) de EU-tussenhoudster niet aan het algemene economische verkeer deelneemt met een voor haar bedrijfsdoelstelling passend ingerichte bedrijfsvoering. Tegenbewijs van zakelijke overwegingen was niet mogelijk. Dat laatste bleek fataal voor deze regeling. Het Hof zag daarin een onweerlegbaar en dus onevenredig categorisch vermoeden van fraude of misbruik waaraan art. 1(2) MDR in de weg staat: “64 Dienaangaande moet in de eerste plaats worden vastgesteld dat de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde wettelijke regeling niet specifiek tot doel heeft volstrekt kunstmatige constructies die bedoeld zijn om ten onrechte een belastingvoordeel te verkrijgen niet in aanmerking te laten komen voor het belastingvoordeel, maar in het algemeen ziet op alle situaties waarin een deelneming in een moedermaatschappij wordt gehouden door personen die geen recht op een dergelijke vrijstelling zouden hebben indien zij de dividenden rechtstreeks zouden ontvangen. 65 De loutere omstandigheid dat dergelijke deelnemingen worden gehouden door dergelijke personen impliceert op zich evenwel niet dat sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit en uitsluitend is opgezet om ten onrechte een belastingvoordeel te genieten. genieten. 66 In dit verband zij gepreciseerd dat uit geen enkele bepaling van de moeder-dochterrichtlijn volgt dat de fiscale behandeling van personen die een deelneming bezitten in moedermaatschappijen die in de Unie zijn gevestigd of de herkomst van deze personen enige invloed zou hebben op het recht van deze vennootschappen om aanspraak te maken op de belastingvoordelen waarin deze richtlijn voorziet. 67 Bovendien zij opgemerkt dat een niet-ingezeten moedermaatschappij hoe dan ook is onderworpen aan de belastingwetgeving van haar lidstaat van vestiging ((…), Eqiom en Enka, C‑6/16, EU:C:2017:641, punt 35 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 68 In de tweede plaats kent de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde wettelijke regeling de bij artikel 5, lid 1, van de moeder-dochterrichtlijn vastgestelde vrijstelling van bronbelasting slechts toe indien aan geen van de drie voorwaarden van die wettelijke regeling, die in punt 63 van het onderhavige arrest zijn vermeld, is voldaan. 69 Dienaangaande moet ten eerste worden vastgesteld dat die wettelijke regeling, door de toekenning van die vrijstelling afhankelijk te stellen van een dergelijke voorwaarde zonder dat de belastingdienst een begin van bewijs van het ontbreken van economische redenen of aanwijzingen van fraude en misbruik dient over te leggen, zoals uit punt 62 van dit arrest blijkt, een algemeen vermoeden van fraude of misbruik in het leven roept en daardoor afbreuk doet aan het doel van de moeder-dochterrichtlijn, in het bijzonder aan artikel 5, lid 1, van deze richtlijn, te weten voorkomen dat de door een ingezeten dochteronderneming aan haar niet-ingezeten moedermaatschappij uitgekeerde dividenden dubbel worden belast door de lidstaat waar deze dochteronderneming is gevestigd om samenwerkingsverbanden en hergroeperingen van vennootschappen op het niveau van de Unie te vergemakkelijken. 70 Ten tweede voert diezelfde wettelijke regeling daarenboven een onweerlegbaar vermoeden van fraude of misbruik in doordat zij de niet-ingezeten moedermaatschappij, in het geval dat aan een van de drie door haar vastgestelde voorwaarden is voldaan, niet de mogelijkheid biedt om bewijzen aan te dragen waaruit het bestaan van economische redenen blijkt. 71 Ten derde kunnen die voorwaarden, ongeacht of zij afzonderlijk dan wel samen worden beschouwd, op zich niet impliceren dat sprake is van fraude of misbruik. 72 De moeder-dochterrichtlijn bevat namelijk geen enkel vereiste met betrekking tot de aard van de economische activiteit van de vennootschappen die binnen haar werkingssfeer vallen of met betrekking tot de hoogte van de inkomsten uit de eigen economische activiteit van deze vennootschappen. 73 De omstandigheid dat de economische activiteit van de niet-ingezeten moedermaatschappij bestaat in het beheren van de activa van haar dochterondernemingen of dat die moedermaatschappij uitsluitend uit dat beheer inkomsten verwerft, impliceert op zich echter niet dat sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit. Dienaangaande doet het feit dat het beheer van activa niet wordt aangemerkt als een economische activiteit in het kader van de belasting over de toegevoegde waarde niet ter zake, aangezien de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde belasting en de belasting over de toegevoegde waarde tot onderscheiden rechtsregelingen met verschillende doelstellingen behoren. 74 In tegenstelling tot wat de in de hoofgedingen aan de orde zijnde wettelijke regeling bepaalt, moeten voor de vaststelling van een dergelijke constructie per geval alle aspecten van de betrokken situatie worden onderzocht, zoals de organisatorische, economische en andere relevante kenmerken van het concern waarvan de betrokken moedermaatschappij deel uitmaakt alsmede de structuur en de strategie van dat concern. 75 Gelet op een en ander moet worden vastgesteld dat artikel 1, lid 2, van de moeder-dochterrichtlijn juncto artikel 5, lid 1, van deze richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat het in de weg staat aan een nationale wettelijke belastingregeling als die in de hoofdgedingen.” Ik meen dat ‘s hofs uitgangspunt in r.o. 64 onjuist is, nu het evident lijkt dat deze regeling wel degelijk specifiek tot doel had volstrekt kunstmatige constructies te bestrijden die bedoeld zijn om ten onrechte een belastingvoordeel te verkrijgen, en ook dat deze regeling niet “in het algemeen ziet op alle situaties waarin een deelneming in een moedermaatschappij wordt gehouden door personen die geen recht op een dergelijke vrijstelling zouden hebben indien zij de dividenden rechtstreeks zouden ontvangen.” De zeer toegespitste wettelijke misbruikcriteria waaraan het Hof in deze overweging merkwaardigerwijs geheel voorbij gaat, zorgen er immers voor dat juist niet “alle” niet-zelfstandig-gerechtigde-achterliggers getroffen werden, maar juist alleen de vermoedelijke richtlijn-shoppers met ernstige schijn tegen. R.o. 65 komt mij dan ook voor als een nietszeggende open deur. Ook de r.o. 69 en 71 acht ik onjuist dan wel onbegrijpelijk. Deze Duitse regeling schept, gegeven de toegespitste wettelijke misbruikcriteria, geen ‘algemeen vermoeden’, maar juist een door specifieke objectieve omstandigheden gerechtvaardigd specifiek vermoeden, dat mij wel degelijk, anders dan het Hof stelt, als begin van bewijs of aanwijzingen van misbruik lijkt te kunnen gelden. Dat de MDR geen vereisten met betrekking tot de aard van de economische activiteit of de hoogte van eigen inkomsten stelt, neemt immers op geen enkele manier weg dat het ontbreken van elke economische activiteit, van de faciliteiten daartoe en van eigen inkomsten wel degelijk een (sterke) aanwijzing van opportunistische tussenschuiving kan zijn. Ik meen dat uit dit arrest voor andere dan het beoordeelde Duitse geval slechts afgeleid moet worden dat steeds minstens een begin van bewijs of aanwijzingen van individueel misbruik door de fiscus moet worden geleverd en dat de belastingplichtige steeds een reële gelegenheid moet hebben voor het leveren van tegenbewijs van significante niet-fiscale redenen.” 8.5 Ten tijde van de publicatie van deze conclusie waren bij het HvJ EU nog aanhangig de gevoegde Deense prejudiciële zaken T Danmark en Y Denmark Aps over – volgens de Deense fiscus – ontwijking van Deense bronheffing op uitgaand dividend door tussenschuiving van EU- conduits die uiteindelijk gerechtigden (buiten de EU) verhulden die geen recht hadden op de vrijstelling van dividendbelasting in art. 5 MDR. Het probleem was dat de Deense wetgever verzuimd had het misbruikvoorbehoud in art. 1(2) MDR om te zetten in nationaal recht, terwijl richtlijnen niet rechtstreeks ten nadele van burgers en bedrijven kunnen werken, waardoor de vraag rees of Denemarken het conduit -misbruik wel kon bestrijden. De Grote Kamer van het HvJ oordeelde dat het een (rechtstreeks werkend) algemeen beginsel van EU-recht is (dat dus geen omzetting behoeft) dat misbruik van EU-recht verboden is en door de lidstaten niet alleen mag , maar zelfs moet worden bestreden. Bovendien ging zij in op de bewijslastverdeling bij gesteld misbruik: “78 (…) zij opgemerkt dat richtlijn 90/435, zoals blijkt uit de eerste en de derde overweging ervan, tot doel heeft hergroeperingen van vennootschappen op het niveau van de Unie te vergemakkelijken door concurrentieneutrale belastingvoorschriften tot stand te brengen om de ondernemingen in staat te stellen zich aan te passen aan de eisen van de gemeenschappelijke markt, hun productiviteit te vergroten en hun concurrentiepositie op de internationale markt te versterken. 79 Het zou niet stroken met deze doelstellingen om financiële constructies toe te staan die enkel tot doel hebben te profiteren van de fiscale voordelen die voortvloeien uit de toepassing van richtlijn 90/435. Dit zou integendeel afbreuk doen aan de economische samenhang en de goede werking van de interne markt doordat de concurrentievoorwaarden zouden worden vervalst. Zoals de advocaat-generaal in punt 51 van haar conclusie in zaak C-116/16 in wezen heeft opgemerkt, geldt dit ook wanneer de constructies in kwestie niet uitsluitend dat doel nastreven, daar het Hof heeft geoordeeld dat het beginsel van verbod van misbruik in fiscale zaken van toepassing is wanneer de betrokken constructies in wezen gericht zijn op het verkrijgen van een belastingvoordeel (zie in die zin arresten van 21 februari 2008, Part Service, C-425/06, EU:C:2008:108, punt 45, en 22 november 2017, Cussens e.a., C-251/16, EU:C:2017:881, punt 53). 80 Het recht van de belastingplichtigen om te profiteren van de concurrentie tussen de lidstaten doordat de inkomstenbelasting niet is geharmoniseerd staat overigens niet in de weg aan de toepassing van het algemene beginsel van verbod van misbruik. In dit verband moet eraan worden herinnerd dat richtlijn 90/435 een harmonisatie beoogt op het gebied van directe belastingen door de invoering van concurrentieneutrale belastingvoorschriften, en de lidstaten niet de mogelijkheid wil ontnemen passende maatregelen ter bestrijding van fraude en misbruik te nemen. 81 Dat een belastingplichtige de voor hem meest voordelige belastingregeling nastreeft, volstaat als zodanig weliswaar niet om uit te gaan van een algemeen vermoeden van fraude of misbruik (zie in die zin arresten van 12 september 2006, Cadbury Schweppes en Cadbury Schweppes Overseas, C-196/04, EU:C:2006:544, punt 50; 29 november 2011, National Grid Indus, C-371/10, EU:C:2011:785, punt 84, en 24 november 2016, SECIL, C-464/14, EU:C:2016:896, punt 60), maar dit neemt niet weg dat deze belastingplichtige niet in aanmerking komt voor een uit het Unierecht voortvloeiend recht of voordeel indien de constructie in kwestie economisch gezien volstrekt kunstmatig is en ertoe strekt de wetgeving van de betrokken lidstaat te ontwijken (zie in die zin arresten van 12 september 2006, Cadbury Schweppes en Cadbury Schweppes Overseas, C-196/04, EU:C:2006:544, punt 51; 7 november 2013, K, C-322/11, EU:C:2013:716, punt 61, en 25 oktober 2017, Polbud-Wykonawstwo, C-106/16, EU:C:2017:804, punten 61-63). 82 Hieruit volgt dat de nationale autoriteiten en rechterlijke instanties het genot van de rechten van richtlijn 90/435 moeten weigeren wanneer op deze rechten aanspraak wordt gemaakt door middel van fraude of misbruik. 83 Gelet op het algemene Unierechtelijke beginsel van verbod van misbruik en de noodzaak ervoor te zorgen dat dit beginsel wordt nageleefd bij de tenuitvoerlegging van het Unierecht, blijft de verplichting voor de nationale autoriteiten om het genot van de rechten van richtlijn 90/435 te weigeren indien op deze rechten aanspraak wordt gemaakt door middel van fraude of misbruik dus overeind, ook al zijn er geen nationale of verdragsrechtelijke antimisbruikbepalingen. (…). 100 Een concern dat niet is opgericht om redenen die de economische realiteit weerspiegelen, een zuiver formele structuur heeft en als voornaamste doel of een van zijn voornaamste doelen heeft een belastingvoordeel te verkrijgen dat de strekking of het doel van de toepasselijke belastingwetgeving ondermijnt, kan worden beschouwd als een kunstmatige constructie. Dit is met name het geval wanneer de betaling van belasting over de dividenden wordt vermeden doordat aan de concernstructuur een doorstroomvennootschap wordt toegevoegd tussen de vennootschap die de dividenden uitkeert en de uiteindelijk gerechtigde tot deze dividenden. 101 Dat de vennootschap die de dividenden heeft ontvangen deze dividenden zeer snel na de ontvangst ervan volledig of nagenoeg volledig doorsluist naar entiteiten die niet aan de toepassingsvoorwaarden van richtlijn 90/435 voldoen omdat zij niet in een lidstaat zijn gevestigd, niet een van de in deze richtlijn genoemde rechtsvormen hebben, niet onderworpen zijn aan een van de in artikel 2, onder c), van deze richtlijn opgesomde belastingen zonder daarvan te zijn vrijgesteld, dan wel omdat zij geen ‘moedermaatschappij’ zijn en niet voldoen aan de voorwaarden van artikel 3 van deze richtlijn, vormt dan ook een aanwijzing dat sprake is van een constructie die ertoe strekt ten onrechte de vrijstelling van artikel 5 van deze richtlijn te verkrijgen. 102 Entiteiten die hun fiscale woonplaats buiten de Unie hebben, zoals kennelijk het geval is voor de in zaak C-117/16 aan de orde zijnde vennootschappen en de in zaak C-116/16 aan de orde zijnde beleggingsfondsen, voldoen niet aan de toepassingsvoorwaarden van richtlijn 90/435. In deze zaken zou het Koninkrijk Denemarken bronbelasting hebben kunnen innen indien de Deense debiteur de dividenden rechtstreeks had uitgekeerd aan de entiteiten die volgens het ministerie van Financiën de uiteindelijk gerechtigden tot deze dividenden waren. (…). 114 Gelet op een en ander moet op de vierde vraag, onder d) en e), (…) worden gentwoord dat voor het bewijs van misbruik vereist is dat er sprake is van, ten eerste, een geheel van objectieve omstandigheden waaruit blijkt dat de voorwaarden van de Unieregeling weliswaar formeel zijn nageleefd, maar dat het door deze regeling nagestreefde doel niet werd bereikt, en, ten tweede, een subjectief element dat bestaat in het verlangen een uit de Unieregeling voortvloeiend voordeel te verkrijgen door kunstmatig de voorwaarden te creëren waaronder het recht op dat voordeel ontstaat. Rechtsmisbruik kan worden aangetoond aan de hand van een reeks aanwijzingen, voor zover deze objectief zijn en onderling overeenstemmen. Dergelijke aanwijzingen zijn onder meer het bestaan van doorstroomvennootschappen zonder economische rechtvaardiging alsook het louter formele karakter van het concern, de financiële constructie en de leningen. Bewijslast ter zake van rechtsmisbruik 115 Richtlijn 90/435 bevat geen bepalingen betreffende de bewijslast ter zake van rechtsmisbruik. 116 Zoals de Deense en de Duitse regering betogen, staat het echter in beginsel aan de vennootschappen die verzoeken om de in artikel 5 van richtlijn 90/435 bedoelde vrijstelling van bronbelasting over dividenden, om aan te tonen dat zij voldoen aan de objectieve voorwaarden van deze richtlijn. Niets belet de betrokken belastingautoriteiten immers om van de belastingplichtige te verlangen dat hij de bewijzen overlegt die zij noodzakelijk achten om de betrokken belastingen correct te kunnen vaststellen, en om in voorkomend geval de gevraagde vrijstelling te weigeren wanneer deze bewijzen niet worden geleverd (arrest van 28 februari 2013, Petersen en Petersen, C-544/11, EU:C:2013:124, punt 51 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 117 Indien een belastingautoriteit van de bronstaat voornemens is de vrijstelling van artikel 5 van richtlijn 90/435 niet toe te passen op een onderneming die dividenden heeft uitgekeerd aan een in een andere lidstaat gevestigde onderneming, op grond dat sprake is van misbruik, dient deze belastingautoriteit evenwel aan te tonen dat de bestanddelen van een dergelijk misbruik verenigd zijn, waarbij zij alle relevante gegevens – met name het feit dat de onderneming waaraan de dividenden zijn uitgekeerd niet de uiteindelijk gerechtigde tot deze dividenden zijn – in aanmerking dient te nemen. 