ECLI:NL:RBNHO:2020:3269

RECHTBANK NOORD-HOLLAND Zittingsplaats Haarlem Bestuursrecht zaaknummers: HAA 19/881 WIA en HAA 19/3958 ZW uitspraak van de enkelvoudige kamer van 20 april 2020 in de zaak tussen [eiser] , te [woonplaats] , eiser (gemachtigde: mr. G.B.A. Bol), en de Raad van Bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, verweerder.

19/881 Bij besluit van 7 mei 2018 (het primaire besluit I) heeft verweerder aan eiser meegedeeld dat aan hem met ingang van 27 maart 2017 een loongerelateerde WGA-uitkering op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA) toegekend wordt van € 1.475,98 bruto per maand exclusief vakantiegeld. Bij besluit van 18 januari 2019 (bestreden besluit I) heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen het primaire besluit I ongegrond verklaard. 19/3958 Bij besluit van 13 maart 2019 (het primaire besluit II) heeft verweerder aan eiser meegedeeld dat het toegekende Ziektewet(ZW)-dagloon per 4 juli 2013 niet wordt herzien. Bij besluit van 24 juli 2019 (bestreden besluit II) heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen het primaire besluit II ongegrond verklaard. In beide zaken Eiser heeft tegen de bestreden besluiten I en II beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft in beide beroepen plaatsgevonden op 27 januari 2020. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Tevens is de vader van eiser, [vader] , aanwezig. Verweerder is, met voorafgaand bericht, niet verschenen.

1.1. Eiser heeft van 23 april 2012 tot 6 juni 2013 via uitzendbureau [bedrijf 1] B.V. werkzaamheden als onderhouds- en storingsmonteur CV verricht bij de firma [bedrijf 2] . [bedrijf 1] B.V. is op 3 juni 2013 failliet gegaan en heeft per diezelfde datum een doorstart gemaakt onder de naam [bedrijf 3] B.V. Eiser heeft sinds 3 juni 2013 dezelfde werkzaamheden verricht bij [bedrijf 3] B.V. Op 2 juli 2013 heeft eiser zich ziek gemeld. 1.2. Bij besluit van 26 augustus 2013 is eiser per 4 juli 2013 (ziekmelding: 2 juli 2013) in aanmerking gebracht voor een uitkering op grond van de ZW naar een dagloon van € 79,41. Omdat eiser tegen dit besluit geen bezwaar heeft gemaakt is het in rechte onaantastbaar geworden. Na een eerdere ziekmelding op 8 maart 2013 is eiser bij besluit van 2 oktober 2013 per 11 maart 2013 in aanmerking gebracht voor een ZW-uitkering op basis van een dagloon van € 112,23. Bij besluit van 20 augustus 2014 is aan eiser per 4 augustus 2014 een Werkloosheidswet(WW)-uitkering toegekend naar een dagloon van € 116,22. Bij besluit 30 juni 2015 is aan hem per 29 juni 2015 (ziekmelding: 30 maart 2015) een ZW-uitkering toegekend met een dagloon van € 116,73. Bij besluit van 18 augustus 2017 (ziekmelding: 19 mei 2017) is aan hem per 18 augustus 2017 een ZW-uitkering toegekend met een dagloon van € 121,67. 1.3. Vervolgens heeft besluitvorming plaatsgevonden zoals hiervoor onder ‘Procesverloop’ vermeld. in de zaak met zaaknummer HAA 19/3958 2. Verweerder heeft aan de besluitvorming ten grondslag gelegd dat voor de bepaling van het dagloon voor de ZW uitgegaan wordt van het loon in de laatste dienstbetrekking, in dit geval de dienstbetrekking per 3 juni 2013, bij [bedrijf 3] B.V. De referteperiode loopt van 3 juni 2013 tot en met 1 juli 2013. Hiervan uitgaande bedraagt het dagloon € 79,41. De werkgever [bedrijf 1] B.V. wordt niet in de dagloonberekening meegenomen, omdat deze werkgever failliet is. Bij een faillissement gaat het