ECLI:NL:CRVB:2018:2361

17/5240 ZW, 17/6614 ZW Datum uitspraak: 1 augustus 2018 Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer Uitspraak op het hoger beroep en het incidenteel hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 15 juni 2017, 16/2917 (aangevallen uitspraak) en op het verzoek om vergoeding van schade Partijen: de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) [betrokkene] te [woonplaats] (betrokkene) [BV] ( [BV] )

Het Uwv heeft hoger beroep ingesteld. Namens betrokkene heeft mr. A.C.C. ten Hoor, advocaat, incidenteel hoger beroep ingesteld. Het Uwv en betrokkene hebben een verweerschrift ingediend. [BV] heeft zich als partij gesteld. Het onderzoek ter zitting heeft, gevoegd met de zaak 17/3686 ZW, plaatsgevonden op 20 juni 2018. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door T. van de Weert. Betrokkene is verschenen, bijgestaan door mr. Ten Hoor. [BV] heeft zich niet laten vertegenwoordigen. In zaak 17/3686 wordt heden afzonderlijk uitspraak gedaan.

1.1. Betrokkene is op 24 maart 2015 in dienst getreden van [BV] . Zij is op 6 mei 2015 door ziekte uitgevallen voor haar werkzaamheden. Bij besluit van 18 augustus 2015 heeft het Uwv, namens [BV] als eigenrisicodrager, betrokkene met ingang van 6 mei 2015 in aanmerking gebracht voor een uitkering op grond van de Ziektewet (ZW), waarbij het dagloon is vastgesteld op € 53,51. Betrokkene heeft met ingang van 2 november 2015 haar werkzaamheden gedeeltelijk hervat. Bij besluit van 16 december 2015 heeft het Uwv vastgesteld wat de gevolgen van haar inkomsten op de hoogte van haar ZW‑uitkering zijn en is de wijze waarop deze inkomsten op haar uitkering in mindering worden gebracht vastgesteld. Het Uwv is hierbij uitgegaan van een dagloon van € 53,51. Bij besluit van 11 februari 2016 heeft het Uwv het dagloon bepaald op € 53,30. Betrokkene heeft bezwaar gemaakt tegen de besluiten van 16 december 2015 en 11 februari 2016, omdat zij van mening is dat het dagloon te laag is vastgesteld. 1.2. Bij beslissing op bezwaar van 18 maart 2016 (bestreden besluit) heeft het Uwv de bezwaren van betrokkene ongegrond verklaard. Aan dit besluit heeft het Uwv ten grondslag gelegd dat betrokkene op 6 mei 2015 ziek is geworden en dat [BV] een aangiftetijdvak kent van een maand, zodat het refertejaar loopt van 1 april 2014 tot en met 31 maart 2015. Het dienstverband bij [BV] is aangevangen op 24 maart 2015. Het aantal dagloondagen vanaf 24 maart 2015 tot en met 31 maart 2015 bedraagt zes dagen. Het dagloon is op basis van de verdiensten van betrokkene berekend op € 53,51. 2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van betrokkene tegen het bestreden besluit gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd, ten aanzien van het dagloon bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit, wat in dit geval inhoudt dat het dagloon wordt vastgesteld op € 83,22, ten aanzien van de inkomstenkorting bepaald dat het Uwv binnen zes weken nadat de uitspraak onherroepelijk is geworden een nieuwe beslissing op bezwaar neemt en tevens bepalingen gegeven over de vergoeding van proceskosten en griffierecht. 2.1. De rechtbank heeft geen aanleiding gezien betrokkene te volgen in haar (primaire en subsidiaire) standpunt dat zou moeten worden uitgegaan van een andere referteperiode, omdat de wet- en regelgeving hiervoor geen aanknopingspunten biedt. 2.2. De rechtbank heeft betrokkene wel gevolgd in haar (meer subsidiaire) standpunt dat het Uwv het dagloon te laag heeft vastgesteld. De rechtbank heeft vastgesteld dat de correcte toepassing van het Dagloonbesluit door het Uwv ongunstig uitwerkt voor betrokkene. Omdat [BV] het loon steeds na afloop van een gewerkte week uitbetaalt, zijn van de zes gewerkte dagen slechts vier dagen in de referteperiode aan betrokkene uitbetaald. De dagen 30 en 31 maart 2015 zijn immers pas in de eerste week van april 2015 uitbetaald. Nu op grond van het Dagloonbesluit slechts het in de referteperiode genoten loon in aanmerking mag worden genomen, leidt toepassing van het Dagloonbesluit tot een dagloon dat circa 64% van het dagloon bedraagt, dat zou gelden indien dit zou (moeten) worden berekend over het loon dat betrokkene in de referteperiode heeft verdiend. 