118 De belastingautoriteit hoeft de uiteindelijk gerechtigden tot deze dividenden niet te identificeren, maar moet aantonen dat de zogenaamde uiteindelijk gerechtigde slechts een doorstroomvennootschap is waarmee rechtsmisbruik is gepleegd. Identificatie van de uiteindelijk gerechtigden kan immers onmogelijk blijken, met name omdat de mogelijke uiteindelijk gerechtigden niet bekend zijn. Gezien de complexiteit van bepaalde financiële constructies en de mogelijkheid dat de bij de constructies betrokken doorstroomvennootschappen buiten de Unie zijn gevestigd, beschikt de nationale belastingautoriteit niet noodzakelijk over de gegevens om deze gerechtigden te kunnen identificeren. Van deze autoriteit kan niet worden verlangd dat zij bewijzen overlegt die zij niet kan leveren.” Hoge Raad der Nederlanden 8.6 Ten tijde van uw uitspraak in de zaak HR BNB 2020/80 (Luxemburgse tussenhoudster; zie 8.4 hierboven) was het in 8.5 geciteerde arrest T Danmark inmiddels gewezen door het HvJ. U ging in uw uitspraak in op (i) de verplichte richtlijnconforme en EU-misbruikconcept-conforme uitleg van nationale antimisbruikbepalingen die secundair EU-recht uitvoeren en (ii) de daarbij passende bewijslastverdeling tussen de fiscus en de belastingplichtige: “2.6.1. Middel I komt op tegen de (…) oordelen van het Hof dat belanghebbende het aanmerkelijk belang in Holding houdt met als voornaamste doel of als een van de voornaamste doelen om de heffing van inkomstenbelasting of dividendbelasting bij de dga te ontgaan en dat de (…) bepalingen van Unierecht niet in de weg staan aan de heffing van vennootschapsbelasting over de dividenduitkering. (…). 2.6.3. De regeling van artikel 17, lid 3, aanhef en letter b, van de Wet ((…) de regeling) geldt uitsluitend voor buitenlandse belastingplichtigen, terwijl bij binnenlandse belastingplichtigen in de door de regeling bestreken situaties veelal de deelnemingsvrijstelling van artikel 13 van de Wet toepassing vindt op het desbetreffende belang. Daarmee beperkt de regeling de vrijheid die een belastingplichtige heeft om zijn economische belangen en (financiële) middelen onder te brengen in een in Nederland gevestigde vennootschap (vgl. HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1350, rechtsoverweging 2.6.3, laatste alinea). Met deze beperking kan de regeling echter in andere lidstaten van de Europese Unie gevestigde lichamen benadelen of belemmeren bij de uitoefening van hun door het VWEU gewaarborgde verkeersvrijheden en in strijd komen met de verplichtingen die voortvloeien uit de moeder-dochterrichtlijn. De subjectieve voorwaarde moet daarom zo worden uitgelegd en toegepast dat geen inbreuk op het Unierecht wordt gemaakt. 2.6.4. Daarbij is in de eerste plaats van belang dat de interpretatie en de toepassing van de subjectieve voorwaarde wordt toegesneden op de doelstelling in het algemeen belang die ermee wordt nagestreefd, te weten de bestrijding van belastingontwijking (zie Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 3, blz. 16). Een zodanige doelstelling kan voor toepassing van artikel 49 VWEU slechts dienen ter rechtvaardiging van een beperking van de vestigingsvrijheid indien die beperking specifiek tot doel heeft gedragingen te verhinderen die erin bestaan volstrekt kunstmatige constructies op te zetten die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaal verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied (zie HvJ 12 september 2006, Cadbury Schweppes plc en Cadbury Schweppes Overseas Ltd, C-196/04, ECLI:EU:C:2006:544, punt 55). Hetzelfde heeft te gelden indien een lidstaat bepalingen uit de moeder-dochterrichtlijn buiten toepassing laat met een beroep op artikel 1, lid 2, van die richtlijn (vgl. HvJ 7 september 2017, Eqiom SAS en Enka SA, C‑6/16, ECLI:EU:C:2017:641 (hierna: het arrest Eqiom en Enka), punt 64). Indien de hiervoor bedoelde constructies bedoeld zijn om door middel van misbruik aanspraak te maken op de rechten van de moeder-dochterrichtlijn, is de lidstaat zelfs verplicht om, overeenkomstig het algemene Unierechtelijke beginsel van verbod van misbruik, het genot van die rechten te weigeren (zie HvJ 26 februari 2019, T Danmark en Y Denmark (hierna: het arrest T Danmark), gevoegde zaken C-116/16 en C-117/16, ECLI:EU:C:2019:135, punten 82 en 83). De wetgever heeft uitdrukkelijk te kennen gegeven dat hij met artikel 17, lid 3, aanhef en letter b, van de Wet een regeling heeft willen treffen die zich verdraagt met de eisen die het recht van de Unie stelt, en dat voor de invulling van de subjectieve voorwaarde aansluiting bij de jurisprudentie van het Hof van Justitie kan worden gezocht (vgl. Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 3, blz. 16 en 105 en 106, en Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 10, blz. 94). 2.6.5. Hetgeen hiervoor in 2.6.3 en 2.6.4 is overwogen, is mede van belang voor de verdeling van de bewijslast bij de toepassing van de regeling. Bij het onderzoek of met een constructie misbruik wordt nagestreefd, kan namelijk niet ermee worden volstaan vooraf vastgestelde algemene criteria toe te passen. In elk concreet geval moet de desbetreffende constructie in haar geheel worden onderzocht. Automatische toepassing van een antimisbruikmaatregel van algemene strekking zonder dat de inspecteur gehouden is ook maar een begin van bewijs of aanwijzingen van misbruik over te leggen, gaat verder dan ter voorkoming van misbruik noodzakelijk is (vgl. het arrest Eqiom en Enka, punt 32). Indien de inspecteur kan volstaan met het leveren van een zodanig begin van bewijs of zodanige aanwijzingen, moet de belastingplichtige de mogelijkheid worden geboden om bewijzen aan te dragen waaruit het bestaan van economische redenen voor de constructie blijkt (vgl. HvJ 20 december 2017, Deister Holding AG en Juhler Holding A/S, gevoegde zaken C‑504/16 en C‑613/16, ECLI:EU:C:2017:1009, punt 70). 2.6.6. Bij de toepassing van de regeling is het uitgangspunt voor de bewijslastverdeling dat de inspecteur de feiten en omstandigheden stelt waaruit volgt dat de subjectieve voorwaarde is vervuld, en dat hij deze bij gemotiveerde betwisting aannemelijk maakt (vgl. Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 10, blz. 94). Dit uitgangspunt is in overeenstemming met het Unierecht (vgl. het arrest T Danmark, punt 117). 2.6.7. Bij de toepassing van het Unierecht levert de vervulling van de subjectieve voorwaarde slechts een bewijsvermoeden op dat zich misbruik voordoet. Dit wordt bevestigd door het arrest T Danmark, punt 101. Indien een dergelijk bewijsvermoeden van misbruik bestaat, moet de belastingplichtige in de gelegenheid worden gesteld om dit vermoeden te ontzenuwen. De belastingplichtige kan dit vermoeden ontzenuwen door feiten te stellen, en zo nodig aannemelijk te maken, die erop wijzen dat het houden van het aanmerkelijk belang niet een volstrekt kunstmatige constructie oplevert die geen verband houdt met de economische realiteit. Een concern kan worden beschouwd als een volstrekt kunstmatige constructie indien in een concernstructuur met (een) buiten de Unie gevestigde, achterliggende aandeelhouder(s) en een in Nederland gevestigde vennootschap een binnen de Unie gevestigd lichaam is tussengeschoven om de heffing van Nederlandse inkomsten- of dividendbelasting te ontgaan, zonder dat dit EU-lichaam of de vestiging van het lichaam in de EU-lidstaat reële betekenis heeft (vgl. Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 3, blz. 105 en 106, en het arrest T Danmark, punt 100). 2.6.8. Het Hof heeft het hiervoor in 2.6.2 tot en met 2.6.7 overwogene niet miskend. De door middel I bestreden oordelen geven niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kunnen, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige door de Hoge Raad in de cassatieprocedure niet op juistheid worden onderzocht. Die oordelen zijn ook niet onbegrijpelijk. (…).” 8.7 Het Bulkgas arrest HR 2006/282 betrof een door de Europese Commissie als voorwaarde voor fusie met een ander concern gestelde afstoting van een deel van de onderneming van de belanghebbende. Die afstoting kreeg niet de vorm van een activa/passiva-transactie, maar van een afsplitsing gevolgd door verkoop van de aandelen in de ontstane verkrijgende vennootschap. De Inspecteur weigerde de splitsingsfaciliteit omdat vóór de afsplitsing al vast stond dat de bij afsplitsing verkregen aandelen aan een derde verkocht zouden worden en bovendien door die verkoop cash werd verkregen waarmee de fiscale claim op de indirect vervreemde stille reserves en goodwill kon worden betaald. De Inspecteur zag een als afsplitsing ingeklede verkoop van een onderneming en daarmee oneigenlijk uitstel van belastingheffing door oneigenlijke doorschuiving van boekwaarden en fiscale claims naar de verkrijgende vennootschap. Hij achtte art. 14a, (thans) lid 6, Wet Vpb van toepassing. Het Hof had de belanghebbende echter geslaagd geacht in het vereiste tegenbewijs van zakelijke overwegingen voor de afsplitsing. U overwoog als volgt op het cassatieberoep van de Staatssecretaris: “3.3.2. Ingevolge artikel 14a, lid 5, van de Wet kan de faciliteit niet worden toegepast indien aan de splitsing niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. In de tweede volzin van deze bepaling is een weerlegbaar bewijsvermoeden neergelegd: indien de splitsende rechtspersoon zijn belang in de verkrijgende rechtspersoon binnen drie jaren na de splitsing vervreemdt, worden in overwegende mate zakelijke overwegingen niet aanwezig geacht, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt. Met betrekking tot het onderhavige geval heeft het Hof - in cassatie onbestreden - geoordeeld dat belanghebbende aannemelijk heeft gemaakt dat op grond van commerciële motieven ervoor is gekozen niet alle vermogensbestanddelen afzonderlijk over te dragen aan F BV, maar deze eerst af te zonderen in een aparte vennootschap gevolgd door de verkoop van de aandelen in die vennootschap. Voorts heeft het Hof - in cassatie eveneens onbestreden - geoordeeld dat de gekozen weg om de vermogensbestanddelen af te stoten een goede en wellicht de enig mogelijke weg was. Daarvan uitgaande heeft het Hof geoordeeld dat belanghebbende is geslaagd in het leveren van het tegenbewijs, met als gevolg dat de faciliteit kan worden toegepast. 3.3.3. Aan de Staatssecretaris kan worden toegegeven dat in de onderwerpelijke situatie als gevolg van de (onmiddellijke) verkoop van de aandelen in de verkrijgende vennootschap contanten vrijkomen waaruit de verschuldigde belasting kan worden voldaan. Hierin acht de Hoge Raad evenwel onvoldoende grond aanwezig om te oordelen dat in een geval als het onderhavige de faciliteit niet kan worden toegepast. De wetgever heeft in artikel 14a, lid 5, van de Wet de mogelijkheid tegenbewijs te leveren tegen het op vervreemding van de aandelen gebaseerde wettelijke vermoeden niet beperkt naar gelang van het tijdstip van de vervreemding. De geboden mogelijkheid van tegenbewijs ziet voorts op een omstandigheid - het aan de splitsing in overwegende mate ten grondslag liggen van zakelijke overwegingen - die niet uitsluit dat ten tijde van de splitsing al een voornemen tot vervreemding van de aandelen bestaat. Het middel faalt derhalve ook voor het overige.” 8.8 Uit HR BNB 2009/28 volgt dat de bedoelingen van de betrokkenen moeten worden beoordeeld op het moment van totstandkomen van de overeenkomst tot splitsing en dat een voornemen tot verkoop van aandelen op dat moment op zichzelf geen misbruikvermoeden rechtvaardigt: “3.1. (…). Het Hof heeft voorts geoordeeld dat voor de beoordeling of sprake is van een dergelijk hoofddoel [belastingfraude of -ontwijking; PJW] doorslaggevend is de bedoeling ten tijde van de totstandkoming van de obligatoire overeenkomst die aan de aandelenfusie ten grondslag ligt. Voor zover middel II zich tegen dit laatste oordeel richt, faalt het, aangezien dit oordeel juist is. (…). 3.4 Ten slotte klaagt middel II erover dat het Hof niet is ingegaan op de stelling van de Inspecteur dat belanghebbende vóór de besluitvorming over de aandelenfusie al het voornemen had de aandelen A en E aan derden te verkopen. Ook in zoverre kan het middel niet tot cassatie leiden. Die stelling, indien juist, wettigt immers op zichzelf beschouwd niet het vermoeden dat belastingontwijking het hoofddoel of een van de hoofddoelen van die aandelenfusie was.” 8.9 HR BNB 2 012/261 betrof een voorgenomen splitsing van een vennootschap in twee vennootschappen waarbij de ene het vastgoed zou verkrijgen en de andere enkel liquiditeiten. De Inspecteur weigerde een faciliteit-goedkeurende beschikking te geven omdat het volgens hem om een verkapte uitkoop van een aandeelhouder ging. Die weigering hield stand bij het Hof. U bevestigde dat de Nederlandse splitsingsfaciliteit richtlijnconform moet worden toegepast en dat misbruik ook oneigenlijk uitstel omvat: “3.3.2. (…). Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft beslist dat de Richtlijn aldus dient te worden uitgelegd dat de daarbij ingevoerde gemeenschappelijke fiscale regeling zonder onderscheid van toepassing is op iedere splitsing, ongeacht om welke redenen deze plaatsvindt en of deze van financiële, economische of zuiver fiscale aard zijn (HvJ 17 juli 1997, Leur-Bloem, C-28/95, Jurispr. blz. I-4161, punt 36, HvJ 5 juli 2007, Kofoed, C-321/05, Jurispr. blz. I-5795, punt 30, en HvJ 20 mei 2010, Zwijnenburg, C-352/08, LJN BM8414, BNB 2010/257, punt 41). De motieven voor de voorgenomen transactie zijn daarentegen van belang bij de tenuitvoerlegging van de in artikel 11, lid 1, letter a, van de Richtlijn geboden mogelijkheid om te weigeren de richtlijnfaciliteiten toe te passen (zie het arrest Zwijnenburg, punt 42). Slechts bij uitzondering en in bijzondere omstandigheden kan op grond van artikel 11, lid 1, letter a, van de Richtlijn deze geheel of gedeeltelijk buiten toepassing blijven of kan het voordeel ervan worden tenietgedaan (zie het arrest Zwijnenburg, punt 45). Artikel 11, lid 1, letter a, van de Richtlijn bepaalt dat het feit dat een splitsing niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, kan doen veronderstellen dat die transactie als hoofddoel of een van de hoofddoelen heeft belastingfraude of -ontwijking. Met betrekking tot het begrip “zakelijke overwegingen” heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat een splitsing waarmee enkel een zuiver fiscaal voordeel wordt nagestreefd geen zakelijke overweging oplevert in de zin van artikel 11, lid 1, letter a, van de Richtlijn (vgl. de arresten Leur-Bloem, punt 47, en HvJ 10 november 2011, Foggia, C-126/10, V-N 2011/62.28, punten 34 en 46). Een splitsing kan niet geacht worden plaats te vinden op grond van zakelijke overwegingen, indien deze overwegingen volstrekt marginaal zijn ten opzichte van het bedrag van het verwachte fiscale voordeel (vgl. het arrest Foggia, punt 47). Of het in een concreet geval gerechtvaardigd is om toepassing van de in de Richtlijn voorziene faciliteiten geheel of gedeeltelijk te weigeren of het voordeel ervan teniet te doen, hangt af van de beoordeling van alle omstandigheden van het concrete geval (zie het arrest Leur-Bloem, punt 41). Ten slotte brengt richtlijnconforme uitleg mee dat de in artikel 14a, lid 10, van de Wet gebezigde term ‘belastingheffing’ ziet op alle belastingen waarop de Richtlijn betrekking heeft, aangezien (enkel) de belastingen waarop de Richtlijn uitdrukkelijk betrekking heeft in aanmerking kunnen komen voor de daarbij voorziene faciliteiten en dus binnen de werkingssfeer vallen van de uitzondering die is begrepen in artikel 11, lid 1, letter a, van de Richtlijn (vgl. het arrest Zwijnenburg, punt 50). 3.3.3. Nederland heeft van de in artikel 11, lid 1, letter a, van de Richtlijn geboden mogelijkheid gebruik gemaakt door in artikel 14a, lid 6, van de Wet te bepalen dat de winst – behaald als gevolg van de splitsing – wel (zonder uitstel) in aanmerking wordt genomen indien de splitsing in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Anders dan de in artikel 11 van de Richtlijn gebezigde bewoording ‘belastingfraude of -ontwijking’ zijn in artikel 14a (in zowel het zesde lid, als in het in het onderhavige geval aan de orde zijnde tiende lid) van de Wet de woorden ‘ontgaan of uitstellen van belastingheffing’ gebezigd. 