personeel niet rechtsgeldig over, zodat de doorstart door [bedrijf 3] B.V. een nieuw dienstverband oplevert. Dat er sprake was van overgang van onderneming dan wel opvolgend werkgeverschap, zodat moet worden uitgegaan van het sv-loon bij [bedrijf 1] B.V., volgt verweerder niet, gelet op het faillissement. De curator heeft de dienstbetrekking opgezegd. De ZW-uitkering per 11 maart 2013 is een afzonderlijke toekenning en dat deze later is toegekend dan de ZW-uitkering per 4 juli 2013 betekent nog niet dat het primaire besluit II niet meer rechtsgeldig is. Het ZW-dagloon wordt verder niet op dezelfde wijze vastgesteld als het WIA-maatmanloon en ook ten opzichte van het WW-dagloon is sprake van een andere wijze van vaststelling. 3.1. Eiser heeft ter zitting aangevoerd dat sprake is van een doorlopend dienstverband en dat hij nooit bij [bedrijf 1] B.V. en [bedrijf 3] B.V. in dienst is geweest, maar enkel bij [bedrijf 4] B.V. In de gronden van beroep heeft eiser erop gewezen dat er per direct een doorstart is gemaakt onder de naam [bedrijf 3] B.V., waarbij alle lopende contracten zijn voortgezet en waarbij eiser ongewijzigd zijn werkzaamheden is blijven verrichten voor [bedrijf 2] . Hieruit kan volgens eiser worden geconcludeerd dat er sprake was van een (verkapte) overgang van onderneming dan wel van opvolgend werkgeverschap. Hierdoor dient aldus eiser, voor de bepaling van het ZW-dagloon een langere referteperiode te worden gehanteerd dan verweerder nu heeft gedaan en ook te worden uitgegaan van het sv-loon dat eiser bij [bedrijf 1] B.V. heeft verdiend. Eiser meent dat het reëel is om voor de referteperiode uit te gaan van het sv-loon over de periode van 17 juni 2012 tot 20 mei 2013. In dat geval komt het dagloon uit op een hoger bedrag. Er is sprake van bijzondere omstandigheden, waaraan verweerder ten onrechte voorbij is gegaan. 3.2. Artikel 15, eerste lid, van de ZW bepaalt dat voor de berekening van het ziekengeld waarop op grond van deze wet recht bestaat als dagloon wordt beschouwd 1/261 deel van het loon dat de werknemer in de periode van één jaar, die eindigt op de laatste dag van het tweede aangiftetijdvak voorafgaande aan het aangiftetijdvak waarin de ongeschiktheid tot werken als bedoeld in artikel 19, eerste of tweede lid, is ingetreden, verdiende in de dienstbetrekking waaruit hij door ziekte ongeschikt is geworden tot het verrichten van zijn arbeid, doch ten hoogste het bedrag, bedoeld in artikel 17, eerste lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen, met betrekking tot een loontijdvak van een dag. Het dagloon van een ZW-uitkering is op grond van artikel 5, eerste lid, van het Dagloonbesluit, zoals dat luidde ten tijde van belang, de uitkomst van de volgende berekening: [(A–B) x 108/100 + C] / D waarbij: A staat voor het loon dat de werknemer in het refertejaar heeft genoten bij een werkgever die vakantiebijslag reserveert; B staat voor de bedragen aan vakantiebijslag die de werknemer in het refertejaar heeft genoten; C staat voor het loon dat de werknemer in het refertejaar heeft genoten bij een werkgever die geen vakantiebijslag reserveert; en D staat voor 261 dan wel, indien de dienstbetrekking waaruit de werknemer ziek is geworden is aangevangen na aanvang van het refertejaar, voor het aantal dagloondagen vanaf en met inbegrip van de dag waarop de dienstbetrekking is aangevangen tot en met de laatste dag van het refertejaar. In artikel 5, vijfde lid, van het Dagloonbesluit is bepaald dat D, indien de dienstbetrekking waaruit de werknemer ziek is geworden, is aangevangen na afloop van het refertejaar, in afwijking van het eerste lid, staat voor het aantal dagloondagen vanaf en met inbegrip van de dag waarop de dienstbetrekking is aangevangen tot de dag waarop de ziekte is ingetreden en A, B en C staan in dat geval, in zoverre in afwijking van artikel 3, voor het loon respectievelijk de vakantiebijslag genoten in deze dienstbetrekking na afloop van het refertejaar. 