2.3. De rechtbank heeft tevens overwogen dat uit de uitspraak van de Raad van 22 juni 2016 (ECLI:NL:CRVB:2016:2347) lijkt te volgen dat die ongunstige uitwerking er naar het oordeel van de Raad niet toe doet. De rechtbank heeft vervolgens gewezen op de uitspraken van de Raad van 23 november 2012 (ECLI:NL:CRVB:2012:BY4335) en 15 april 2004 (ECLI:NL:CRVB:2004:AO9408). Daarin heeft de Raad op grond van de destijds geldende regelgeving overwogen, voor zover van belang, dat lagere regels buiten toepassing moeten worden gelaten indien een vaststelling van een dagloon op onaanvaardbare wijze afbreuk doet aan de verzekeringsgedachte en aan het beginsel dat het dagloon een redelijke afspiegeling dient te zijn van het welvaartsniveau van een betrokkene (het dervingsbeginsel). Uit de Memorie van Toelichting bij de Wet vereenvoudiging regelingen UWV (Tweede Kamer 2011-2012, 33 327, nr. 3, p. 8-9) blijkt dat ook aan artikel 15 van de ZW als thans geldend (nog steeds) het dervingsbeginsel ten grondslag ligt: “In de nieuwe systematiek is de verhouding tussen het laatstverdiende loon en de uitkering duidelijk en passend bij het loondervingskarakter van de (…) ZW.” De rechtbank is van oordeel dat in dit geval de toepassing van het Dagloonbesluit zodanig ongunstig uitwerkt voor betrokkene dat dit leidt tot een dagloon dat niet meer geacht kan worden in overeenstemming te zijn met het dervingsbeginsel. 2.4. De Raad heeft in de hiervoor genoemde uitspraak van 15 april 2004 ook overwogen dat het in een dergelijk geval toelaatbaar is dat het dagloon rechtstreeks op het dervingsbeginsel wordt gebaseerd. In dit geval is daarvan sprake als niet het loon dat in de referteperiode is genoten, maar het loon dat over de referteperiode is genoten, in aanmerking wordt genomen. Naar het oordeel van de rechtbank biedt artikel 15 van de ZW hiervoor ook ruimte, omdat in deze bepaling niet het begrip “genoten” wordt gehanteerd, maar het begrip “verdiende”. Het begrip “verdienen” is niet nader gedefinieerd en biedt aldus ruimte voor een uitleg die in overeenstemming is met de voorgestane toepassing van het dervingsbeginsel. Voor dit oordeel vindt de rechtbank ook steun in artikel 25, eerste lid, van de Wet op de loonbelasting 1964, nu daarin een loontijdvak wordt gedefinieerd als het tijdvak waarover en niet waarin het loon wordt genoten. Een en ander heeft de rechtbank tot de conclusie geleid dat de dagloonvaststelling in strijd met artikel 15 van de ZW heeft plaatsgevonden. 2.5. De rechtbank heeft vervolgens het dagloon als volgt berekend: [(€ 462,33 - € 0,00) x 108/100 + € 0,00] / 6 = € 83,22. Daarbij is de rechtbank ervan uitgegaan dat betrokkene € 462,22 aan loon over de referteperiode heeft verdiend. Ten aanzien van de gevolgen van dit nieuwe dagloon voor de inkomstenkorting heeft de rechtbank geoordeeld dat het Uwv hierover een nieuw besluit dient te nemen. 3.1. Het Uwv heeft in hoger beroep aangevoerd dat het zich niet kan verenigen met het oordeel van de rechtbank dat toepassing van het Dagloonbesluit ten aanzien van betrokkene leidt tot een dagloon dat niet meer geacht kan worden in overeenstemming te zijn met het dervingsbeginsel en daarbij verwezen naar de uitspraak van de Raad van 21 juni 2017 (ECLI:NL:CRVB:2017:2258). Volgens het Uwv is er in het geval van betrokkene geen sprake van een bijzondere situatie van negatief loon in het refertejaar. Het Uwv heeft tevens gewezen op de in 2.3 genoemde uitspraak van de Raad van 22 juni 2016 en zich op het standpunt gesteld dat het, met inachtneming van het bepaalde in artikel 15 van de ZW, terecht is uitgegaan van het in het refertejaar bij de laatste werkgever genoten loon. 3.2. Betrokkene heeft in incidenteel hoger beroep haar (primaire en subsidiaire) standpunt gehandhaafd dat het Uwv had moeten uitgaan van een andere, meer representatieve, referteperiode. Meer subsidiair heeft betrokkene het oordeel van de rechtbank onderschreven met dien verstande dat zij op 27 maart 2015 drie ingeplande uren niet heeft kunnen werken in verband met een crematie en dat zij op grond van de ABU‑CAO recht heeft op drie buitengewone verlofuren, zodat deze uren hadden moeten worden meegenomen bij de dagloonberekening hetgeen zou resulteren in een dagloon van € 88,83. Ten slotte heeft betrokkene verzocht om vergoeding van de wettelijke rente over na te betalen ZW‑uitkering. 3.3. [BV] heeft zich aangesloten bij het standpunt van het Uwv. 4.