3.3.4. Richtlijnconforme uitleg van artikel 14a van de Wet brengt mee dat ontwijking van belastingheffing slechts dan onder het anti-misbruikvoorbehoud valt indien de (voorgenomen) splitsing een volstrekt overheersend anti-fiscaal motief heeft en toepassing van de geboden fiscale faciliteiten zou leiden tot strijd met doel en strekking van de Richtlijn. Dit motief kan ook zijn gelegen in een uitstel van belastingheffing. Middel 2, dat blijkens zijn toelichting wil betogen dat het in artikel 14a, lid 6, van de Wet opgenomen anti-misbruikvoorbehoud verder gaat dan de Richtlijn toelaat, door ook het uitstellen van belastingheffing onder de term belastingontwijking te rangschikken, faalt derhalve. 3.4.1. Met betrekking tot de door de Inspecteur gegeven beschikking heeft het Hof geoordeeld dat de Inspecteur zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de splitsing niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen en dat de Inspecteur terecht het standpunt heeft ingenomen dat de voorgenomen splitsing in overwegende mate geacht wordt te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Het Hof heeft in dit kader van belang geacht dat niet gebleken is dat conflicten bestaan tussen C en B en/of B’s zonen die de te behalen bedrijfsresultaten van belanghebbende zullen beïnvloeden of het voortbestaan van belanghebbende bedreigen en dat op korte termijn geen bedrijfsopvolging wordt verwacht. Belanghebbende heeft het tegendeel niet aannemelijk gemaakt, aldus nog steeds het Hof. Volgens het Hof was de voorgenomen splitsing in overwegende mate gericht op het uitstellen van directe heffing van inkomstenbelasting, en andere doelen voor de splitsing heeft belanghebbende naar ’s Hofs oordeel niet aannemelijk gemaakt. 3.4.2. Middel 1 betoogt dat het Hof ten onrechte dan wel onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat in het onderhavige geval de voorgenomen splitsing niet op zakelijke overwegingen berust. Anders dan het middel kennelijk wil betogen is het Hof bij zijn oordeel, dat er tussen C enerzijds en B en zijn zonen anderzijds geen conflicten bestaan of binnenkort zullen ontstaan, niet uitgegaan van een onjuiste beoordelingsmaatstaf. ’s Hofs oordeel is voor het overige van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk, zodat het in cassatie niet met vrucht kan worden bestreden. ’s Hofs oordeel is ook niet onvoldoende gemotiveerd. Uitgaande van dit oordeel van het Hof, dat inhoudt dat de voorgenomen splitsing als enig doel heeft een alternatieve route te vormen voor de feitelijke uitkoop van een aandeelhouder, is sprake van het zodanig uitstellen van belasting dat strijd met doel en strekking van de Richtlijn ontstaat. Het Hof heeft derhalve terecht de beschikking van de Inspecteur in stand gelaten. Middel 1 faalt daarom eveneens.“ Uit de term ‘zodanig uitstellen van belasting dat strijd met doel en strekking van de Richtlijn ontstaat’ volgt dat uitstel sec onderscheiden moet worden van oneigenlijk uitstel, i.e. uitstel dat strijd met doel en strekking van de Richtlijn en daarmee van de wet oplevert, in casu uitstel hoewel het feitelijk om uitkoop van een aandeelhouder gaat en de liquiditeiten voor belastingbetaling over de gerealiseerde meerwaarde beschikbaar komen; in andere gevallen uitstel hoewel het feitelijk om een dividenduitkering of een verkoop van een (deel van een) onderneming gaat waarbij de liquiditeiten voor belastingbetaling over de gerealiseerde meerwaarden beschikbaar komen. De laatste volzin van r.o. 3.3.2 suggereert dat als het misbruik in de inkomstenbelasting zit, (ook) de faciliteit voor de vennootschapsbelasting kan worden geweigerd (ook als zich ter zake van die belasting geen misbruik voordoet) en andersom. 8.10 HR BNB 2019/175 ( Tankstations ) , betrof de gevolgen voor de overdrachtsbelasting van een afsplitsing gevolgd door de – reeds vóór de afsplitsing overeengekomen – verkoop van de verkregen aandelen aan een derde, vertegenwoordigende circa 100 tankstations. Het Hof had geoordeeld dat de belastingplichtige het door de aandelenverkoop geactiveerde misbruikvermoeden had ontzenuwd door tegenbewijs van zakelijke overwegingen te leveren in de vorm van een verklaring van de CEO van de afsplitsende vennootschap dat fiscale overwegingen geen rol hadden gespeeld, maar alleen bedrijfseconomische en strategische. De Staatssecretaris stelde cassatieberoep in omdat hij die uitkomst in strijd achtte met doel en strekking van de splitsingsvrijstelling omdat ook aan de keuze voor afsplitsing in plaats van voor een activa/passiva-transactie zakelijke overwegingen ten grondslag moeten liggen. U wees dat beroep af, bevestigende dat (i) de splitsingsfaciliteit in de overdrachtsbelasting moet worden toegepast conform de splitsingsfaciliteit in de vennootschapsbelasting en daarmee Fusierichtlijnconform en (ii) de uitkomst van het boven (8.7) geciteerde Bulkgas -arrest niet bepaald werd door de specifieke mededingings-rechtelijke omstandigheden van dat geval, maar algemenere betekenis heeft: “2.3.3 Op grond van artikel 15, lid 1, aanhef en letter h, Wet BRV en artikel 5c, lid 1, Uitvoeringsbesluit BRV kan de vrijstelling van de verkrijging bij splitsing niet worden toegepast indien aan de splitsing niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. De derde volzin van laatstgenoemde bepaling bevat, voor zover hier van belang, een weerlegbaar bewijsvermoeden: wordt het belang van de splitsende rechtspersoon in de verkrijgende rechtspersoon vervreemd binnen drie jaar na de splitsing, dan worden in overwegende mate zakelijke overwegingen niet aanwezig geacht, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt. 2.3.4 Het Hof heeft de verklaring van belanghebbende, dat de splitsing in het geheel niet en dus ook niet in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing, aannemelijk geacht. Het Hof heeft geoordeeld dat aannemelijk is dat de splitsing heeft plaatsgevonden in verband met puur op bedrijfseconomische (commerciële) en marktstrategische gronden genomen ondernemingsbeslissingen die (moeten) leiden tot herstructurering en rationalisering van de bedrijfsvoering van belanghebbende en [A]. De in deze oordelen besloten liggende feitelijke vaststellingen zijn in cassatie niet bestreden. Het Hof heeft onder ogen gezien dat alle aandelen in de afgesplitste rechtspersoon binnen drie jaar na de splitsing zijn vervreemd aan een vennootschap die niet met de gesplitste rechtspersoon en met de verkrijgende rechtspersoon is verbonden. Naar het oordeel van het Hof belet dat de aanspraak op de vrijstelling niet aangezien belanghebbende de voor de vrijstelling vereiste zakelijke overwegingen heeft aangetoond. Aldus heeft het Hof kennelijk geoordeeld dat belanghebbende is geslaagd in het leveren van het tegenbewijs, met als gevolg dat de vrijstelling kan worden toegepast. Hiervan uitgaande geeft het bestreden oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting (vgl. HR 2 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU8201, hierna: het Bulkgasarrest). Het behoefde geen nadere motivering en is niet onbegrijpelijk. De klacht dat het Hof een onjuiste toepassing heeft gegeven aan de voorwaarden die gelden voor de splitsingsvrijstelling, is ongegrond. 2.3.5 Over de klacht dat het oordeel van het Hof zich niet verdraagt met doel en strekking van de wet wordt als volgt overwogen. Met het stellen van de voorwaarden voor de vrijstelling van artikel 5c, lid 1, Uitvoeringsbesluit BRV heeft de wetgever beoogd aan te sluiten bij de splitsingsvrijstellingsvoorwaarden voor de vennootschapsbelasting (Besluit van 6 februari 1999, houdende wijziging van het Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer (splitsing van rechtspersonen), Stb. 1999, 68, p. 4-5). Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in het (op die voorwaarden voor de vennootschapsbelasting betrekking hebbende) Bulkgasarrest, is de mogelijkheid tegenbewijs te leveren tegen het op vervreemding van de aandelen gebaseerde wettelijke vermoeden niet beperkt naar gelang het tijdstip van de vervreemding en ziet de mogelijkheid om tegenbewijs te leveren op een omstandigheid – het aan de splitsing in overwegende mate ten grondslag liggen van zakelijke overwegingen – die niet uitsluit dat ten tijde van de splitsing al een voornemen tot vervreemding van de aandelen bestaat. Anders dan het middel betoogt, geldt dat ook indien met een splitsing waaraan in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, uitvoering wordt gegeven aan de wens om de af te splitsen activiteiten te verkopen. De klacht faalt. De term “een splitsing waaraan in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen” in de laatste volzin impliceert mijns inziens dat volgens u het Hof had vastgesteld dat niet alleen aan de afstoting van de tankstations, maar ook aan de juridische vormgeving daarvan (afsplitsing gevolgd door aandelenverkoop) overwegend bedrijfseconomische en strategische overwegingen ten grondslag lagen. Ik lees dat niet duidelijk in de Hofuitspraak en ook de literatuur leest dat er niet in (zie met name 9.2 hieronder), maar als deze term inderdaad impliceert dat u ook de gekozen weg (afsplitsing) naar het zakelijke einddoel als zakelijk beschouwde, is dit geen opzienbarend arrest. 8.11 De advocaat-generaal in de Tankstations -zaak was minder overtuigd van de juistheid van ’s Hofs arrest, onder meer omdat elke verkoop aan een derde per definitie zakelijk is, waardoor de zakelijkheidtoets betekenisloos wordt als hij slechts betrokken wordt op de redenen voor afstoting en niet ook, los daarvan, op de keuze voor afsplitsing in plaats van rechtstreekse verkoop van het bedrijf(sonderdeel) (ik laat voetnoten weg): “ 8. Beoordeling van het middel 8.1 Zoals boven (5.8) bleek, is bij de parlementaire behandeling van de bedrijfsfusiefaciliteit in de vennootschapsbelasting de vraag opgeworpen of het bewijsvermoeden dat volgt uit verkoop van de aandelen binnen drie jaar na de fusie strookt met art. 15(1)(a) van de EU-Fusierichtlijn. (Ook) in de literatuur is de vraag opgeworpen of het bewijsvermoeden in de derde volzin van art. 14a Wet Vpb en art. 5c Uitv. Besl. BvR bij de bedrijfsfusie- en de splitsingsfaciliteit, strookt met art. 15(1)(a) van de EU-Fusierichtlijn, waarin dat vermoeden niet voorkomt. Ik laat die discussie hier rusten omdat het in casu om de overdrachtsbelasting gaat en de Fusierichtlijn niet over overdrachtsbelasting gaat. Weliswaar beoogde de regering synchronisatie van de toepassing van de nationale antimisbruikbepalingen in de vennootschapsbelasting en de overdrachtsbelasting bij splitsing van aandelenvennootschappen (zie 4.5, 4.7 en 5.8 hierboven), maar dat betekent mijns inziens niet dat de wetgever en de uitvoeringsbesluitgever in gevallen die geheel buiten het bereik van de Fusierichtlijn en van EU-recht vallen, bij voorbaat voor de overdrachtsbelasting een uitleg van art. 5c Uitv. Besl. BvR zouden hebben gewild die slaafs de uitleg van het HvJ EU van art. 15(1)(a) Fusierichtlijn voor de vennootschapsbelasting volgt. Ik herinner aan mijn twijfel aan de synchroniseerbaarheid überhaupt van de toepassing van de antimisbruikbepalingen in de vennootschapsbelasting en de overdrachtsbelasting, gezien de zeer van elkaar verschillende belastbare feiten van die beide belastingen en de daardoor verschillende ontwijkings-mogelijkheden (zie 4.9 e.v. hierboven). Het synchronisatie-idee is aardig, maar de praktijk en het recht lijkt mij andere eisen te stellen. 8.2 Ik merk wel op dat het HvJ EU in de recente staatssteunzaak C-374/17, A-Brauerei , als volgt overwoog over de Duitse vijf-jaar-aandelen-vasthouden-voorwaarde voor vrijstelling van overdrachtsbelasting bij intra-concern omzettingen van vennootschappen met onroerende zaken: [zie het citaat in 8.3 hierboven; PJW] 8.3 Uit de tekst en de – uit de boven geciteerde parlementaire geschiedenis op te maken – strekking van art. 5c Uitv. Besl. BvR (en art. 14a Wet Vpb) volgt mijns inziens dat als de aandelen in een afgesplitste vennootschap binnen drie jaar na de splitsing worden verkocht, de uitleg van die bepaling achteraan begint: eerst moet volgens de derde volzin vastgesteld worden of de aandelen in de afgesplitste of afsplitsende vennootschap binnen drie jaar na de splitsing zijn vervreemd aan een derde. Is dat het geval, dan ontbreken – behoudens tegenbewijs – zakelijke overwegingen voor de splitsing, hetgeen volgens de tweede volzin impliceert dat de splitsing – opnieuw behoudens tegenbewijs – in overwegende mate was gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing, hetgeen volgens de eerste volzin tot gevolg heeft dat de splitsingsvrijstelling niet geldt. 8.4 De aandelen in de belanghebbende zijn volgens een in juni 2015 tussen [B] BV en [A] BV gesloten overeenkomst tot overname van de tankstationsonderneming binnen een dag na haar afsplitsing van [B] in november 2015 door [B] vervreemd aan [A] BV. Volgens de derde volzin van art. 5c Uitv. Besl. BvR berust de splitsing dan niet op zakelijke overwegingen zoals herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden van de betrokken rechtspersonen, tenzij de belanghebbende het tegendeel bewijst. 8.5 Belanghebbendes tegenbewijs bestond uit de op zichzelf niet door de Inspecteur weersproken verklaring ter zitting van haar CEO dat de splitsing ‘in het geheel niet en dus ook niet in overwegende mate was gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing’, maar plaatsvond ‘in verband met puur op bedrijfseconomische (commerciële) en marktstrategische gronden genomen ondernemingsbeslissingen die (moeten) leiden tot herstructurering en rationalisering van de bedrijfsvoering van belanghebbende en [B] BV.’ Daaruit heeft het Hof het gevolg getrokken dat de splitsing berustte op zakelijke overwegingen zoals herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden van de betrokken rechtspersonen in de zin van art. 5c Uitv. Besl. BvR. Als dergelijke herstructurerings- en rationaliseringsoverwegingen de doorslag gaven, dan is (ook) de tweede volzin van art. 5c Uitv. Besl. BvR onschadelijk gemaakt en resteert de in de eerste volzin aan de inspecteur geboden mogelijkheid om aannemelijk te maken dat de splitsing desondanks in overwegende mate was gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Daarin is de Inspecteur volgens het Hof niet geslaagd omdat het Hof geloof hecht aan de verklaring van de CEO dat de overdrachtsbelasting überhaupt geen overweging was bij de (vormgeving van de) transactie. 8.6 Op dit vooral feitelijke oordeel van het Hof valt op zichzelf in cassatie niets aan te merken, ook niet in het juridische licht van de tekst van art. 5c Uitv. Besl. BvR. Met name faalt de klacht van de Staatssecretaris dat het Hof de afsplitsing niet zou hebben bezien mede in het licht van de meteen daarop volgende en daaraan voorafgaand al overeengekomen verkoop van de aandelen in de belanghebbende aan [A] BV. Dat heeft het Hof duidelijk wél gedaan: hij heeft in de combinatie van afsplitsing en afstoot van de tankstationsonderneming en de terugtrekking op kernactiviteiten door [B] juist de herstructurering en rationalisering gezien. 