3.3. Eiser heeft zich op 2 juli 2013 ziek gemeld. De referteperiode loopt dan ook van 1 juni 2012 tot en met 31 mei 2013. 3.4. Uit de regels in het Dagloonbesluit volgt dat voor de berekening van het dagloon moet worden gekeken naar het loon dat in de referteperiode is verdiend. In het geval dat het dienstverband waaruit de werknemer ziek is geworden, is aangevangen na afloop van het refertejaar wordt het dagloon berekend over het aantal dagen van dat dienstverband tot de dag waarop de werknemer ziek is geworden. Dit is dwingend recht en hiervan kan niet worden afgeweken. 3.5. De rechtbank stelt vast dat eiser buiten de referteperiode een nieuw dienstverband bij [bedrijf 3] B.V. heeft gekregen. Eiser is tijdens zijn dienstverband bij dit bedrijf ziek geworden. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat het dagloon daarom over de periode van aanvang van het dienstverband tot en met de dag van ziekmelding berekend moet worden. Dit is de periode van 3 juni 2013 tot en met 1 juli 2013. 3.6. Hoewel de dagloonvaststelling voor eiser niet gunstig uitwerkt, is deze het gevolg van een correcte toepassing van het Dagloonbesluit. De definiëring van de loondagen, op basis waarvan het dagloon wordt vastgesteld, betreft een uitdrukkelijke keuze van de materiële wetgever. De rechtbank volgt voor dit oordeel de uitspraak van de hoogste bestuursrechter in dit soort zaken, de Centrale Raad van Beroep van 6 september 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:3098. De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder – gelet op artikel 5, vijfde lid, van het Dagloonbesluit – het dagloon op de juiste wijze heeft berekend.

De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. M.P.E. Oomens, rechter, in aanwezigheid van mr. M.H. Boomsma, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 april 2020. Deze uitspraak is gedaan op 20 april 2020. Als gevolg van maatregelen rondom het Coronavirus is deze uitspraak niet uitgesproken op een openbare uitsprakenzitting. Zodra het openbaar uitspreken weer mogelijk is, wordt deze uitspraak alsnog in het openbaar uitgesproken. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.

3.7. De rechtbank volgt eiser dus niet in zijn standpunt dat sprake is van een doorlopend dienstverband en/of dat zijn eerdere dienstbetrekking bij [bedrijf 1] B.V. (en eventueel [bedrijf 4] B.V.) had moeten worden meegenomen bij de bepaling van zowel de referteperiode als het dagloon. Los van de omstandigheid dat eiser de stelling dat hij nooit bij [bedrijf 1] B.V. en [bedrijf 3] B.V. in dienst is geweest, maar enkel bij [bedrijf 4] B.V. eerst ter zitting heeft opgeworpen, ontbreekt enige onderbouwing ervan. Nu al sinds het besluit van 26 augustus 2013 wordt uitgegaan van een dienstverband bij [bedrijf 1] B.V. en daarna bij [bedrijf 3] B.V., slaagt het betoog van eiser reeds daarom niet. Bovendien is ter zitting besproken dat het salaris door [bedrijf 1] B.V. betaald is in de periode van 23 april 2012 tot 6 juni 2013, zodat het er voor gehouden moet worden dat eiser heeft ingestemd met een overname van het contract van [bedrijf 4] B.V. door [bedrijf 1] B.V. 3.8. De onder 3.1 vermelde beroepsgrond faalt. 