4.2. Niet in geschil is dat het Uwv correcte toepassing heeft gegeven aan het Dagloonbesluit. Betrokkene is op 6 mei 2015 wegens ziekte uitgevallen voor haar werkzaamheden bij [BV] . [BV] kent een aangiftetijdvak van een maand, zodat op grond van artikel 2, eerste lid, van het Dagloonbesluit de referteperiode loopt van 1 april 2014 tot en met 31 maart 2015. Het dienstverband met [BV] is aangevangen op 24 maart 2015. In de periode van 24 maart 2015 tot en met 31 maart 2015 bedraagt het aantal loondagen zes. Het in deze periode genoten loon bedraagt volgens de gegevens uit de polisadministratie € 296,10. Dat leidt tot een dagloon van € 53,30. In het bestreden besluit is het dagloon op € 53,51 vastgesteld. 4.3. Dat het loon over de laatste kalenderweek van maart 2015 (week 14) niet is meegenomen in de dagloonberekening is een gevolg van het feit dat [BV] dit loon heeft uitbetaald na afloop van de gewerkte week en heeft opgenomen in de loonaangifte over april 2015, welke maand na het refertejaar ligt. Daarmee is een juiste toepassing gegeven aan artikel 4, eerste lid, van het Dagloonbesluit op grond waarvan betrokkene geacht wordt het loon te hebben genoten in het aangiftetijdvak waarover de werkgever van dat loon opgave heeft gedaan. 4.4. In vaste rechtspraak over artikel 4, eerste lid, van het Dagloonbesluit, zoals dat gold van 1 juni 2013 tot 1 juli 2015, heeft de Raad geoordeeld dat deze toepassing van het Dagloonbesluit door de besluitgever is voorzien en dat deze er welbewust voor heeft gekozen om de berekening van het dagloon te vereenvoudigen door uit te gaan van de gegevens in de polisadministratie, waarbij de opgave van de werkgever aan de Belastingdienst bepalend is voor de toerekening van loon aan een bepaald aangiftetijdvak. Verwezen wordt naar de in 2.3 genoemde uitspraak van 22 juni 2016 en de uitspraken van de Raad van 30 augustus 2017 (ECLI:NL:CRVB:2017:3075), 6 september 2017 (ECLI:NL:CRVB:2017:3098) en 1 november 2017 (ECLI:NL:CRVB:2017:3908). In dit oordeel ligt besloten dat de rechtbank niet wordt gevolgd in haar oordeel dat het dagloon op grond van de tekst van artikel 15, eerste lid, van de ZW moet worden vastgesteld op het bedrag dat betrokkene in de referteperiode ‘verdiende’ in plaats van het bedrag waarover [BV] in de referteperiode loonaangifte heeft gedaan. Artikel 15, tweede lid, van de ZW geeft de mogelijkheid om bij algemene maatregel van bestuur nadere en zo nodig afwijkende regels te stellen over de vaststelling van het dagloon. De op dit punt door de besluitgever gemaakte keuze blijft binnen de grenzen van het dagloonbegrip van artikel 15, eerste lid, van de ZW en dient door de rechter gerespecteerd te worden. 4.5. Dat de werking van artikel 4, eerste lid, van het Dagloonbesluit in dit geval ongunstige gevolgen voor betrokkene heeft, biedt niet de mogelijkheid om ten aanzien van haar een ander dagloon vast te stellen. Het is juist dat aan de dagloonregelingen het beginsel ten grondslag ligt dat het dagloon een redelijke afspiegeling moet vormen van de welvaart in de periode voorafgaand aan de verzekerde gebeurtenis. Het Dagloonbesluit, dat daarvan een uitwerking is, biedt echter geen mogelijkheid in de vorm van een hardheidsclausule of een uitzonderingsbepaling om in geval van een onevenredige uitwerking van de gestelde regels af te wijken. Het is aan de besluitgever om eventuele ongewenste effecten van de in het Dagloonbesluit neergelegde dagloonsystematiek teniet te doen. Datzelfde geldt evenzeer in situaties waarin toepassing van deze systematiek leidt tot een voor de werknemer gunstig resultaat (uitspraak van de Raad van 4 juli 2018, ECLI:NL:CRVB:2018:2091). 