8.7 Maar het is de vraag of dat de juiste benadering is, gegeven: (a) de boven geciteerde wetsgeschiedenis, met name (i) het citaat in 5.2 waaruit volgt dat de wens tot verkoop van een deel van de onderneming van de splitsende rechtspersoon aan een derde een niet-zakelijk aandeelhoudersmotief is, (ii) het citaat in 4.3 dat inderdaad, zoals de Staatssecretaris stelt, lijkt te impliceren dat de wetgever in beginsel alleen herstructureringen en rationalisaties binnen een concern wilde faciliteren en niet de verkoop van ondernemingen of delen daarvan aan derden, hoe rationeel en bedrijfseconomisch verantwoord wellicht ook, en (iii) de citaten in 5.3 en 5.4 waarin de medewetgever desgevraagd tweemaal expliciet verklaart dat de splitsingsfaciliteit – in de vennootschapsbelasting – niet bedoeld is voor een geval van opsplitsing in vier divisies waarna volgens een voorafgaand plan één divisie wordt verkocht aan derden en (b) dat voor verkoop van een bedrijfstak aan een derde altijd commerciële redenen bestaan en dat afsplitsing van een groot aantal tankstations en een centrale tankstationsorganisatie naar één aparte rechtspersoon gevolgd door aandelenverkoop altijd makkelijker is dan een groot aantal activa- en passivatransacties en contractovernemingen; als dat voldoende zou zijn, zouden de tweede en derde volzin van art. 5c van het Besluit zinloos zijn of alleen zien op nauwelijks verzinbare bijzondere gevallen, en (c) dat niet valt in te zien waarom verkoop van een onderneming aan een derde in de ene juridische jas wél vrijgesteld zou moeten worden van overdrachtsbelasting als diezelfde verkoop in de andere juridische jas (activa- en passivatransacties en contractovernemingen) geenszins wordt vrijgesteld van overdrachtsbelasting. Die ongelijke fiscale behandeling van vergelijkbare gevallen is moeilijk verklaarbaar. Ik neem daarbij aan dat de overdracht van de aandelen in de belanghebbende niet tot heffing van overdrachtsbelasting heeft geleid omdat ik ervan uitga dat zij geen onroerendezaakrechtspersoon was in de zin van art. 4 Wet BvR. 8.8 Ik meen daarom dat de toets niet moet zijn (i) of er overwegend niet-fiscale redenen waren voor het door afsplitsing verkoopklaar maken en vervolgens verkopen van de tankstations-onderneming aan een derde (die waren er ongetwijfeld), maar (ii) of de tankstationsonderneming ook naar de belanghebbende zou zijn afgesplitst als [B] niet daaraan voorafgaand al van plan was geweest om die onderneming te verkopen aan een derde, maar van plan was geweest om die na herstructurering of rationalisering binnen het [B]-concern voort te zetten. Om te ontsnappen aan het bewijsvermoeden, moet de wens tot verkoop van de aandelen in de afgesplitste rechtspersoon (tot indirecte verkoop van de onderneming) mijns inziens zijn ontstaan los van die afsplitsing en dus in beginsel pas ná die afsplitsing, die om andere redenen dan de wens om een onderneming te verkopen zakelijk moet zijn geweest, waarna gewijzigde niet-fiscale omstandigheden nader de wens tot verkoop deden ontstaan, bijvoorbeeld na twee jaar een onverwacht en aantrekkelijk bod op de aandelen door een derde. Dat heeft het Hof niet onderzocht. 8.9 De belanghebbende moet echter toegegeven worden dat (i) de wetgever het voor de vennootschapsbelasting ‘denkbaar’ achtte dat ook een verkoop van juridisch afgesplitste activiteiten aan een derde via aandelenoverdracht voldoende zakelijk kan zijn naast aandeelhoudersmotieven voor een dergelijke afsplitsing en overdracht, nl. bij ‘afslankingsoperaties’ en ruziesplitsingen (zie het citaat in 5.3, waarin de medewetgever overigens niet ingaat op de door de Tweede Kamer gesuggereerde ‘afslankingsoperaties’, maar alleen op ruziesplitsingen), zij het dat de motieven in dergelijke gevallen volgens hem ‘kritisch’ moeten worden bezien, en (ii) ook het voor de vennootschapsbelasting gewezen Bulkgasarrest suggereert dat als er urgerende niet-fiscale redenen zijn voor afstoting van een deel van de onderneming aan een derde en een andere vorm dan afsplitsing gevolgd door aandelenverkoop onpraktisch is, voldoende tegenbewijs is geleverd, dus dat het in bepaalde bijzondere gevallen niet om een interne reorganisatie hoeft te gaan, maar ook vrijgesteld kan zijn een indirecte bedrijfsverkoop aan een derde die al vaststond vóór afsplitsing van het bedrijf naar een separate rechtspersoon juist met het oog op die verkoop aan een derde. 8.10 Dat lijkt mij echter – behoudens wellicht zéér bijzondere gevallen waarin de betrokkenen geen keus hebben – niet de bedoeling van de wetgever, niet praktisch en niet rechtszeker. Ik meen dat de praktijk houvast te geven ware door (i) als criterium te stellen de vraag of de (af)splitsing ook zou hebben plaatsgevonden als niet het voornemen had bestaan om (een deel van) de onderneming of het vermogen van de splitsende rechtspersoon via die (af)splitsing over te dragen aan een derde, en als die vraag ontkennend beantwoord wordt, (ii) maar één geval te erkennen waarin indirecte vervreemding aan een derde toch is vrijgesteld, nl. dat waarin in verband met de continuïteit van de onderneming van de splitsende vennootschap nauwelijks een andere weg open staat dan (af)splitsing van (een deel van) die onderneming aan een derde. Dit impliceert dat (het oordeel van de feitenrechters in) het Bulkgasarrest – althans voor de overdrachtsbelasting – mogelijk onjuist is geweest: dat de Europese Commissie voor de door het concern gewenste overname van een concurrent als voorwaarde stelde dat bulkgasactiviteiten zouden worden afgestoten, is mijns inziens geen grond om de aan die afstoting vast zittende vervreemding van onroerende zaken vrij te stellen van overdrachtsbelasting, tenzij het concern in verband met zijn continuïteit geen reële andere keuze had, ook niet bij de vorm (afsplitsing en aandelenverkoop) van de afstoting.” 8.12 R.J. de Vries annoteerde in BNB 2019/175 onder meer: 11. (…). In mijn beleving is de motivering van het Hof enigszins kort door de bocht omdat de wetgever tijdens de parlementaire behandeling van de juridische (af)splitsings- en bedrijfsfusieregelgeving in de sfeer van de vennootschapsbelasting meerdere malen tot uitdrukking heeft gebracht dat de juridische (af)splitsings- en bedrijfsfusiefaciliteiten niet zijn bedoeld om belastingplichtigen de mogelijkheid te bieden belastbare boekwinsten om te zetten in niet te belasten deelnemingsvoordelen. Voor de in dit verband relevante parlementaire vindplaatsen verwijs ik naar de onderdelen 5.2, 5.3, 5.7 en 5.8 uit de conclusie van de A-G. 12. (…). De toegevoegde waarde van het onderhavige arrest voor de fiscale rechtspraktijk schuilt (…) mijns inziens hierin dat de Hoge Raad nu (…) klip en klaar duidelijk maakt dat (ook) zijn eerdere beslissingen in dezen [ Bulkgas en HR BNB 2009/28; PJW] – dat wil zeggen een concreet vervreemdingsvoornemen ten tijde van de juridische (af)splitsing dan wel een voorafgaande aan die rechtshandeling al overeengekomen vervreemding staat niet noodzakelijkerwijs aan fiscale doorschuiving in de weg – algemene gelding hebben. Dit rechtscollege wijst het standpunt van de Staatssecretaris van Financiën in zijn cassatieberoepschrift (onder het kopje Bulkgasarrest) dat het commerciële hoofdmotief in dat arrest niet een verkoop maar een overname casu quo fusie was en die zaak aldus op een cruciaal punt afwijkt van de onderhavige casus, immers uitdrukkelijk af.” 8.13 HR BNB 2021/35 ( Ruziesplitsing ) betrof de heffing van overdrachtsbelasting bij een ruziesplitsing van een niet-actieve rechtspersoon (G) waarin zowel broer als zus zowel aandeelhouder als bestuurder waren in twee nieuwe rechtspersonen, waaronder de belanghebbende. De fiscus weigerde de splitsingsvrijstelling voor de overdrachtsbelasting (maar opmerkelijkerwijs niet voor de vennootschapsbelasting) omdat het om een niet-actieve rechtspersoon ging en om aandeelhoudersmotieven. Het Hof gaf hem gelijk. U casseerde, omdat de Fusierichtlijn niet toestaat om actieve werkzaamheden te eisen, daarbij herhalende dat de splitsingsfaciliteit in de overdrachtsbelasting moet worden toegepast conform die faciliteit in de vennootschapsbelasting en daarmee conform de EU-Fusierichtlijn: “2.2.1 Voor het Hof was in geschil of de vrijstelling toepassing mist omdat de splitsing in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing als bedoeld in artikel 5c, lid 1, Uitvoeringsbesluit BRV. 2.2.2 Het Hof heeft overwogen dat ten aanzien van [G], belanghebbende en [L] B.V. is komen vast te staan dat ten tijde van de splitsing geen sprake was van actieve werkzaamheden. Er was louter sprake van passief vermogensbeheer. Dat heeft het Hof tot de gevolgtrekking geleid dat reeds daarom geen sprake is van ‘zakelijke overwegingen op grond waarvan de splitsing heeft plaatsgevonden’ in de zin van artikel 5c Uitvoeringsbesluit BRV. 2.2.3 Voorts heeft het Hof geoordeeld dat de splitsing wordt geacht in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van de heffing van overdrachtsbelasting omdat belanghebbende niet heeft gesteld dat, en waarom, er, ondanks het ontbreken van zakelijke overwegingen, geen sprake is van een splitsing die in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van de heffing van overdrachtsbelasting. 2.2.4 Dat bij de splitsing vrijstelling voor de vennootschapsbelasting is verleend, betekent niet automatisch dat ook een vrijstelling voor de overdrachtsbelasting moet worden verleend, aldus het Hof. 2.3.1 De middelen 1 en 2 richten zich tegen het in 2.2.2 weergegeven oordeel van het Hof. De middelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij betogen onder meer dat de enkele omstandigheid dat actieve werkzaamheden ontbreken niet aan de aanwezigheid van zakelijke overwegingen voor een splitsing in de weg staan, en dat een herstructurering of rationalisering van actieve werkzaamheden niet de enig mogelijke zakelijke overwegingen voor een splitsing zijn. 2.3.2 De middelen slagen. Zoals is overwogen in het arrest van de Hoge Raad van 13 september 2019, ECLI:NL:HR:2019:1297 [BNB 2019/175; Tankstations; zie 8.10 hierboven; PJW], heeft de wetgever met het stellen van voorwaarden voor de vrijstelling in artikel 5c, lid 1, Uitvoeringsbesluit BRV beoogd aan te sluiten bij de splitsingsvrijstellingsvoorwaarden voor de vennootschaps-belasting. Het is in overeenstemming met dat oogmerk om de voorwaarden van artikel 5c, lid 1, Uitvoeringsbesluit BRV, net zoals de voorwaarden van de splitsingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting, uit te leggen in overeenstemming met artikel 15, lid 1, aanhef en letter a, van Richtlijn 2009/133/EG2. (hierna: de Richtlijn). De wetsgeschiedenis weergegeven in onderdeel 7.8 van de conclusie van de A-G noopt niet tot een ander oordeel. 2.3.3 Richtinggevend voor de uitleg van het begrip ‘zakelijke overwegingen’ in artikel 5c, lid 1, Uitvoeringsbesluit BRV is dus de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ) over de uitleg van de Richtlijn. Uit die jurisprudentie blijkt dat artikel 15, lid 1, letter a, van de Richtlijn strikt moet worden uitgelegd. In het arrest Leur-Bloem heeft het HvJ overwogen dat niet is vereist dat bij een fusie de verwervende vennootschap zelf een onderneming drijft, en dat ook een fusie of herstructurering als gevolg waarvan een nieuwe houdstermaatschappij ontstaat die geen onderneming bezit, op grond van zakelijke overwegingen kan hebben plaatsgevonden. In het arrest Foggia heeft het HvJ overwogen dat een fusie of herstructurering in de vorm van de overname van een onderneming die geen activiteiten uitoefent en geen eigen activa in de overnemende onderneming inbrengt, vanuit het oogpunt van laatstbedoelde onderneming toch op grond van zakelijke overwegingen kan hebben plaatsgevonden. Voor de vrijstelling bij fusie staat het enkele gegeven dat een verwervende of een verworven vennootschap geen onderneming drijft dus niet in de weg aan de mogelijkheid dat die fusie berust op zakelijke overwegingen. Er is geen reden om aan te nemen dat een andere redenering gevolgd zou moeten worden in een geval als dit waarin bij een splitsing geen van de bij de splitsing betrokken vennootschappen een onderneming drijft. De Hoge Raad acht niet voor redelijke twijfel vatbaar dat de hiervoor genoemde overwegingen van het HvJ, evenzeer opgaan in dit geval, aangezien de tekst van artikel 15, lid 1, letter a, van de Richtlijn geen onderscheid maakt tussen fusies en splitsingen. Daarom moet ervan worden uitgegaan dat de enkele omstandigheid dat de bij een splitsing betrokken vennootschappen geen onderneming uitoefenen, niet uitsluit dat de splitsing plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen. De in artikel 5c, lid 1, Uitvoeringsbesluit BRV genoemde herstructurering of rationalisering van actieve werkzaamheden zijn niet meer dan voorbeelden van zakelijke overwegingen voor een splitsing. 2.3.4 Hetgeen in 2.3.3 is overwogen leidt tot de conclusie dat het in 2.2.2 weergegeven oordeel van het Hof berust op een onjuiste rechtsopvatting.” 8.14 Uw meest recente arrest over de (af)splitsingsvrijstelling (voor de overdrachtsbelasting) is HR BNB 2022/38 (Vastgoedportefeuille) . De belastingplichtige wilde de vastgoedportefeuille van een stichting overnemen. De stichting richtte daartoe een BV op waarin het vastgoed werd ingebracht. Dat vastgoed werd vervolgens tegen uitreiking van aandelen aan de Stichting afgesplitst naar de belastingplichtige. Het Hof achtte andere overwegende motieven dan fiscale niet aannemelijk. U verwierp het cassatieberoep: “4.1. De eerste twee middelen betogen in de eerste plaats, samengevat, dat het Hof niet had mogen oordelen dat de juridische splitsing als hoofddoel het ontwijken van overdrachtsbelasting had, omdat het uiteindelijke doel van die splitsing, de inbreng van de onroerendgoedportefeuille in belanghebbende zakelijk is. 4.2. In zoverre falen de middelen op de gronden die zijn uiteengezet in de onderdelen 6.2 tot en met 6.11 van de conclusie van de Advocaat-Generaal. 4.3. De middelen kunnen voor het overige evenmin tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. (…). (zie artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie).” De bedoelde onderdelen uit de conclusie luiden als volgt (ik laat voetnoten weg): “6.1. De belanghebbende stelt dat de (on)zakelijkheid van de juridische route van het vastgoed niet los kan worden beoordeeld van de zakelijkheid van het einddoel van de operatie. De wijze waarop het vastgoed is afgesplitst, moet haars inziens in het licht van het einddoel worden bezien als slechts één van de omstandigheden die op onzakelijkheid kunnen wijzen. 6.2. Ik meen dat dit betoog in de kern impliceert dat als het doel van de operatie onbetwist zakelijk is, de weg ernaartoe in beginsel steeds als zakelijk moet worden aangemerkt, althans dat de niet-fiscale onverklaarbaarheid van die route niet tot faciliteitweigering kan leiden. Die opvatting vindt mijns inziens echter geen steun in het recht. Zij wordt tegengesproken door het Kunstgrepen-arrest (zie 5.9 hierboven), de Mauritius - en Hunkemöller -arresten (zie 5.10 en 5.11 hierboven) en het (nationale) Zwijnenburg -arrest HR BNB 2008/245 (zie 5.12 hierboven). Hoe zakelijk ook het einddoel, ook de gekozen (om)weg ernaartoe moet overwegend door zakelijke overwegingen zijn ingegeven. Ook uit de parlementaire geschiedenis (zie 4.6 en 4.7 hierboven) blijkt met zoveel woorden dat moet worden onderzocht of ( curs . PJW) de “splitsing of fusie als geheel, en de manier waarop deze is vormgegeven” overwegend door zakelijke overwegingen zijn ingegeven. 6.3. Voor zover de middelen (i) en (ii) klagen over separate toetsing van de (on)zakelijkheid van de route naar een onbetwist zakelijk doel, stranden zij daarom naar mijn mening. Hoe zakelijk het doel ook, het heiligt geen middelen die slechts gekozen zijn om hun antifiscale effect. 6.4. De belanghebbende stelt vervolgens – terecht, zoals ook met zoveel woorden overwogen door het HvJ EU (zie 5.1 hierboven) – dat als er voor de uitvoering van een voorgenomen zakelijke transactie meer juridische mogelijkheden bestaan, zij de fiscaal gunstigste mag kiezen. Naast de gekozen optie, bestonden in casu ook de mogelijkheden van (i) verkoop van het vastgoed door de Stichting aan de belanghebbende gevolgd door koop van aandelen in de belanghebbende, en (ii) ruil van het vastgoed van de Stichting tegen aandelen in de belanghebbende. Die beide routes zouden hebben geleid tot heffing van overdrachtsbelasting over de waarde van het vastgoed. De vraag is of het in plaats daarvan kiezen voor het door de Stichting oprichten ener BV om het vastgoed in te brengen tegen BV-aandelen en meteen weer af te splitsen tegen aandelen in de belanghebbende moet worden aangemerkt als een onzakelijke omweg of ‘kunstgreep’ in de zin van de boven geciteerde rechtspraak, of als, in termen van het HvJ EU in vennootschapsbelastingzaken: een (volstrekt) kunstmatige constructie. 6.5. Gegeven dat de splitsingsvrijstelling in de overdrachtsbelasting in beginsel moet worden toegepast conform de splitsingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting en die laatste vrijstelling op haar beurt Richtlijnconform moet worden toegepast (zie HR BNB 2021/35 in 5.15 hierboven), is de hoofdregel ook in de overdrachtsbelasting dat bij een splitsing in de zin van de Richtlijn de vrijstelling in beginsel van toepassing is en dat dit alleen anders is (aldus het HvJ in de zaak Foggia ; zie 5.7 hierboven) als de splitsing als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking heeft. Een splitsing wordt geacht als (een van de) hoofddoel(en) belastingfraude of belastingontwijking te hebben (Nederlandse implementatie: in overwegende mate gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing) als zij niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen zoals herstructurering of rationalisering van de activiteiten van de bij de rechtshandeling betrokken vennootschappen (Nederlandse implementatie: als niet wordt gesplitst om zakelijke overwegingen zoals herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden van de splitsende en de verkrijgende rechtspersonen of de aandelen in de gesplitste of de verkrijgende rechtspersoon binnen drie jaar na de splitsing worden vervreemd). 