ECLI:NL:RBNHO:2018:11609

RECHTBANK NOORD-HOLLAND Zittingsplaats Alkmaar Bestuursrecht zaaknummer: HAA 18/3273 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 18 december 2018 in de zaak tussen [eiser] handelend onder de naam SOS Kamerverhuur en vastgoedbeheer V.O.F., te Alkmaar, eiser (gemachtigde: mr. V. Platteeuw), en de burgemeester van de gemeente Alkmaar, verweerder (gemachtigden: mr. S. Smit en A. Edeler).

Bij besluit van 22 november 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder geweigerd aan eiser een exploitatievergunning te verlenen voor een seksbedrijf aan de [adres] voor één werkruimte. Bij besluit van 27 juni 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard en het primaire besluit onder aanvulling van de motivering in stand gelaten. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 november 2018. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigden.

1. De regelgeving is opgenomen in de bijlage, die onderdeel uitmaakt van deze uitspraak. 2.1 In 2014 heeft verweerder aan in totaal vijf exploitanten, waaronder eiser, exploitatievergunningen voor bepaalde tijd (tot en met 31 augustus 2017) verleend voor seksbedrijven voor in totaal 69 werkruimten. Aan eiser is destijds een exploitatievergunning voor drie werkruimten verleend. 2.2 Eiser heeft in 2017 twee aanvragen ingediend bij verweerder voor een exploitatievergunning voor een seksbedrijf; een voor drie werkruimten en een voor één (extra) werkruimte. Verweerder heeft de aanvraag voor één werkruimte op 13 juni 2017 ontvangen. 2.3 Bij brief van 12 juli 2017 heeft verweerder aan eiser meegedeeld dat de aanvraag voor één werkruimte niet compleet is en hem verzocht ontbrekende stukken in te sturen binnen een termijn van twee weken. Op 17 juli 2017 heeft eiser zijn aanvraag gecomplementeerd. 2.4 Bij besluit van 23 augustus 2017 heeft verweerder aan eiser een exploitatievergunning verleend voor een seksinrichting voor drie werkruimten voor de periode tot en met 31 augustus 2020. Bij besluiten van diezelfde datum heeft verweerder aan de overige exploitanten exploitatievergunningen verleend voor in totaal 66 werkruimten. Voor alle in totaal 69 werkruimten waarvoor bij de besluiten van 23 augustus 2017 exploitatievergunning is verleend, was in de daaraan voorafgaande periode, van 2014 tot en met 31 augustus 2017, ook al vergunning verleend. Eiser heeft geen rechtsmiddelen aangewend tegen de besluiten van 23 augustus 2017 waarbij aan de overige exploitanten exploitatievergunningen zijn verleend. Die besluiten zijn dan ook in rechte onaantastbaar geworden. 2.5 Bij brief van 31 augustus 2017 heeft verweerder aan eiser meegedeeld dat hij voornemens is de aanvraag van eiser voor een exploitatievergunning voor een seksinrichting voor één werkruimte te weigeren. Eiser is in de gelegenheid gesteld een zienswijze in te brengen. Bij brief van 30 september 2017 heeft hij van die mogelijkheid gebruik gemaakt. 2.6 Verweerder heeft vervolgens het primaire besluit genomen, welk besluit hij bij het bestreden besluit heeft gehandhaafd. 3.1 De rechtbank is gehouden ambtshalve te beoordelen of eiser nog belang heeft bij een inhoudelijke beoordeling van zijn beroep. Voor het maximum aantal werkruimten van 69 is inmiddels immers exploitatievergunning verleend en al die vergunningen zijn in rechte onaantastbaar geworden. Een aanvraag om een exploitatievergunning dient op basis van artikel 3:6, eerste lid en onder j, van de Algemene plaatselijke verordening van de gemeente Alkmaar (de Apv) te worden geweigerd indien het maximum aantal werkruimten is bereikt. Eiser kan met zijn voorliggende beroep dan ook niet bereiken dat aan hem alsnog een exploitatievergunning voor één (extra) werkruimte wordt verleend. 3.2 Gevraagd naar het belang bij die beoordeling heeft eiser ter zitting in de eerste plaats gesteld dat hij schade heeft geleden als gevolg van verweerders besluitvorming. Doordat verweerder aan eiser geen exploitatievergunning heeft verleend voor één (extra) werkruimte is eiser inkomsten misgelopen. Ten tweede is een oordeel omtrent de rechtmatigheid van het primaire en bestreden besluit volgens eiser van belang voor de afhandeling door verweerder van toekomstige besluiten op aanvragen om exploitatievergunningen voor werkruimten. 