4.6. De twee door de rechtbank aangehaalde uitspraken vormen geen basis voor een andere conclusie. De overwegingen die in die uitspraken zijn gewijd aan het principe dat het dagloon een weerspiegeling moet zijn van het welvaartsniveau van de betrokkene bij het intreden van het verzekerde risico kunnen niet los worden gezien van de context en het wettelijk kader waarbinnen zij tot stand zijn gekomen. In de uitspraak van 23 november 2012 ging het om een zeer uitzonderlijke situatie waarin voor de betrokkene een negatief loon was ontstaan als gevolg van een voor de referteperiode door het Uwv gemaakte fout bij de betaling van een aan betrokkene toekomende WW-uitkering, waardoor het dagloon van betrokkene volgens het Uwv op nihil zou kunnen uitkomen. De uitspraak van 15 april 2004 betreft een situatie waarin het bij gebreke van een voor dat specifieke geval geldende regel in de destijds geldende Dagloonregelen WAO toelaatbaar was dat het Uwv het dagloon baseerde op het dervingsbeginsel. In de onderhavige zaak is daarentegen wel een specifieke regeling in het Dagloonbesluit opgenomen.

4.7. De primaire en subsidiaire stelling van betrokkene komen erop neer dat een andere referteperiode moet worden gehanteerd bij de vaststelling van het dagloon, omdat dat volgens haar een meer representatief beeld van het inkomensverlies geeft. De referteperiode volgt echter dwingend uit artikel 15, eerste lid, van de ZW en artikel 2, eerste lid, van het Dagloonbesluit. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de wet- en regelgeving geen ruimte biedt voor een andere referteperiode. 4.8. Betrokkene heeft gesteld dat zij op 27 maart 2015 drie ingeplande uren niet heeft kunnen werken vanwege de crematie van haar oma. Destijds heeft [BV] aangegeven dat voor een dergelijke omstandigheid geen verlof wordt toegekend. Betrokkene is van mening dat zij op grond van de ABU-CAO voor Uitzendkrachten recht heeft op drie buitengewone verlofuren en dat deze uren daarom zouden moeten worden betrokken in de dagloonberekening. 4.9. Betrokkene heeft over de betreffende drie uren geen loon ontvangen, zodat het betrekken van het loon over deze uren in de dagloonberekening alleen mogelijk is indien sprake is van vorderbaar maar niet tevens inbaar loon als bedoeld in artikel 4, tweede lid, van het Dagloonbesluit. De ABU-CAO voor Uitzendkrachten 2012-2017 bood een mogelijkheid van buitengewoon verlof met doorbetaling van salaris voor de begrafenis of crematie van een grootouder van de werknemer, maar dit gold uitsluitend voor uitzendkrachten die werkzaam zijn met een detacheringsovereenkomst (artikel 37), dat wil zeggen een uitzendovereenkomst zonder uitzendbeding in fase A, B of C (artikel 1). Betrokkene had een uitzendovereenkomst met uitzendbeding in fase A, zodat zij niet voor dit verlof in aanmerking kwam. Zij had dus voor deze uren geen loonaanspraak op [BV] , zodat geen sprake is van vorderbaar loon. Reeds daarom kan het loon over deze uren niet worden betrokken in de dagloonberekening. 4.10. Wat in 4.2 tot en met 4.9 is overwogen, leidt ertoe dat het hoger beroep van het Uwv slaagt en het incidenteel hoger beroep van betrokkene niet slaagt. De aangevallen uitspraak komt voor vernietiging in aanmerking. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen zal het beroep ongegrond worden verklaard. 4.11. Bij deze beslissing is er geen ruimte voor toewijzing van het verzoek van betrokkene om vergoeding van schade. 5. Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding.