6.6. Voor de uitleg van de Nederlandse implementatiewetgeving én van art. 5c(1) Uitvoeringsbesluit BvR, met name van de term ‘zakelijke overwegingen’ in die bepaling, is dus bepalend de uitleg door het HvJ van het misbruikvoorbehoud in de Fusierichtlijn. Uit die uitleg blijkt (zie de zaak Kofoed in 5.8 hierboven) dat voor de vraag of een splitsing als (een der) hoofddoel(en) belastingontwijking heeft, moet worden aangesloten bij het algemene EU-rechtelijke verbod op misbruik, dat, zoals eveneens boven (5.1) bleek, twee criteria omvat: (i) het moet de overwegende bedoeling van de partijen zijn om een belastingvoordeel te verkrijgen (subjectief criterium; belastingvermijdingsoogmerk) en (ii) in weerwil van de formele vervulling van de voor dat voordeel geldende wettelijke voorwaarden, wordt het door de wet beoogde doel niet bereikt (objectief criterium: strijd met doel en strekking van de wet). 6.7. Nu niet in geschil is dat het einddoel van de partijen zakelijk was, gaat het slechts om de (on)zakelijkheid van de gekozen route langs inbreng van het vastgoed in en onmiddellijke afsplitsing van een daartoe opgerichte BV. Uit Foggia volgt dat een splitsing waaraan diverse doelstellingen, waaronder ook fiscale, ten grondslag liggen, (toch) zakelijk kan zijn als de fiscale overwegingen in het kader van de voorgenomen transactie bijkomend, althans niet doorslaggevend zijn. De belanghebbende stelt als (enige) niet-fiscale reden voor de gekozen route het omzeilen van haar preferentielijst, die zittende aandeelhouders voorrang geeft bij de uitgifte van aandelen, maar niet bij overgang van vastgoed onder algemene titel tegen uitreiking van aandelen, zoals bij fusie of splitsing. 6.8. De Inspecteur moet aannemelijk maken dat aan de criteria voor vestiging van een van de twee genoemde bewijsvermoedens is voldaan. Slaagt hij daarin, dan rust op de belanghebbende de last om dat vermoeden te ontzenuwen door zakelijke overwegingen voor de splitsing aannemelijk te maken. Het Hof heeft de bewijslast mijns inziens correct verdeeld. 6.9. De Inspecteur heeft volgens het Hof aannemelijk gemaakt dat (i) de Stichting de optie open hield om een derde van de bij afsplitsing door haar te verkrijgen aandelen in de belanghebbende door te leveren aan belanghebbendes bestaande aandeelhouders (met preferenties), (ii) daarover is gesproken met de belanghebbende, en (iii) de zittende aandeelhouders daartoe bereid waren. Het Hof heeft verder vastgesteld dat in geen enkel document een niet-fiscale reden voor de route van inbreng en afsplitsing is vastgelegd, terwijl diverse documenten juist benadrukken dat de transactie fiscaal zo gunstig mogelijk zou worden vormgegeven. Vast staat verder dat bij afwezigheid van fiscale consequenties de genoemde andere twee routes meer voor de hand lagen dan de gekozen route. Ik meen dat het Hof op dit een en ander zijn feitelijke oordeel kon baseren dat het hoofddoel van de gekozen route was de vermijding van overdrachtsbelasting, i.e. een onzakelijk doel in de zin van de Richtlijn (zie de zaak Leur-Bloem in 5.6 hierboven), waarmee aan het subjectieve criterium van het algemene EU-rechtelijke misbruikbegrip én aan het specifieke onzakelijkheidscriterium in art. 15(1)(a) Fusierichtlijn is voldaan. 6.10. Doel van het misbruikvoorbehoud bij de splitsingsvrijstelling is (zie 4.10 hierboven) enerzijds voorkomen dat de overdrachtsbelasting een hinderpaal is bij de keuze voor de economisch gezien meest wenselijke rechtsvorm van de onderneming of de positionering van onroerende zaken binnen een concern, en anderzijds misbruik of oneigenlijk gebruik van de vrijstelling voorkomen door een continuïteitseis te stellen en te verhinderen dat een verkoop wordt ingekleed als een inbreng. Overdrachtsbelastingheffing stond in casu niet in de weg aan de meest wenselijke rechtsvorm, nu de inbreng van het vastgoed in de BV was vrijgesteld onder de interne reorganisatievrijstelling in art. 5b Uitvoeringsregeling BvR 1971. Evenmin werd positionering van het vastgoed binnen het concern van de Stichting gehinderd door de heffing bij afsplitsing, nu die zich immers niet ‘binnen het concern’ voltrok, maar het vastgoed juist naar een derde verplaatste. Belast blijkt een operatie die gezien kan worden als vervreemding van het vastgoed door de Stichting aan de belanghebbende (in termen van de wetsgeschiedenis: een ‘verkoop die wordt ingekleed’ als een afsplitsing, zij het niet tegen cash maar tegen natura). 6.11. Ik meen dat hieruit volgt dat vrijstelling van de litigieuze operatie in strijd zou komen met het doel dat de wetgever met de splitsingsvrijstelling in de Wet BvR voor ogen stond. Ik voeg daaraan het volgende toe: de Uitvoeringsregeling BvR onthoudt de vrijstelling als “de splitsing in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing.” Behoudens tegenbewijs wordt van dergelijke motieven uitgegaan als “de splitsing niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen zoals herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden van de splitsende en de verkrijgende rechtspersonen.” Door deze wetgevingstechniek vallen het objectieve en subjectieve element min of meer samen: verkrijging door (af)splitsing is vrijgesteld, tenzij om (anti)fiscale redenen wordt (af)gesplitst. Nu voldaan is aan het subjectieve criterium (de keuze voor volledige afsplitsing meteen na verkrijging vanuit een daartoe opgerichte BV werd overwegend ingegeven door de wens overdrachtsbelasting te vermijden die bij een bedrijfsfusie (rechtstreekse inbreng van vastgoed in de belanghebbende tegen aandelen en deels cash ) verschuldigd zou zijn), is daarmee in casu dus min of meer automatisch ook voldaan aan het objectieve criterium: doel en strekking van de splitsingsvrijstelling zijn om splitsingen vrij te stellen tenzij de splitsing is ingegeven door de wens overdrachtsbelasting te vermijden. Daarmee is ook voldaan aan het objectieve criterium.” 9 Recente literatuur 9.1 Van der Burgt schreef in zijn dissertatie over splitsing in de vennootschapsbelasting onder meer het volgende over de antimisbruikbepaling in art. 14(6) Wet Vpb: “ 10.4.3. De kern van de antimisbruikbepalingen De antimisbruikbepaling van art. 14a, lid 6, Wet VPB 1969 bestaat uit drie volzinnen: 1. De hoofdtoets staat in de eerste volzin: fiscale begeleiding is niet mogelijk als de splitsing in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing 2. De tweede volzin bevat het eerste bewijsvermoeden: afgezien van tegenbewijs wordt de splitsing geacht in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing als deze niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, zoals herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden van splitsingspartners. Het ontbreken van zakelijke overwegingen levert dus een misbruikvermoeden op 3. In de derde volzin is het tweede bewijsvermoeden opgenomen: wanneer aandelen in de gesplitste rechtspersoon of in een verkrijgende rechtspersoon binnen drie jaar na de splitsing geheel of ten dele, direct of indirect worden vervreemd aan een lichaam dat niet met de gesplitste rechtspersoon en met de verkrijgende rechtspersonen is verbonden, worden zakelijke overwegingen niet aanwezig geacht, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt. De beschreven vervreemding resulteert dus in een onzakelijkheidsvermoeden . Het is van belang scherp in het oog te houden dat het in alle gevallen uiteindelijk gaat om de hoofdtoets. De bewijsvermoedens uit de tweede en derde volzin staan in dienst van deze hoofdtoets uit de eerste volzin. Deze bewijsvermoedens zijn dus ‘slechts’ relevant voor (de verdeling van) de bewijslast en daarmee voor het antwoord op de volgende vraag: wie moet wat wanneer aannemelijk maken? De kern van de bewijslastverdeling is als volgt. De inspecteur dient in beginsel aannemelijk te maken dat de splitsing in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Hij draagt dus de bewijslast voor de hoofdtoets. De beide bewijsvermoedens komen de inspecteur hierin tegemoet. Als de inspecteur aannemelijk maakt dat de splitsing niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, wordt misbruik verondersteld en verschuift de bewijslast naar de belastingplichtige (misbruikvermoeden). Deze kan dan tegenbewijs leveren. Is sprake van een vervreemding van aandelen als bedoeld in het tweede bewijsvermoeden, dan worden zakelijke overwegingen niet aanwezig geacht (onzakelijkheidsvermoeden). Het is vervolgens aan de belastingplichtige om aannemelijk te maken dat de splitsing – ondanks de vervreemding – toch een zakelijke achtergrond had, althans niet in overwegende mate was gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. ” Hij meent dat het onzakelijkheidsvermoeden bij vervreemding van verkregen aandelen binnen drie jaar na de fusie/splitsing moet vervallen, onder meer omdat het verder gaat dan het misbruikvoorbehoud in de Fusierichtlijn toestaat (ik laat voetnoten deels weg): “ 10.4.7.2. De verhouding tot de Fusierichtlijn De antimisbruikbepaling in de Fusierichtlijn wordt niet geflankeerd door een bepaling die overeenkomt met het onzakelijkheidsvermoeden. 10.4.7.3 De ratio van het onzakelijkheidsvermoeden (…). De wetgever wil tegengaan dat een splitsing wordt gebruikt om belaste verkoopwinsten op vermogensbestanddelen om te zetten in onbelaste koerswinsten op aandelen. Indien aandelen in de gesplitste rechtspersoon of een verkrijgende rechtspersoon binnen drie jaar worden vervreemd aan een niet-verbonden lichaam, wordt aangenomen dat die vervreemding samenhangt met de splitsing waarbij vermogensbestanddelen zonder acute vennootschapsbelastingheffing zijn overgegaan (samenstel van rechtshandelingen).401 Het onzakelijkheidsvermoeden heeft betrekking op aandelen in de verkrijger(s) en in de gesplitste rechtspersoon. Wat betreft aandelen in de verkrijger(s) heeft de wetgever de situatie op het oog dat de af te stoten vermogens-bestanddelen via een fiscaal begeleide splitsing worden ondergebracht in een dochter-vennootschap (verkrijger). Op een later moment worden aandelen in deze dochtervennootschap verkocht aan een derde. Op deze wijze is acute vennootschapsbelastingheffing over fiscale meerwaarden in het overgedragen vermogen afgewend en getransformeerd in een op de voet van art. 13 Wet VPB 1969 onbelast deelnemingsvoordeel. (…). (…). 10.4.7.4. Het onzakelijkheidsvermoeden in relatie tot de hoofdtoets De functie van het onzakelijkheidsvermoeden is dat een verband tussen rechtshandelingen aanwezig wordt geacht. Die rechtshandelingen zijn de splitsing en de opvolgende aandelen-overdracht(en). Dat gebeurt objectief en mechanisch: het verband wordt namelijk verondersteld ingeval aandelen in de gesplitste rechtspersoon en/of een verkrijgende rechtspersoon binnen drie jaar na de splitsing worden vervreemd aan een niet-verbonden lichaam. In feite worden op deze manier de subjectieve bedoelingen die de belastingplichtige met de splitsing heeft met behulp van een objectieve en controleerbare gebeurtenis na de splitsing achterhaald. Het gevaar van het werken met een veronderstelling is dat het verband in werkelijkheid afwezig kan zijn. Daarom heeft de belastingplichtige de mogelijkheid om tegenbewijs te leveren. Het gaat immers in alle gevallen uiteindelijk om de beoordeling of de splitsing in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing (hoofdtoets). Dat impliceert een motieftoets. (…). 10.4.7.12 Het onzakelijkheidsvermoeden in de jurisprudentie (…). Uit de jurisprudentie kan (…) worden opgemaakt dat in specifieke gevallen geslaagd tegenbewijs kan worden geleverd als op het tijdstip van de besluitvorming over de splitsing een opvolgende aandelenverkoop met een niet-verbonden lichaam al is overeengekomen, waarna de aandelen ook daadwerkelijk binnen de driejaarstermijn worden vervreemd. De eerste zaak waarin dit aan de orde was, is het zogenoemde Bulkgasarrest. (…). In het Bulkgasarrest en in HR BNB 2019/175 [Tankstations; zie 8.10 hierboven; PJW] werd de splitsing fiscaal gefaciliteerd, ondanks een vóór de splitsing overeengekomen vervreemding van aandelen in de zin van (…) het (huidige) onzakelijkheidsvermoeden. Daarvoor lijkt doorslaggevend te zijn dat de rechtsfiguur van de splitsing is ingezet om het mogelijk (of eenvoudiger) te maken een overkoepelende zakelijke doelstelling te realiseren. In het Bulkgasarrest was die zakelijke doelstelling het afstoten van bepaalde vermogensbestanddelen, waaronder veel contracten, om vervolgens een overname mogelijk te maken. In HR BNB 2019/175 was de zakelijke doelstelling het afstoten van een bedrijfsonderdeel om zich te kunnen richten of terugtrekken op kernactiviteiten. De splitsing en de opvolgende aandelenoverdracht vormden in beide arresten een (efficiënt) alternatief voor een rechtstreekse overdracht van het (ondernemings)vermogen in de vorm van (omvangrijke) activa/passiva-transacties en daarmee samenhangende (her)onderhandelingen van contracten. In Rb. Gelderland, NLF 2021/0004 [onze zaak; PJW], (…) kwam [de Rechtbank] tot de slotsom dat BV X voldoende zakelijke overwegingen heeft aangevoerd voor de afsplitsing, zodat de splitsingsfaciliteit van toepassing was. Een interessant punt in deze zaak is dat de inspecteur betoogde dat BV X niet aannemelijk heeft gemaakt dat de keuze voor afsplitsing in plaats van een activa/passiva-overdracht op zakelijke motieven was gebaseerd. Onder verwijzing naar HR BNB 2019/175 oordeelde de rechtbank dat dit geen onderdeel uitmaakt van de aan te leggen toetsingsmaatstaf. Het is de vraag wat de rechtbank hiermee precies bedoelt. Boomsluiter schrijft dat in de vergelijking met de activa/ passiva-transactie de kern van het Bulkgasarrest is terug te vinden. Zij acht het daarom opvallend dat de rechtbank juist dit argument irrelevant oordeelt. Wellicht heeft de rechtbank slechts tot uitdrukking willen brengen dat BV X aannemelijk heeft gemaakt dat het afstoten van de verzekeringsonderneming (nood)zakelijk was en dat de wijze waarop dat gebeurt daar in dit geval op meelift. De reden dat ik ‘in dit geval’ schrijf, heeft te maken met HR BNB 2008/245. Uit dat arrest blijkt namelijk dat de aanwezigheid van een overkoepelende zakelijke doelstelling (in die zaak het samenbrengen van panden in één onderneming) volgens de Hoge Raad niet uitsluit dat voor het realiseren van dat zakelijke doel wordt gekozen voor een omweg (in die zaak een bedrijfsfusie) die niet door zakelijke overwegingen is ingegeven. De afsplitsing in NLF 2021/0004 lijkt mij geen omweg, maar een noodzakelijke stap om de verkoop aan de betreffende koper mogelijk te maken. Toch had de rechtbank dit aspect mijns inziens moeten meenemen in de beslissing. (…). DE LIJN IN DE JURISPRUDENTIE 1. (…) 2. Het is denkbaar dat de antimisbruikbepaling toepassing mist, ondanks een vóór de splitsing overeengekomen vervreemding van aandelen aan een niet verbonden lichaam binnen de driejaarstermijn. Dit lijken uitzonderingssituaties te zijn, waarbij de civielrechtelijke kenmerken van de rechtsfiguur van de splitsing in het algemeen en de vermogensovergang onder algemene titel in het bijzonder een rol spelen. De rechtsfiguur van de splitsing wordt dan ingezet om het mogelijk of eenvoudiger te maken een overkoepelende zakelijke doelstelling te realiseren. In HR BNB 2006/282 was die zakelijke doelstelling het afstoten van bepaalde vermogensbestanddelen, waaronder veel contracten, om een overname mogelijk te maken. In HR BNB 2019/175 werd een bedrijfsonderdeel afgestoten om zich te kunnen richten of terugtrekken op kernactiviteiten. In Rb. Gelderland, NLF 2021/0004 werd de afsplitsing tot stand gebracht om de verkoop van een onderneming mogelijk te maken aan een bepaalde koper. De splitsing en opvolgende aandelenoverdracht vormen in al deze gevallen een (efficiënt) alternatief voor een directe overdracht van het (ondernemings)vermogen door middel van (omvangrijke) activa/passiva-transacties en daarmee samenhangende contract(her)onderhandelingen. In de genoemde zaken was de vervreemding van aandelen al vóór de splitsing overeengekomen. Het spreekt mijns inziens voor zich dat de uitkomst van deze arresten niet anders zou zijn geweest als de aandelenverkoop ten tijde van de besluitvorming over de splitsing nog niet zou zijn overeengekomen, maar partijen zich wel bevonden in de onderhandelingsfase. Bij dit alles is niet vereist dat het afstoten wordt afgedwongen door een autoriteit of instantie. Het mag dus om een vrijwillige verkoop gaan. Boomsluiter heeft kritiek geuit op deze lijn in de jurisprudentie [zie 9.2 hieronder; PJW]. (…). Boomsluiter vindt onder meer dat de Hoge Raad zich in BNB 2019/175 ten onrechte heeft gericht op de overwegingen voor de aandelenverkoop en niet op de redenen voor de daaraan voorafgaande afsplitsing. Zij schrijft: “Indien commerciële redenen voor de verkoop kunnen worden aangewezen, zijn daarmee volgens deze jurisprudentie de zakelijke overwegingen voor de splitsing gegeven.” Dit lijkt mij wat te kort door de bocht. De Hoge Raad geeft in BNB 2019/175 namelijk een overzicht van oordelen van het hof die zijn gebaseerd op in cassatie niet bestreden feitelijke vaststellingen. Zo was volgens het hof aannemelijk gemaakt dat de afsplitsing had plaatsgevonden in verband met puur op bedrijfseconomische en marktstrategische gronden genomen ondernemings-beslissingen die (moeten) leiden tot herstructurering en rationalisering van de bedrijfsvoering van de splitsingspartners. Naar mijn mening dient daarbij te worden beseft dat de keuze voor de splitsing voorafgaand aan de (wenselijke) verkoop was ingegeven door de aan die rechtsfiguur gekoppelde vermogensovergang onder algemene titel. Het hof hechtte veel waarde aan een verklaring van de CEO waarin dit aspect was benoemd. Het gaat volgens mij dus wel degelijk om de motieven voor de splitsing. Uit HR BNB 2019/175 volgt mijns inziens (dus) niet dat het zakelijke karakter van een splitsing is gegeven als een verkoop commerciële redenen heeft. Tegelijkertijd betekent de (enkele) omstandigheid dat een splitsing gevolgd door een aandelenverkoop fiscaal voordeliger uitpakt dan een rechtstreekse verkoop van vermogen onder bijzondere titel, niet dat de splitsing daarom in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. In iedere casus is het cruciaal te achterhalen waarom voor de splitsing is gekozen. 