4.1. Eiser heeft verder aangevoerd dat de arbeidsdeskundige in zijn rapport van 6 mei 2014 ter zake de Eerstejaars ZW-beoordeling heeft vermeld dat de periode van 20 mei 2013 tot en met 16 juni 2013 is uitgesloten voor het berekenen van het maatmanloon vanwege een wisseling van werkgever en een faillissement in juni 2013. Bij de vaststelling van het maatmanloon is uitgegaan van een andere, representatieve periode van 17 juni 2012 tot en met 19 mei 2013 en een sv-loon van € 29.679,55. Verweerder heeft gekeken naar het loon bij de laatste formele werkgever, [bedrijf 3] B.V., maar vanaf 23 april 2012 totdat hij per 4 juli 2013 ziek werd, heeft eiser ongewijzigd bij [bedrijf 2] gewerkt, hetgeen dus zijn feitelijke werkgever was. Nu de feitelijke werkgever vanaf 23 april 2012 tot 4 juli 2013 dezelfde is gebleven, meent eiser dat als referteperiode voor het ZW-dagloon uitgegaan dient te worden van de periode die ook is gehanteerd door de arbeidsdeskundige. 4.2. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat voor de vaststelling van het WIA- maatmanloon wordt gekeken naar de verdiensten in het refertejaar, terwijl voor de vaststelling van het ZW-dagloon wordt gekeken naar de verdiensten in de dienstbetrekking waaruit de ongeschiktheid is ontstaan. Dat zijn verschillende vaststellingen. Daarbij zijn voor de vaststelling van een WIA-maatmanloon niet de dagloonregels van toepassing. 4.3. De rechtbank volgt niet de stelling van eiser dat moet worden aangesloten bij de maatmanloonberekening van de arbeidsdeskundige van 6 mei 2014. De rechtbank is het eens met het standpunt van verweerder dat de berekening van het WIA-maatmanloon anders is dan die van het ZW-dagloon. Het maatmanloon is berekend voor een Eerstejaars ZW-beoordeling waarbij sprake is van een andere datum in geding. Wat betreft de stelling van eiser dat de feitelijke werkgever hetzelfde is gebleven wijst de rechtbank erop dat in de “toelichting berekening dagloon” bij “werkzaam als uitzendkracht met uitzendbeding” staat dat de verdiensten in alle gewerkte perioden bij hetzelfde uitzendbureau worden meegenomen. Hieruit volgt naar het oordeel van de rechtbank reeds dat niet van de feitelijke werkgever dient te worden uitgegaan. Omdat aangenomen kan worden dat eiser werd betaald door het uitzendbureau, hetgeen hij ter zitting heeft bevestigd, is verweerder terecht uitgegaan van [bedrijf 3] B.V. en niet van [bedrijf 2] . De beroepsgrond slaagt niet. 5.1. Eiser heeft verder aangevoerd dat bij besluit van 2 oktober 2013 aan eiser per 11 maart 2013 een ZW-uitkering is toegekend met een dagloon van € 112,23. Met deze beslissing wordt dus met terugwerkende kracht per een eerdere datum aan eiser een hogere ZW-uitkering toegekend. Daarmee is het besluit van 26 augustus 2013 met het lagere dagloon niet meer rechtsgeldig en moet worden ingetrokken. Verweerder heeft niet gemotiveerd waarom er een dergelijk groot verschil zit in beide ZW-daglonen, terwijl er maar vier maanden tussen zit. 5.2. Verweerder heeft gesteld dat de ZW-toekenning per 11 maart 2013 (besluit van 2 oktober 2013) en per 4 juli 2013 (besluit van 26 augustus 2013) afzonderlijke toekenningen zijn. Dat de ZW-uitkering per 