De Centrale Raad van Beroep vernietigt de aangevallen uitspraak; verklaart het beroep van betrokkene tegen het besluit van 18 maart 2016 ongegrond; wijst het verzoek om vergoeding van schade af. Deze uitspraak is gedaan door H.G. Rottier als voorzitter en E. Dijt en G.A.J. van den Hurk als leden, in tegenwoordigheid van S.L. Alves als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 1 augustus 2018. (getekend) H.G. Rottier (getekend) S.L. Alves NW

De Raad komt tot de volgende beoordeling. Wettelijk kader 4.1. Op dit geding zijn van toepassing de wettelijke bepalingen van de ZW en het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen (Dagloonbesluit) zoals deze ten tijde hier van belang golden. Voor zover van belang gaat het om de volgende artikelen. 4.1.1. Artikel 15, eerste lid, van de ZW: 1. Voor de berekening van het ziekengeld waarop op grond van deze wet recht bestaat wordt als dagloon beschouwd 1/261 deel van het loon dat de werknemer in de periode van één jaar, die eindigt op de laatste dag van het aangiftetijdvak voorafgaande aan het aangiftetijdvak waarin de ongeschiktheid tot werken als bedoeld in artikel 19, eerste of tweede lid, is ingetreden, verdiende in de dienstbetrekking waaruit hij door ziekte ongeschikt is geworden tot het verrichten van zijn arbeid, doch ten hoogste het bedrag, bedoeld in artikel 17, eerste lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen, met betrekking tot een loontijdvak van een dag. 2. Bij algemene maatregel van bestuur worden, onder meer wanneer de dienstbetrekking, bedoeld in het eerste lid, korter heeft geduurd dan het jaar, bedoeld in het eerste lid, ten aanzien van de vaststelling van het dagloon, bedoeld in het eerste lid, en de herziening ervan nadere en zo nodig afwijkende regels gesteld. 4.1.2. Artikel 1 tot en met 5 van het Dagloonbesluit: Artikel 1. Definities 1. In dit besluit wordt verstaan onder: a. aangiftetijdvak: het tijdvak van vier weken dan wel één maand waarop de aangifte waarop de ingehouden loon belasting wordt afgedragen, betrekking heeft dan wel, indien de werkgever over een afwijkend tijdvak aangifte doet, het tijdvak waarover loon is betaald van één maand of vier weken of herleid tot één maand of vier weken; (…) 2. Voor de toepassing van dit besluit is maandag de eerste dag van de kalenderweek en zijn de eerste vijf dagen van de kalenderweek dagloondagen. Artikel 2. Refertejaar voor ZW en WW 1. Onder refertejaar wordt in dit hoofdstuk de periode verstaan van een jaar die eindigt op de laatste dag van het tweede aangiftetijdvak voorafgaande aan het aangiftetijdvak waarin de ziekte of het arbeidsurenverlies is ingetreden; (…) Artikel 3. Loonbegrip voor ZW en WW 1. Onder loon wordt in dit hoofdstuk verstaan loon in de zin van artikel 16 van de Wfsv, genoten in het refertejaar uit de dienstbetrekking waaruit de werknemer ziek of werkloos is geworden (…) Artikel 4. Algemene bepalingen over het loon voor ZW en WW 1. Voor de toepassing van dit hoofdstuk wordt de werknemer geacht zijn loon te hebben genoten in het aangiftetijdvak waarover de werkgever van dat loon opgave heeft gedaan; 2. Onder loon als bedoeld in artikel 3 wordt mede begrepen loon uit de dienstbetrekking waaruit de werknemer ziek of werkloos is geworden en uit de daaraan voorafgaande dienstbetrekkingen, bedoeld in artikel 3, tweede lid, waarin de werknemer aantoont dat dit in het refertejaar vorderbaar maar niet tevens inbaar is geworden. (…); Artikel 5. Dagloon voor ZW en WW 1. Het dagloon van uitkeringen op grond van de ZW en WW is de uitkomst van de volgende berekening: [(A-B) x 108/100 + C] / D waarbij: A staat voor het loon dat de werknemer in het refertejaar heeft genoten bij een werkgever die vakantiebijslag reserveert; B staat voor de bedragen aan vakantiebijslag die de werknemer in het refertejaar heeft genoten; C staat voor het loon dat de werknemer in het refertejaar heeft genoten bij een werkgever die geen vakantiebijslag reserveert; en D staat voor 261 dan wel, indien de dienstbetrekking waaruit de werknemer ziek of werkloos is geworden is aangevangen na aanvang van het refertejaar, voor het aantal dagloondagen vanaf en met inbegrip van de dag waarop de dienstbetrekking is aangevangen tot en met de laatste dag van het refertejaar. (…).