10.4.7.13 Toets aan het toetsingskader en aanbevelingen (….). Er kunnen (…) valide redenen zijn om vermogen niet rechtstreeks af te stoten maar via een splitsing en een opeenvolgende aandelenverkoop. Men kan betogen dat het in dit soort situaties op de weg van de belastingplichtige ligt om tegenbewijs te leveren, een mogelijkheid die art. 14a, lid 6, Wet VPB 1969 ook biedt. Ik heb moeite met die benadering omdat een verkoop van aandelen aan een niet-verbonden lichaam binnen een periode van drie jaar naar mijn mening te mager is voor de veronderstelling dat de splitsing niet is gebaseerd op zakelijke overwegingen. (…). Was op genoemd tijdstip [bij de besluitvorming over de splitsing; PJW] slechts een blote verkoopintentie aanwezig, dan is dat mijns inziens onvoldoende voor de kwalificatie misbruik. Mocht er meer spelen, dan kan de inspecteur (mede) daarop de stelling baseren dat zakelijke overwegingen ontbreken. Daar is het onzakelijkheidsvermoeden niet voor nodig; dat kan al op grond van het misbruikvermoeden (het eerste bewijsvermoeden in art. 14a, lid 6, tweede volzin, Wet VPB 1969). Ontbreekt op genoemd tijdstip een verkoopintentie, dan is helder dat een eventuele aandelenverkoop ná de splitsing geen verband houdt met die splitsing. (…). Een tegenwerping zou nog kunnen zijn dat als gevolg van een vervreemding van aandelen als bedoeld in het onzakelijkheidsvermoeden (doorgaans) geldmiddelen beschikbaar komen, zodat de splitsing feitelijk niet wordt belemmerd door acute heffing van vennootschapsbelasting (liquiditeits-beginsel). Hoewel dat op zichzelf bezien juist is, betekent de omstandigheid dat binnen een bepaalde periode geldmiddelen worden ontvangen niet automatisch dat ook sprake is van misbruik. Aan fiscale facilitering is niet de eis gekoppeld dat de splitsende rechtspersoon onvoldoende betalingscapaciteit heeft. Volgens mij past het dan niet een dergelijke ‘liquiditeitstoets’ feitelijk alsnog aan te leggen via de achterdeur van de antimisbruikbepaling. (…). Art. 15 Fusierichtlijn bevat geen onzakelijkheidsvermoeden maar uitsluitend een misbruikvermoeden als zakelijke overwegingen ontbreken. Het is (mede) daarom de vraag of art. 14a, lid 6, derde volzin, Wet VPB 1969 in overeenstemming is met het EU-recht. Daarbij dient vooropgesteld te worden dat het de lidstaten volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie niet is toegestaan om vooraf vastgestelde algemene criteria toe te passen bij de beoordeling of een splitsing een misbruikachtergrond heeft. In elk concreet geval dient de betreffende rechtshandeling zodoende in haar geheel te worden onderzocht. Daarnaast komt de Fusierichtlijn de lidstaten op het punt van de bewijslastverdeling uitsluitend tegemoet als géén sprake is van zakelijke overwegingen. Het is de inspecteur die aannemelijk moet maken dat zakelijke overwegingen ontbreken. Pas dan geldt het vermoeden dat sprake is van belastingontwijking. Het Unierecht bevat geen bepalingen die nader omschrijven in welke situaties zakelijke overwegingen ontbreken. Daarom is het aan de lidstaten om daartoe bepalingen vast te stellen, met inachtneming van het proportionaliteitsbeginsel. Het is niet toegestaan bepalingen in te voeren van algemene strekking die bepaalde categorieën van rechtshandelingen automatisch van het belastingvoordeel uitsluiten op basis van algemene criteria. Dit geldt ongeacht of werkelijk sprake is van misbruik. De Nederlandse wetgever heeft met het onzakelijkheidsvermoeden in art. 14a, lid 6, derde volzin, Wet VPB 1969 een nationale bepaling vastgesteld en de vraag die voorligt is of die bepaling proportioneel is. Mijns inziens is dat niet het geval. Iedere vervreemding in de zin van dat voorschrift leidt namelijk tot het vermoeden dat zakelijke overwegingen ontbreken. En dat hoeft niet het geval te zijn. Mijns inziens hanteert art. 14a, lid 6, derde volzin, Wet VPB 1969 daarmee een algemeen vooraf vastgesteld algemeen criterium op basis waarvan de bewijslast naar de belastingplichtige verschuift. Het lijkt mij niet geoorloofd om de beoordeling of al dan niet sprake is van zakelijke overwegingen plaats te laten vinden aan de hand van een vooraf vastgesteld algemeen criterium, terwijl de uiteindelijke (allesomvattende) beoordeling of al dan niet sprake is van een hoofddoel tot belastingontwijking of belastingfraude een op de casus toegespitste benadering vergt. Alles afwegend, lijkt mij het onzakelijkheidsvermoeden in strijd met de Fusierichtlijn. Daar doet volgens mij niet aan af dat de belastingplichtige de mogelijkheid heeft om het onzakelijkheidsvermoeden te ontkrachten. (…). Tot slot wijs ik op de zaak Euro Park Service , waarin het Hof van Justitie oordeelde dat de lidstaten slechts een vermoeden van belastingfraude of belastingontwijking mogen hanteren wanneer de voorgenomen transactie er uitsluitend toe strekt een belastingvoordeel te behalen en dus niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen. Een vervreemding van aandelen als bedoeld in het onzakelijkheidsvermoeden hoeft niet te betekenen dat de splitsing tot stand is gebracht om een belastingvoordeel te behalen. Wat naar mijn mening in het onzakelijkheidsvermoeden ten onrechte ontbreekt, is een door de inspecteur aannemelijk te maken verband tussen de vervreemding en de splitsing. Gelet op al het voorgaande dient het onzakelijkheidsvermoeden in art. 14a, lid 6, derde volzin, Wet VPB 1969 te vervallen. (…). 9.2 Zoals uit bovenstaand citaat al bleek, is Boomsluiter het niet eens met de uitspraak van de Rechtbank in onze zaak, en evenmin met HR BNB 2019/175 ( Tankstations ): “ 3.3 De weg vervolgd (…). [In HR BNB 2019/175] overweegt [het Hof] dat de afsplitsing heeft plaatsgevonden in verband met commerciële ondernemingsbeslissingen . Het hof doelt daarmee op de afslanking tot de kernactiviteiten. Op grond hiervan oordeelt het hof dat de splitsing berust op zakelijke overwegingen en dat daarmee recht op de vrijstelling van overdrachtsbelasting bestaat. De Hoge Raad concludeert dat het hof geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof, en in zijn kielzog de Hoge Raad, slaat hier de verkeerde weg in. Het hof gaat ten onrechte niet in op de kernvraag van de antimisbruikbepaling: de vraag naar de hoofdreden om te kiezen voor de opzet via een afsplitsing. In plaats daarvan richt het hof zich op de reden voor de verkoop en stelt het dat de verkoop commercieel gedreven is. Nu zal de verkoop van een ondernemingstak aan een derde altijd een commerciële achtergrond kennen. Indien de redenering van het hof gevolgd wordt, maakt dit de antimisbruikbepaling in de praktijk betekenisloos, zo betoogt ook Wattel in zijn conclusie bij het arrest. Wat waarschijnlijk niet heeft geholpen in de hier besproken ontwikkeling, is de bijzondere omstandigheid waar belastingplichtige in het Bulkgas-arrest zich mee geconfronteerd zag, namelijk dat de afstoting van de activiteiten was afgedwongen door de Europese Commissie. Hoewel deze reden voor de afstoting in dit verband net zo irrelevant is als de gewenste afslanking in BNB 2019/175, heeft dit argument kennelijk wel een bepaalde indruk van urgentie achtergelaten, welke een eigen leven is gaan leiden in de daarna volgende jurisprudentie. De rechtbank zat op het juiste spoor door de enige relevante vraag in deze zaak te beantwoorden, namelijk of de overwegende reden om te kiezen voor de afsplitsing voorkoming van heronderhandeling van contracten was of voorkoming van overdrachtsbelasting. Het is begrijpelijk dat de rechtbank de heronderhandeling van enkele contracten hier als praktische problemen van ondergeschikte aard bestempelde, niet vergelijkbaar met de 26.000 contracten uit het Bulkgas-arrest. Duidelijk is wel dat de feitenrechter nog voor een lastige opgave kan komen te staan in de weging van de motieven voor een afsplitsing. 3.4 Nog een stap verder Waar deze ontwikkeling toe kan leiden, wordt zichtbaar in een recente uitspraak van Rechtbank Gelderland [onze zaak; PJW], betreffende de toepassing van art. 14a Wet Vpb 1969. De rechtbank neemt met deze uitspraak, die dateert van 2 november 2020, nog een stap verder weg van doel en strekking van de fusie- en splitsingsfaciliteiten. (…). De rechtbank overweegt dat bij ongewijzigde voortzetting de continuïteit van de onderneming ernstig in gevaar zou komen en dat de splitsing van de onderneming en de daaropvolgende verkoop aan de derde hadden plaatsgevonden op grond van zakelijke overwegingen. De ontwikkeling, weg van doel en strekking van de faciliteiten, is nu zo ver gevorderd dat de rechtbank niet eens meer de moeite neemt om ook maar enige aandacht te schenken aan de vraag waarom voor een afsplitsing in plaats van voor een rechtstreekse verkoop van de onderneming is gekozen. De omstandigheid dat afstoting van de onderneming noodzakelijk was, lijkt belastingplichtige naar de mening van de rechtbank een vrijbrief te geven om deze gefaciliteerd via een afsplitsing te structureren. Weliswaar had belastingplichtige in deze zaak (…) een praktische reden aangevoerd om te kiezen voor een afsplitsing. Hiermee werd voorkomen, zo stelde de belastingplichtige, dat over bijna 280 contracten opnieuw onderhandeld zou moeten worden. Dit had een interessante wegingskwestie kunnen worden – qua praktisch ongemak zat deze zaak tussen de Bulkgas-situatie en die van de tankstations uit BNB 2019/75 in – maar daaraan komt de rechtbank in het geheel niet toe. De rechtbank gaat zelfs zo ver te stellen, onder verwijzing naar BNB 2019/175, dat de reden om te kiezen voor een afsplitsing in plaats van een activa-passivatransactie ‘ geen onderdeel uitmaakt van de aan te leggen toetsingsmaatstaf. Hiermee lijkt het einde van de weg bereikt. In het Bulkgas-arrest voerde belastingplichtige een zwaarwegende niet-fiscale reden aan om te kiezen voor de afsplitsing in plaats van voor een rechtstreekse verkoop van de onderneming. Hof en Hoge Raad nemen deze reden mee in hun oordeel. In BNB 2019/175 werden door belastingplichtige enige praktische, minder zwaarwegende, civielrechtelijke nadelen van een rechtstreekse verkoop genoemd, ten faveure van de afsplitsing. Hof en Hoge Raad benoemen deze nadelen niet expliciet, maar wijzen ze ook niet af. Rechtbank Gelderland veegt in haar uitspraak van 2 november 2020 echter deze weging, welke nota bene de kern vormt van art. 14a lid 6 Wet Vpb 1969, in het geheel van tafel door te oordelen dat die weging geen onderdeel zou uitmaken van de aan te leggen toetsing. 3.5. Slot De uitspraak van Rechtbank Gelderland van 2 november 2020 vormt het voorlopige slot in een ontwikkeling die afdwaalt van doel en strekking van de fusie- en splitsingsfaciliteiten. Het is aan het hof en de Hoge Raad om het tij te keren en om helderheid te brengen in deze materie. Bij de verkoop van een onderneming aan een derde, die wordt gestructureerd via een afsplitsing, is voor de beoordeling van art. 14a lid 6 Wet Vpb 1969 alleen de reden voor de afsplitsing relevant. De reden voor de verkoop of afstoting doet niet ter zake. Indien de voornaamste reden voor de afsplitsing is gelegen in het streven om de bij de afstoting of verkoop verschuldigde vennootschapsbelasting uit te stellen, is de faciliteit niet van toepassing. Enkele bijkomende niet-fiscale voordelen van de afsplitsing zijn in beginsel niet afdoende om de transactie gefaciliteerd te laten verlopen. In voorkomende gevallen is het aan de feitenrechter om de afweging te maken, hetgeen niet altijd makkelijk zal zijn. (…). (…). 5 Conclusie Het standaardvoorbeeld van misbruik is de verkoop van een ondernemingstak aan een derde, die wordt gestructureerd via een gefaciliteerde afsplitsing, gevolgd door een onbelaste overdracht van de bij de afsplitsing verkregen aandelen. Het Bulkgas-arrest laat echter zien dat deze opzet niet per definitie als misbruik in de zin van art. 14a lid 6 Wet Vpb 1969 wordt aangemerkt. De conclusie in deze zaak is in lijn met de tekst van de antimisbruikbepaling en in die zin dan ook niet verbazingwekkend. Het gaat immers om de achterliggende overwegingen om te kiezen voor de afsplitsing. Indien niet-fiscale overwegingen kunnen worden aangewezen, die zwaarder wegen dan het fiscale voordeel van toepassing van de faciliteit, is geen sprake van misbruik. In het Bulkgas-arrest deed zich zo’n bijzondere situatie voor. De uitkomst van dit arrest kan echter niet zomaar worden doorgetrokken naar andere situaties. Voorzichtigheid en een strikte interpretatie zijn geboden. In latere uitspraken wordt de conclusie uit het Bulkgas-arrest daarentegen zeer ruim geïnterpreteerd. Zo ruim zelfs dat deze uit zijn verband wordt getrokken en de tekst van de antimisbruikbepalingen, evenals doel en strekking ervan, volledig wordt losgelaten. Hof en Hoge Raad in BNB 2019/175 en Rechtbank Gelderland in NLF 2021/0004 richten zich op de redenen voor de verkoop van de ondernemingstak in plaats van op de overwegingen voor de afsplitsing. Indien commerciële redenen voor de verkoop kunnen worden aangewezen, zijn daarmee volgens deze jurisprudentie de zakelijke overwegingen voor de splitsing gegeven. Aangezien aan de verkoop van een ondernemingstak aan een derde altijd commerciële redenen ten grondslag zullen liggen, leidt dit ertoe dat de bedoelde opzet per definitie niet als misbruik in de zin van art. 14a lid 6 Wet Vpb 1969 zal worden aangemerkt. Dat kan niet de bedoeling zijn, zo volgt ook de jurisprudentie van het HvJ. Uit de overwegingen van het HvJ inzake het Unierechtelijke beginsel dat rechtsmisbruik verboden is, kan worden afgeleid dat het structureren van een verkoop via een afsplitsing, met als hoofddoel gebruikmaking van de splitsingsfaciliteit , als misbruik dient te worden aangemerkt (ongeacht de reden voor de verkoop van de ondernemingstak). Indien meerdere redenen, zowel fiscale als niet-fiscale, een rol hebben gespeeld bij de keuze voor de splitsing, dient een weging te worden gemaakt. Het arrest Foggia en de Deense zaken wijzen erop dat in ieder geval sprake is van misbruik, indien de niet-fiscale overwegingen (volstrekt) marginaal zijn ten opzichte van het fiscale motief. Onduidelijk is nog waar precies de grens zal worden getrokken.” Zoals boven (8.10) bleek, lees ik in HR BNB 2019/175 ( Tankstations ) wél dat volgens u ‘s Hofs feitelijke oordelen inhielden dat niet alleen het einddoel (strategische afslanking en concentratie op kernactiviteiten), maar óók de gekozen weg (afsplitsing en aandelenverkoop) in dat geval zakelijk was. 9.3 Smit, Van Eijsden en Kiekebeld sluiten op basis van het HvJ Euro Park Service (zie 8.2 hierboven) ‘zeker niet uit’ dat de laatste volzin van art. 14a(6) Wet Vpb (aandelenverkoop keert de misbruikbewijslast om) onverenigbaar is met de Fusierichtlijn: “In het licht van het Euro Park Service -arrest is een andere vraag in hoeverre het bewijsvermoeden EU-proof is. (…). Omkering van de bewijslast vindt plaats, indien de fusie of splitsing niet in overwegende mate plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen. Pas op dat moment komt de bal bij belastingplichtige te liggen. Het komt ons voor dat de bewijslastverdeling onder de Nederlandse faciliteiten Unierechtelijk door de beugel zou moeten kunnen. Wel past hier een nuance. Het is namelijk zo dat bij een vervreemding van aandelen in een van de betrokken rechtspersonen binnen drie jaar na een gefaciliteerde bedrijfsfusie of splitsing zakelijke overwegingen niet aanwezig worden geacht, tenzij de belastingplichtige het tegendeel aannemelijk maakt. Anders gezegd, een vervreemding binnen drie jaar ‘triggert’ automatisch omkering van de bewijslast. De vraag is dan of hiermee feitelijk een algemeen vermoeden van belastingfraude of belastingontwijking wordt gecreëerd. Het antwoord op deze vraag laat zich niet uit het onderhavige arrest afleiden. Nu de Fusierichtlijn 2009 zelf deze driejaarstermijn ook niet kent, sluiten wij in het licht van het Euro Park Service -arrest zeker niet uit dat het HvJ EU desgevraagd de Nederlandse regeling op dit punt niet in overeenstemming zal achten met de Fusierichtlijn 2009.” 