11 maart 2013 later is toegekend dan de ZW-uitkering per 4 juli 2013 betekent nog niet dat het besluit van 26 augustus 2013 niet meer rechtsgeldig is en moest worden ingetrokken. Ten aanzien van het aangevoerde verschil heeft verweerder opgemerkt dat, zoals in het primaire besluit II al staat, uitgegaan dient te worden van het dienstverband bij werkgever [bedrijf 3] B.V., omdat eiser uit dit dienstverband ziek is geworden, waardoor de referteperiode loopt van 3 juni 2013 tot en met 1 juli 2013. Het totale sv-loon in deze periode was € 1.667,67. Gedeeld door 21 sv-dagen in deze periode leidt dit tot een dagloon van € 79,41. Dit ZW-dagloon is conform wet- en regelgeving vastgesteld. 5.3. In het besluit van 26 augustus 2013 verwijst verweerder voor de wijze waarop het dagloon is berekend naar de bijlage bij het besluit, waarin een toelichting is gegeven op de berekening van het dagloon. Uit artikel 15 van de ZW volgt dat gekeken moet worden naar ‘de dienstbetrekking waaruit hij door ziekte ongeschikt is geworden’, hetgeen in dit geval het dienstverband bij [bedrijf 3] B.V. is. Gelet op de toelichting is de situatie “Dienstbetrekking is begonnen na einde van de referteperiode” op eiser van toepassing. De concrete berekening van het ZW-dagloon per 4 juli 2013 staat in het primaire besluit II van 13 maart 2019. Zoals hiervoor overwogen is verweerder naar het oordeel van de rechtbank met inachtneming van artikel 5, vijfde lid, van het Dagloonbesluit terecht uitgegaan van de periode van 3 juni 2013 tot en met 1 juli 2013. Eiser heeft geen gronden aangevoerd of stukken ingediend waaruit blijkt dat de dagloonberekening en/of de indexering onjuist is. In het besluit van 2 oktober 2013 wordt uitgegaan van een ziekmelding op 8 maart 2013. Toen was eiser nog werkzaam bij [bedrijf 2] via [bedrijf 1] B.V., zodat, conform de hoofdregel, bij het bepalen van het dagloon toen wel is gekeken naar de werkzaamheden via uitzendbureau [bedrijf 1] B.V. bij [bedrijf 2] . Het standpunt van verweerder in rechtsoverweging 5.2 volgt de rechtbank. De beroepsgrond slaagt niet. 6.1. Voorts heeft eiser aangevoerd dat hij met ingang van 4 augustus 2014 een WW-uitkering heeft gekregen met een correct dagloon van € 116,22. Hieruit leidt eiser af dat verweerder per 4 juli 2013 een onjuist ZW-dagloon heeft vastgesteld. Het voorgaande heeft tot gevolg dat ook het dagloon van de per 27 maart 2017 aan eiser toegekende WIA-uitkering op een hoger bedrag dient te worden vastgesteld dan het huidige bedrag van € 97,72. 6.2. Verweerder stelt dat het WW-dagloon en het ZW-dagloon op verschillende wijze worden vastgesteld. De rechtbank volgt dit standpunt niet gezien artikel 45, tweede lid van de WW in samenhang met artikel 5, vijfde lid, van het Dagloonbesluit. Toch slaagt de beroepsgrond niet. Dat de WW-uitkering per 4 augustus 2014 is vastgesteld met een dagloon van € 116,22 betekent immers nog niet dat het dagloon van de ZW-uitkering per 4 juli 2013 onjuist is vastgesteld. in de zaak met zaaknummer HAA 19/881 7.1. Eiser heeft in beroep aangevoerd dat, omdat er verschillende referteperiodes worden gehanteerd, het dagloon iets kan verschillen per uitkering, maar het grote verschil tussen enerzijds het eerste ZW-dagloon en het WIA-dagloon en anderzijds het WW-dagloon en het tweede ZW-dagloon, niet correct kan zijn. Het ZW-dagloon per 4 juli 2013 is vastgesteld op een te laag bedrag (€ 79,41) met als gevolg een te laag WIA-dagloon .