9.4 Boomsluiter is er van overtuigd dat het bewijsvermoeden in de laatste volzin van art. 14a(6) Wet Vpb in strijd is met de Fusierichtlijn: “ 5 Europeesrechtelijk kader (…). Met deze arresten [Euro Park Service en Eqiom; PJW] heeft het Hof van Justitie de grenzen aan het gebruik van bewijsvermoedens nader gespecificeerd en verdere aanwijzingen gegeven voor de verdeling van de bewijslast, zowel onder de Fusie- en de Moeder-dochterrichtlijn als in het kader van de vrijheid van vestiging. Duidelijk is dat een algemeen bewijsvermoeden niet mag worden gehanteerd. Het bewijsvermoeden moet specifiek gericht zijn op het bestrijden van misbruik. Dit betekent dat de feiten en omstandigheden die het bewijsvermoeden in werking doen treden, een daadwerkelijk vermoeden van belastingfraude of -ontwijking moeten oproepen. Het Hof van Justitie vat het begrip zakelijke overwegingen, zoals gehanteerd in de Fusierichtlijn, ruim op. Dit kan worden afgeleid uit de overweging van het Hof in het arrest-Euro Park Service “dat de lidstaten … slechts een vermoeden van belastingfraude of -ontwijking mogen hanteren wanneer de … transactie er uitsluitend toe strekt een belastingvoordeel te behalen en dus niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen”. Hiermee omschrijft het Hof zakelijke overwegingen als “andere dan fiscale overwegingen”, hetgeen betekent dat onder zakelijke overwegingen naast bedrijfseconomische motieven ook aandeelhoudersmotieven worden verstaan. Uitsluitend indien de fusie of splitsing is ingegeven door fiscale motieven treedt het bewijsvermoeden in werking. De belastingplichtige kan dan tegenbewijs leveren door aannemelijk te maken dat sprake is van andere fiscale overwegingen dan belastingfraude of -ontwijking. Dit onderscheid tussen belastingfraude en -ontwijking enerzijds en andere fiscale overwegingen anderzijds kan ook worden teruggevonden in het arrest-Eqiom. Hierin verwijst het Hof bij de omschrijving van misbruik in het kader van de Moeder-dochterrichtlijn naar het doel om ten onrechte een belastingvoordeel te verkrijgen. Uit deze jurisprudentie volgt dat de wijze waarop het begrip zakelijke overwegingen nu voor de toepassing van de Nederlandse fusie- en splitsingsfaciliteiten wordt ingevuld, in strijd is met de Fusierichtlijn. Alle overwegingen, andere dan fiscale motieven, dienen als zakelijke overwegingen te worden aangemerkt. Ook aandeelhoudersmotieven vallen daaronder. Daarnaast heeft de recente jurisprudentie meer duidelijkheid geschapen ten aanzien van het vervreemdingsverbod. Het Hof van Justitie heeft in het arrest-Euro Park Service expliciet aangegeven dat voor het hanteren van een bewijsvermoeden onder de Fusierichtlijn slechts plaats is op grond van het ontbreken van zakelijke overwegingen. Deze stelling, in combinatie met de overweging dat de antimisbruikbepaling beperkt moet worden uitgelegd, laat zien dat voor toepassing van een bewijsvermoeden op basis van een vervreemding van de aandelen geen plaats is. Het vervreemdingsverbod is derhalve niet in overeenstemming met de Fusierichtlijn. (…).” 10 Beoordeling van de middelen en van ambtswege 10.1 Het Hof heeft in het midden gelaten (zie zijn r.o. 4.10) of het einddoel – de door DNB kennelijk afgedwongen overdracht van belanghebbendes verzekeringsonderneming aan een derde – zakelijk was of overheerst werd door aandeelhoudersmotieven. Het Hof acht aandeelhouders-motieven kennelijk steeds onzakelijk. Dat strookt mijns inziens niet met de rechtspraak van het HvJ, waarin ik lees dat de motieven voor de operatie ofwel zakelijk, ofwel antifiscaal zijn. Met Boomsluiter (zie 9.4 hierboven) meen ik dat uit onder meer uit HvJ Euro Park Service (r.o. 53; zie 8.2 hierboven) volgt dat ook aandeelhoudersmotieven zakelijk kunnen zijn, mits niet overwegend antifiscaal. Dat wordt overigens ook erkend in de boven (7.8) geciteerde wetsgeschiedenis en ook in uw rechtspraak, zoals in het boven (8.13) geciteerde Ruziesplitsingsarrest. 10.2 Aandeelhoudersmotieven zijn dus zakelijk als zij niet antifiscaal zijn, ook voor de – immers EU-rechtconform uit te leggen – Nederlandse splitsingsfaciliteit. Dat in belanghebbendes geval niet-fiscale (aandeelhouders)motieven overheersten ter zake van het einddoel, kan mijns inziens niet betwijfeld worden, gegeven de dwingende bemoeienis van DNB, die verkoop van de verzekeringsonderneming aan een derde wenste. Dat leidt echter niet tot cassatie als het Hof terecht heeft geoordeeld dat de keuze voor de weg naar dat zakelijk einddoel – afsplitsing in plaats van een activa/passiva-transactie – overwegend werd bepaald door (anti)fiscale overwegingen. 10.3 Gezien HR BNB 2022/38 (Vastgoedportefeuille; zie 8.14 hierboven) heeft het Hof immers terecht aangenomen dat (ook) de juridische weg naar het einddoel zakelijk ingegeven moet zijn. Hij heeft de belanghebbende belast met het bewijs daarvan omdat de laatste volzin van art. 14a(6) Wet Vpb meebrengt dat de verkoop van het bij de afsplitsing verkregen aandeel in casu bewijslastomkering meebrengt: doordat de belanghebbende dat aandeel heeft verkocht, krijgt zij de last opgelegd om te bewijzen dat de splitsing overwegend werd ingegeven door andere dan fiscale motieven. Die verkoop veroorzaakt immers dat de afsplitsing geacht wordt onzakelijk te zijn, waardoor de hoofdregel wordt uitgeschakeld dat de Inspecteur antifiscale motieven aannemelijk moet maken. De Inspecteur kan bij verkoop binnen drie jaar achterover leunen omdat de wet in dat geval onzakelijkheid vooronderstelt. Die vooronderstelde onzakelijkheid heeft op haar beurt tot gevolg dat de belanghebbende niet-fiscale motieven moet bewijzen. Verkoop binnen drie jaar legt dus effectief de bewijslast van ontbreken van overwegend fiscale motieven op de belanghebbende. 10.4 Ik meen met de belanghebbende en een belangrijk deel van de literatuur (zie onderdeel 9 hierboven) dat deze regeling in abstracto niet strookt met EU-recht omdat de enkele verkoop van een bij splitsing verkregen aandeel binnen drie jaar geen omkering van de bewijslast rechtvaardigt, net zomin als in de zaak Eqiom (zie 8.4 hierboven, met name r.o. 36 en 37) het enkele feit van achterliggende niet-EU-aandeelhouders misbruik van de EU-Moeder/dochter-richtlijn kon doen vermoeden. Dat achter de moedervennootschap niet-EU-aandeelhouders zaten, achtte het HvJ in Eqiom zelfs geen begin van bewijs van belastingontwijking: een op dat enkele feit gebaseerd vermoeden van misbruik werd als te algemeen (te onbepaald) aangemerkt. Volgens het HvJ bleek uit geen enkele bepaling van de MDR dat de herkomst van de aandeelhouders in de betrokken EU-vennootschappen van enig belang is voor het recht van deze vennootschappen op de richtlijnvoordelen (zie r.o. 37 van Eqiom in onderdeel 8.4 hierboven). Dat Eqiom en Enka in de gelegenheid werden gesteld om dat onbepaalde vermoeden van misbruik te ontzenuwen, deed er niet aan af dat deze wijze van implementeren van het misbruikvoorbehoud in de MDR te ver ging in het beperken van de rechten die die Richtlijn toekent aan kwalificerende vennootschappen. 10.5 Nu het misbruikvoorbehoud in de Fusierichtlijn op dezelfde wijze moet worden uitgelegd als het misbruikvoorbehoud in de MDR, nl. als weerspiegeling van het algemene beginsel van EU-recht dat misbruik van recht verboden is, meen ik dat ook de laatste volzin van art. 14a(6) Wet Vpb een algemeen vermoeden van misbruik vestigt: de enkele verkoop binnen drie jaar keert de bewijslast volledig om, maar die enkele verkoop is geen begin van bewijs van misbruik, net zo min als de enkele extra-EU vestigingsplaats van grootmoeder een begin van bewijs van antifiscale MDR- shopping was in Eqiom . Ook voor de Fusierichtlijn geldt dat uit geen enkele bepaling volgt dat het feit dat – of de termijn waarbinnen – bij een splitsing verkregen aandelen worden vervreemd, van belang is voor het recht van de afsplitsende vennootschap op de voordelen van de Fusierichtlijn. Ook uit uw rechtspraak, met name uit HR BNB 2009/28 (zie 8.8 hierboven), Bulkgas (zie 8.7 hierboven) en Tankstations (zie 8.10 hierboven), volgt dat zelfs als vóór de splitsing al vast staat dat de bij splitsing te verkrijgen aandelen vervreemd zullen worden aan een derde, zulks nog geen misbruik impliceert. En ook ter zake van de Nederlandse misbruikvooronderstelling bij verkoop van bij splitsing verkregen aandelen binnen drie jaar moet mijns inziens worden aangenomen dat zij “niet tot specifiek doel heeft, volstrekt kunstmatige constructies waarmee wordt beoogd ten onrechte dat voordeel te verkrijgen, uit te sluiten van een belastingvoordeel, maar in het algemeen ziet op elke situatie waarin een [bij splitsing verkregen aandeel] om welke reden ook [wordt vervreemd]” (zie r.o. 33 van Eqiom in onderdeel 8.4 hierboven). 10.6 In abstracto gaat de Nederlandse implementatie mijns inziens dus te ver in het beperken van de Richtlijnvoordelen ( overkill ). De vraag is vervolgens of ook in concreto belanghebbendes rechten te ver zijn beperkt, met name haar initiële bewijspositie. De vraag is dus of het Hof het Nederlandse misbruikvoorbehoud in concreto wel richtlijnconform heeft toegepast. Uit HR BNB 2020/80 (Luxemburgse tussenhoudster; zie 8.4 en 8.6 hierboven) volgt immers dat Nederlandse antimisbruikbepalingen die de implementatie van EU-richtlijnbepalingen zijn, richtlijnconform moeten worden uitgelegd en toegepast en dat als de feitenrechter dat doet – dat wil zeggen de initiële bewijslast ter zake van concrete aanwijzingen van misbruik voldoende op de Inspecteur legt – het EU-recht niet wordt miskend. 10.7 Dat heeft het Hof mijns inziens niet gedaan. Hij lijkt immers enkel op basis van de verkoop van het bij splitsing verkregen aandeel de volle bewijslast van afwezigheid van overwegend fiscale motieven op de belanghebbende gelegd te hebben en daar bovendien nogal streng in geweest te zijn, gezien zijn eis dat de belanghebbende door middel van (concretere dan de verstrekte) documenten bewijst (i) dat een activa/passiva-transactie en de daarbij horende contractovernemingen (een kleine 280 contracten) en jarenlange verrekening met de koper van de fiscale effecten van afrekening en de daardoor ontstane afschrijving op goodwill onpraktisch zou zijn, en (ii) dat de voordelen van het vermijden van die complicaties niet ‘volstrekt marginaal’ zouden zijn vergeleken bij het fiscale voordeel van uitstel van heffing door doorschuiving van de fiscale boekwaarden bij afsplitsing. Die bewijslastverdeling lijkt mij niet in overeenstemming met de bewijslastverdeling die uit de boven weergegeven rechtspraak van het HvJ volgt, met name niet met de arresten Eqiom en Euro Park Service : het staat initieel aan de fiscus om concrete aanwijzingen van antifiscale overwegingen, ook voor de gekozen weg, te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken. Daarna kan de tegenbewijslast pas naar de belanghebbende. 10.8 Bovendien acht ik ’s Hofs bewijsoordeel niet voldoende gemotiveerd. Weliswaar doet het gevolgde stappenplan (zie 2.7 hierboven) gekunsteld aan, maar de claim van de fiscus blijft behouden en ik zie in ’s Hofs uitspraak geen motivering voor het mijns inziens cruciale, maar slechts in een tussenzinnetje zichtbare oordeel (zie r.o. 4.16) dat “een activa-passivatransactie (…) in het onderhavige geval de meest voor de hand liggende route [is] om het beoogde einddoel te bereiken.” Het Hof baseert die opvatting kennelijk op zijn omkering van de bewijslast, i.e. op het zijns inziens onvoldoende concreet uit specifieke documenten blijkende bezwaar tegen 280 contractovernemingen, overige activa-passivatransacties en goodwill -afschrijvingsverrekening. Bij een EU-rechtelijk correcte bewijslastverdeling lag het mijns inziens echter – andersom - op de weg van de Inspecteur om diens abstracte en algemene stelling aannemelijk te maken dat de 280 contracten bepalingen zouden bevatten die contractoverneming wél administratief eenvoudig zouden maken en niet tot heronderhandeling zouden kunnen leiden. Ook zou het mijns inziens op de Inspecteur hebben moeten liggen om belanghebbendes met SPA-verwijzingen onderbouwde stelling te ontzenuwen dat het goodwill -afschrijvingsverrekeningsbeding een praktisch bezwaar van betekenis tegen een activa/passiva-transactie was. ’s Hofs kennelijk uitsluitend op bewijslasttoedeling aan de belanghebbende gebaseerde oordeel dat de nadelen van die praktische bezwaren ‘volstrekt marginaal’ zouden zijn vergeleken bij het fiscale voordeel van claimdoorschuiving, acht ik daarmee (ook) onvoldoende gemotiveerd, mede gegeven dat de koper bij de prijs(na)bepaling kennelijk rekening heeft gehouden met de fiscale claim op de goodwill en de stille reserves die meeverhuisde met het verkochte aandeel. Het Hof had de belanghebbende mijns inziens niet volledig mogen belasten met het negatieve bewijs dat die nadelen niet volstrekt marginaal waren, c.q. had beter moeten motiveren waarom hij de belanghebbende in dat bewijs niet geslaagd achtte. 10.9 Uit de voorlaatste door het Hof geciteerde, in 2.13 hierboven weergegeven e-mail van de belanghebbende volgt dat met bijna alle 280 relaties een ‘geldige’ ondertekende overeenkomst voor onbepaalde tijd bestond, die dus overgenomen en mogelijk heronderhandeld zou moeten worden. Uit ‘s Hofs r.o. 4.4 blijkt dat de belanghebbende bij pleitnota heeft gesteld dat goodwill in tien jaar wordt afgeschreven en dat de partijen bij een activa-passivatransactie nog jarenlang aan elkaar vast zouden zitten door hun afspraak over verrekening van de vpb-besparing bij de koper door diens afschrijving op de verkregen goodwill als de afsplitsing niet zou worden vrijgesteld. Zonder motivering, die ontbreekt, is dan mijns inziens niet begrijpelijk ’s Hofs blote oordeel dat een activa/passiva-transactie commercieel het meest voor de hand zou hebben gelegen c.q. zijn oordeel dat de voordelen van afsplitsing ‘volstrekt marginaal’ zouden zijn in verhouding tot het fiscale voordeel van niet meteen hoeven afrekenen over goodwill en stille reserves maar doorschuiven van de behouden blijvende fiscale claim. 10.10 Ik acht belanghebbendes cassatieberoep in zoverre gegrond. Mijns inziens moet ’s Hofs uitspraak vernietigd worden en moet de zaak naar een ander Hof om op basis van een EU-recht-conforme bewijslastverdeling te doen onderzoeken of het in casu gaat om een overwegend antifiscale constructie die kunstmatig op de richtlijnvoordelen is gericht en niet de economische werkelijkheid weerspiegelt. De initiële bewijslast van aanwijzingen die een misbruikvermoeden rechtvaardigen ligt daarbij bij de Inspecteur, waarbij de enkele verkoop van het verkregen aandeel geen misbruikvermoeden rechtvaardigt, waarna de belanghebbende de gelegenheid tot ontzenuwing van dat met concrete aanwijzingen onderbouwde vermoeden moet krijgen. 10.11 Over belanghebbendes stelling dat niet vergeleken moet worden met een activa-passiva-transactie, maar met verkoop van de deelneming in de belanghebbende (die vrijgesteld zou zijn geweest onder de deelnemingsvrijstelling), merk ik nog het volgende op. Er stonden kennelijk drie wegen open: (i) verkoop van de deelneming in de belanghebbende aan de derde; (ii) verkoop van de verzekeringsonderneming door de belanghebbende aan de derde; en (iii) afsplitsing van belanghebbendes verzekeringsonderneming naar een verkrijgende rechtspersoon gevolgd door verkoop van het daarbij verkregen aandeel in die verkrijgende rechtspersoon aan die derde. Niet (meer) in geschil is dat weg (i) onbegaanbaar was in verband met de door de koper niet gewenste fiscale aansprakelijkheidsclaims die vast zaten aan belanghebbendes voeging in een fiscale eenheid met een langlopend geschil over een volgens de fiscus onzakelijke herverzekeringovereenkomst. Het dossier suggereert overigens dat de fiscus in deze zaak mede vasthoudend is omdat hij (het concern van) de belanghebbende (ook) op ander vlak van antifiscale manoeuvres verdenkt. Wat daarvan zij: de vergelijking met verkoop van de deelneming in de belanghebbende is niet de juiste. Die verkoop is alleen vergelijkbaar met een afsplitsing die gevolgd wordt door verkoop van de aandelen in zowel de verkrijgende rechtspersoon als die in de afsplitsende rechtspersoon. Wordt één van beide in twee rechtspersonen uitgesplitste belangen niet verkocht aan de derde, dan is afsplitsing gevolgd door aandelenverkoop niet vergelijkbaar met verkoop van de deelneming in de ongesplitste oorspronkelijke rechtspersoon. Er wordt dan immers minder verkocht dan hetgeen de deelneming in de ongesplitste rechtspersoon vertegenwoordigde. Het gaat dus alleen om de keuze tussen (ii) een activa/passiva-transactie met contractovernemingen, afrekening en daardoor goodwill -afschrijvingsverrekeningsperikelen en (iii) een afsplitsing gevolgd door aandeelverkoop, net als in Bulkgas (zie 8.7) en Tankstations (zie 8.10). 11 Conclusie Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep gegrond te verklaren en de zaak te verwijzen voor feitelijk onderzoek. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Advocaat-Generaal Zie het verweerschrift bij de Rechtbank, pagina 3, onder ‘feiten’. Toevoeging PJW: een DTA is een deferred tax asset ; een uitgestelde belasting(teruggaaf)vordering. In het dossier bevindt zich een brief van de belanghebbende waaruit volgt dat de activiteiten van [C] eerst zijn afgesplitst en overgedragen en dat alleen het resterende deel van de onderneming van [C] is verkocht aan DELA. De belanghebbende lijkt hierop in cassatie niet terug te komen. Rechtbank Gelderland 2 november 2020, AWB 18/4633, ECLI:NL:RBGEL:2020:5827, Belastingadvies 2021/6.3 met wenk Van Heugten, FutD 2020-3861, NTFR 2021/219 met noot Bierman, NLF 2021/0004 met noot Boomsluiter. Voetnoot in origineel: “ECLI:NL:HR:2019:1297”. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 27 september 2022, 20/01107, ECLI:NL:GHARL:2022:8228, FutD 2022-2725 met commentaar redactie , NTFR 2022/3663 met noot Groenland. Kamerstukken II 1999/00, 26 728, nr. 6, p. 74 (NnavV). HvJ 17 juli 1997, C-28/95, ECLI:EU:C:1997:369, BNB 1998/32. HvJ 20 mei 2010, C-352/08, ECLI:EU:C:2010:282, BNB 2010/57. HvJ 8 maart 2017, C-14/16, ECLI:EU:C:2017:177. G.F. Boulogne en R.P.C.W.M. Brandsma, "Juridische splitsing", Deventer: Wolters Kluwer 2019; E. van den Brande-Boomsluiter, "De bedrijfsfusiefaciliteit in de vennootschapsbelasting", Deventer: Wolters Kluwer 2004; P.C. van der Vegt, "Zakelijkheid bij fusie en splitsing", WFR 2002/1809; L.W. Lingen en P.H.M. Flipsen, "Het zakelijkheidsvereiste bij juridische splitsing: een rechtsvergelijking", WFR 2000/1259;. M.P. van Scheijndel en R.J. de Vries, "Aandelenfusie, juridische fusie, bedrijfsfusie en splitsing", WFR 1999/1673, en G.C. van der Burgt, Splitsing in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 , Deventer: Wolters Kluwer 2021. Zie de in onderdeel 7 weergegeven parlementaire geschiedenis: Kamerstukken II 1997/98, 25 709, nr. 3, p. 7-8 (MvT) opgenomen onder 7.7, Kamerstukken II 1997/98 25 709, nr. 5, p. 5 (NnavV) opgenomen onder 7.8, Kamerstukken II 1998/99, 26 728, nr. 3, p. 54 (MvT) opgenomen onder 7.10, Kamerstukken II 1998/99, 26 728, nr. 3, p. 52-54 (MvT) opgenomen onder 7.10, Kamerstukken II 1999/2000, 26 728, nr. 6, p. 74 (NnavV) opgenomen onder 7.11 en Kamerstukken II 1999/2000, 26 727, nr. 17, p. 71 (nota naar aanleiding van het nader verslag) opgenomen onder 7.12. HvJ 19 december 2018, C-374/17, ECLI:EU:C:2018:1024. Conclusie A-G Wattel 16 april 2019, ECLI:NL:PHR:2019:394, punt 8.2 en 8.3, voor HR 13 september 2019, ECLI:NL:HR:2019:1297, BNB 2019/175 met noot De Vries en Van Straaten. Conclusie A-G Wattel 7 september 2010, ECLI:NL:PHR:2011:BN8066, punt 5.26, voor HR 11 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN8066, BNB 2011/154 met noot Van der Geld. Richtlijn 2009/133/EG van de Raad van 19 oktober 2009 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, gedeeltelijke splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende lidstaten en voor de verplaatsing van de statutaire zetel van een SE of een SCE van een lidstaat naar een andere lidstaat (gecodificeerde versie), Pb. L 310, 25 november 2009, p.34. Kamerstukken II, 26 728, nr. 3 (MvT), p. 8. Bij de Wet van 17 juni 1998 tot wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en van enige andere belastingwetten in verband met de fiscale begeleiding van de overgang van vermogen onder algemene titel bij rechtspersonen op de voet van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (Stb. 1998/350). Kamerstukken II 1997/98, 25 709, nr. 3, p. 7, 8 en 16 (MvT). Kamerstukken II 1997/1998, 25 709, nr. 5, p. 5-9 (NnavV). Wetsvoorstel 25 709: Wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en van enige andere belastingwetten in verband met de fiscale begeleiding van de overgang van vermogen onder algemene titel bij rechtspersonen op de voet van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. NOB-commentaar op wetsvoorstel 25 709, d.d. 27 maart 1998. Kamerstukken II 1997/1998, 25 209, nr. 8, p. 4 (Brief van de staatssecretaris van Financiën van 31 maart 1998 aan de voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal, reactie op het commentaar van de NOB d.d. 27 maart 1998). Kamerstukken II 1998/99, 26 728, nr. 3, p. 52-53 (MvT). Kamerstukken II 1999/2000, 26 728, nr. 6, p. 74 (NnavV). Kamerstukken II 1999/2000, 26 727, nr. 17, p. 69-71 (nota naar aanleiding van het nader verslag). Kamerstukken I 1999/2000, nrs. 26 727 en 26 728, 202a, p. 29-31 (MvA). Kamerstukken I 1999/2000, 26 727 en 26 728, nr. 202c, p. 25 (NnavV). HvJ 10 november 2011, C-126/10, zonder conclusie, BNB 2012/5 met noot Meussen. HvJ 17 juli 1997, C-28/95, ECLI:EU:C:1997:369, BNB 1998/32. HvJ 20 mei 2010, C-352/08, ECLI:EU:C:2010:282, BNB 2010/57. Conclusie van 3 november 2021, nr. 21/01170, ECLI:NL:PHR:2021:1037, NTFR 2021/4154 met noot Van Haperen, V-N 2021/52.13. HR 14 januari 2022, nr. 21/01170, ECLI:NL:HR:2022:17, BNB 2022/38 met noot De Vries, FED 2022/105 met noot Kinnegim, FutD 20220180, NLF 2022/0157 met noot Van Gijlswijk, NTFR 2022/316 met noot Simonis, V-N 2022/4.12. HvJ 8 maart 2017, C-14/16, ECLI:EU:C:2017:177. HvJ 19 december 2018, C-374/17, ECLI:EU:C:2018:1024. Richtlijn (EU) 2015/121 van de Raad van 27 januari 2015 tot wijziging van Richtlijn 2011/96/EU betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende lidstaten, Pb EU 28 januari 2015, L 21/1. HR 10 januari 2020, nr. 18/00219, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2020:21, BNB 2020/80, m.nt. Egelie. HvJ EU 26 februari 2019, gevoegde zaken C-116/16 en C-117/16, T Danmark en Y Denmark Aps, na conclusie Kokott, ECLI:EU:C:2019:135, BNB 2020/10 m.nt. S.C.W. Douma. HR 2 juni 2006, nr. 41942, ECLI:NL:HR:2006:AU8201, BNB 2006/282, met noot Van der Geld, FED 2006/123 met noot Brandsma, NTFR 2006/790, V-N 2006/31.13. HR 10 oktober 2008, nr. 43409, ECLI:NL:HR:2008:AZ8531, BNB 2009/28 met noot Van der Geld, FutD 20082083, NTFR 2008/2179 met noot Visser. HR 29 juni 2012, 10/00807, ECLI:NL:HR:2012:BP6629, BNB 2012/261 met noot De Vries, FED 2012/107 met noot Meussen, NTFR 2012/1695 met noot Van Lindonk, V-N 2012/34.16. HR 13 september 2019, nr. 18/04792, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2019:1297, BNB 2019/175 met noten Van Straaten en De Vries, FED 2019/140 met noot Snoeks, FutD 2019/2363, NLF 2019/2150 met noot Van Gijlswijk, NTFR 2019/2313 met noot Simonis, V-N 2019/43.9. Voetnoot in origineel: “HvJ 20 mei 2010, Modehuis A. Zwijnenburg, C-352/08, na conclusie A-G Kokott, ECLI:EU:C:2010:282, punt 46; HvJ 10 november 2011, Foggia, C-126/10, ECLI:EU:C:2011:718, punt 44.” Voetnoot in origineel: “HvJ 17 juli 1997, Leur-Bloem, C-28/95, na conclusie Jacobs, ECLI:EU:C:1997:369, punt 37 en 42.” Voetnoot in origineel: “HvJ 10 november 2011, Foggia, C-126/10, ECLI:EU:C:2011:718, punt 40.” HR 14 januari 2022, nr. 21/01170, ECLI:NL:HR:2022:17, BNB 2022/38 met noot De Vries, FED 2022/105 met noot Kinnegim, FutD 20220180, NLF 2022/0157 met noot Van Gijlswijk, NTFR 2022/316 met noot Simonis, V-N 2022/4.12. Conclusie van 3 november 2021, nr. 21/01170, ECLI:NL:PHR:2021:1037, NTFR 2021/4154 met noot Van Haperen, V-N 2021/52.13. G.C. van der Burgt, Splitsing in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Een evaluatie van de Nederlandse winstbelastingregels voor splitsingen ten aanzien van lichamen , Fiscale Monografieën 171, Deventer: Wolters Kluwer 2021, p 305-306. Voetnoot in origineel: “Het spreekt voor zich dat (de verdeling van) de bewijslast in de praktijk van groot belang is. Zie over de bewijslastverdeling ook Boulogne & Brandsma 2019, onderdeel 3.3.5.5, p. 42 en Brummer & Thijssen, WFR 2003/401, onderdeel 3.2.” Voetnoot in origineel: “ Kamerstukken II 1998/99, 26 727, nr. 3, p. 115, Kamerstukken II 1999/00, 26 727, nr. 17, p. 71, Kamerstukken I 1999/00, 26 727 en 26 728, nr. 202a, p. 30 en nr. 202c, p. 25.” Voetnoot in origineel: “ Kamerstukken II 1999/00, 26 727, nr. 7, p. 150, Kamerstukken II 1999/00, 26 727, nr. 17, p. 71, Kamerstukken I 1999/00, 26 727 en 26 728, nr. 202a, p. 30 en Kamerstukken I 1999/00, 26 727 en 26 728, nr. 202c, p. 25-26.” Voetnoot in origineel: “ Kamerstukken II 1999/00, 26 727, nr. 7, p. 151 en Kamerstukken II 1999/00, 26 728, nr. 6, p. 74.” Van der Burgt, pp. 358, 359, 360, 365 en 366, Voetnoot in origineel: “Zie ook Van der Burgt, MBB 2010/9.1, onderdeel 4.3.” Voetnoot in origineel: “Vgl. ook Van der Burgt & De Vries, WFR 2012/1693, onderdeel 2.” Voetnoot in origineel: “Daarnaast wijst de rechtbank erop (rechtsoverweging 17) dat de belanghebbende de motieven voor de keuze van een afsplitsing wel degelijk uiteen heeft gezet. De inspecteur heeft dat niet onderbouwd weersproken.” Voetnoot in origineel: “Boomsluiter, noot in NLF 2021/0004.” Voetnoot in origineel: “Ik kom op dit aspect nog uitgebreid terug in onderdeel 10.4.8.” Voetnoot in origineel: “Dit blijkt uit HR BNB 2019/175 en was al voorspeld door Van de Streek in: Kavelaars (red.) 2012, onderdeel 5, p. 56.” Voetnoot in origineel: “Zie rechtsoverweging 2.3.4.” Voetnoot in origineel: “Zie onderdeel 2.6 van de conclusie van A-G Wattel , onder meer gepubliceerd in BNB 2019/175. Zie hierover ook Snoeks, noot in FED 2019/140, onderdeel 5.” Voetnoot in origineel: “Stel dat in HR BNB 2019/175 niet zou zijn gekozen voor een afsplitsing maar voor een bedrijfsfusie (stap 1), gevolgd door een aandelenverkoop (stap 2). Het lijkt mij dan bezwaarlijk vol te houden dat een rechtstreekse overdracht van vermogen aan de koper niet mogelijk is. Een bedrijfsfusie is immers (ook) een overdracht onder bijzondere titel. Dit brengt mij terug bij de eerder in dit onderdeel besproken kritiek dat Rechtbank Gelderland in NLF 2021/0004 de redenen voor de afsplitsing in plaats van een activa/passiva-transactie had moeten meenemen in de beslissing.” Voetnoot in origineel: “Ik onderschrijf dus het oordeel van de Hoge Raad in BNB 2009/28.” Voetnoot in origineel: “Dit argument speelde ook een rol in het Bulkgasarrest . Zie HR BNB 2006/282, rechtsoverweging 3.3.3. Zie hierover ook Van der Geld, noot in BNB 2006/282, onderdeel 2 en Boomsluiter, MBB 2021/6.17, onderdeel 3.2.” Voetnoot in origineel: “Overigens ben ik er (met name) vanuit het oogpunt van de praktische uitvoerbaarheid geen voorstander om aan de fiscale facilitering een liquiditeitstoets te koppelen. Zie onderdeel 9.2.” Voetnoot in origineel: “HvJ EG, C-28/95 (Leur-Bloem), BNB 1998/32, punt 41, HvJ EG, C-285/07 (A.T.), V-N 2009/5.14, punt 31, HvJ EU, C-352/08 (Zwijnenburg), BNB 2010/257, punt 44, HvJ EU, C-126/10 (Foggia), BNB 2012/5, punt 37 en HvJ EU, C-14/16 (Euro Park Service), V-N 2017/17.12, punt 55.” Voetnoot in origineel: “Zie HvJ EG, C-28/95 (Leur-Bloem), BNB 1998/32, punt 43 en HvJ EU, C-14/16 (Euro Park Service), V-N 2017/17.12, punt 24.” Voetnoot in origineel: “Bestaande uit drie elementen: (i) de vervreemding van aandelen, (ii) aan een niet met de gesplitste en een verkrijgende rechtspersoon verbonden lichaam (iii) binnen drie jaar na de splitsing.” Voetnoot in origineel: “Zie in vergelijkbare zin onder meer Van der Vegt, WFR 2002/1809, Van den Brande-Boomsluiter 2004, onderdeel 5.12.3.4, p. 236, Bouwman, NTFR 2004/488 en Smits, WFR 2007/409.” Voetnoot in origineel: “In andere zin Brummer & Thijssen, WFR 2003/401, onderdeel 4.2.” Voetnoot in origineel: “In andere zin Brummer & Thijssen, WFR 2003/401, onderdeel 4.2.” Voetnoot in origineel: “Boomsluiter, WFR 2018/60, onderdeel 5, schrijft dat deze overweging in de zaak Euro Park Service , in combinatie met de overweging dat de antimisbruikbepaling beperkt moet worden uitgelegd, laat zien dat voor de voor toepassing van een bewijsvermoeden op basis van een vervreemding van de aandelen geen plaats is. Daarom is het tweede bewijsvermoeden volgens haar niet in overeenstemming met de Fusierichtlijn. Smit, Van Eijsden & Kiekebeld 2019, onderdeel 2.6, p. 102, zijn voorzichtiger, maar sluiten in het licht van het arrest Euro Park Service niet uit dat de Nederlandse regeling op dit punt strijdig is met de Fusierichtlijn.” Voetnoot in origineel: “Dit geldt ook voor het vergelijkbare onzakelijkheidsvermoeden in art. 14, lid 4, derde volzin, Wet VPB 1969.” E. Boomsluiter, ‘Afstoting, afsplitsing en overwegingen; een Bermudadriehoek’, MBB 2021/17. Voetnoot in origineel: “Art. 5c Uitv besl RV.” Voetnoot in origineel: “Conclusie A-G Wattel, par. 1.5 onder b en par. 8.7 onder b.” Voetnoot in origineel: “Rb. Gelderland 2 november 2020, ECLI:NL:RBGEL:2020:5827, NLF 2021/0004.” Voetnoot in origineel: “Cursivering van mij, EB.” Voetnoot in origineel: “De rechtbank neemt daarnaast in haar overwegingen mee dat een verkoop van de aandelen in de belastingplichtige aan de derde onwenselijk werd geacht, vanwege de daarmee gepaard gaande overgang van aansprakelijkheden (en dat daarom was gekozen voor de overdracht van de onderneming). Ook dit argument doet echter niet ter zake. Zoals eerder is betoogd, is de reden voor de verkoop van de onderneming irrelevant, of deze nu afgedwongen is, vanuit afslankingsmotieven of continuïteitsgevaar geïnitieerd, dan wel – bezien vanuit de aansprakelijkheden – aantrekkelijker wordt geacht dan verkoop van de aandelen in de belastingplichtige.” Voetnoot in origineel: “Hetzelfde geldt mutatis mutandis voor art. 15 lid 1 onderdeel h WBRV jo. art. 5c lid 1 Uitv besl RV en de vrijstelling van overdrachtsbelasting.” D.S. Smit, J.A.R. van Eijsden en B.J. Kiekebeld, Nederlands belastingrecht in Europees perspectief , Wolters Kluwer: 2019, p. 101. E. Boomsluiter, ‘Bewijsvermoedens in de Wet VPB 1969: de grenzen verder aangescherpt’, WFR 2018/60. Voetnoot in origineel: “Cursivering van mij, EB. Een vergelijking kan worden gemaakt met het arrest Leur-Bloem, waarin het Hof van Justitie overwoog: “dat het begrip ‘zakelijke overwegingen’ ruimer is dan het louter nastreven van een zuiver fiscaal voordeel”. HvJ EG 17 juli 1997, ECLI:EU:C:1997/369, BNB 1998/32.” Voetnoot in origineel: “Cursivering van mij, EB”