3.3 De rechtbank is, gezien het door eiser aangevoerde, van oordeel dat hij belang heeft bij een inhoudelijke beoordeling van zijn beroep. 4. Verweerder heeft aan de gehandhaafde weigering ten grondslag gelegd dat het vergunnen van één (extra) werkruimte aan eiser zou leiden tot het overschrijden van het maximum aantal van 69 werkruimten, zoals vastgesteld door verweerder ter uitvoering van de Apv in de Nadere regels prostitutie. Dit maximum is door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) in haar uitspraak van 23 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3130 akkoord bevonden. Op grond van de Apv dient de vergunning te worden geweigerd indien het maximum aantal werkruimten is bereikt. Volgens verweerder volgt uit de Beleidsregel verdeling schaarse vergunningen voor de exploitatie van een seksbedrijf (de Beleidsregel) dat aan eiser geen exploitatievergunning voor één (extra) werkruimte kon worden verleend. 5.1 Eiser betoogt dat verweerder de Beleidsregel niet had mogen toepassen. Er bestaat volgens eiser aanleiding af te wijken van het uitgangspunt dat bij het nemen van het bestreden besluit het beleid zoals dat op dat moment gold moet worden toegepast. Ten eerste bestond op grond van een voorafgaand aan de inwerkingtreding van de Beleidsregel gehanteerde vaste gedragslijn volgens het principe “wie het eerst komt wie het eerst maalt” voor eiser zonder meer aanspraak op het gevraagde. Ten tweede brengen het rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel met zich dat aan de eerder gehanteerde vaste gedragslijn in plaats van aan de Beleidsregel moest worden getoetst. 5.2 De Beleidsregel is op 29 juni 2017 in werking getreden. De Beleidsregel was dus zowel ten tijde van het primaire besluit als ten tijde van het bestreden besluit van kracht. 5.3 Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling, zie bijvoorbeeld de uitspraak van 30 mei 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1767, heeft bij het nemen van een besluit als uitgangspunt te gelden dat het recht moet worden toegepast zoals dat op dat moment geldt. Dit geldt eveneens voor beleidsregels. De enkele omstandigheid dat een belanghebbende door toepassing van de nieuwe beleidsregels in een ongunstigere positie komt, is onvoldoende om van dit uitgangspunt af te wijken. 5.4 Verweerder heeft ter zitting toegelicht dat hij ten tijde van de ontvangst van de aanvraag van eiser een vaste gedragslijn hanteerde overeenkomstig de vervolgens op 28 juni 2017 vastgestelde Beleidsregel. Eiser heeft niet duidelijk gemaakt op welk punt de vaste gedragslijn en de Beleidsregel van elkaar verschillen. Daarnaast is niet gebleken dat toepassing van de Beleidsregel in strijd is met het rechtszekerheids- en/of het vertrouwensbeginsel. Eiser heeft namelijk niet concreet aangegeven op grond van welke uitlating van welke medewerker van verweerder hij ervan uit mocht gaan dat, wanneer hij een aanvraag voor een exploitatievergunning zou indienen, bij de beslissing daarop aan de voorheen geldende vaste gedragslijn zou zijn getoetst. Verweerder heeft de aanvraag van eiser dan ook terecht getoetst aan de Beleidsregel. 5.5 Het betoog van eiser slaagt niet. 6.1 Eiser betoogt verder dat de Beleidsregel onder meer in strijd is met het gelijkheidsbeginsel door het niet bieden van gelijke kansen aan aanvragers van exploitatievergunningen voor werkruimten. Eiser verwijst ter onderbouwing van zijn standpunt naar de uitspraak van de Afdeling van 2 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2927. 6.2 Verweerder stelt zich op het standpunt dat de selectieprocedure zoals opgenomen in de Beleidsregel aan de formele vereisten voldoet. Vergunningen zijn niet voor onbepaalde tijd verleend. Bovendien is een passende mate van openbaarheid geboden ten aanzien van de gang van zaken bij de verdelingsprocedure, het aanvraagtijdvak en de toe te passen criteria. Bij het verdelen van schaarse vergunningen moeten, aldus verweerder, bestaande rechten worden gerespecteerd. 6.3 Tussen partijen is niet in geschil, en de rechtbank sluit zich daar bij aan, dat een exploitatievergunning als in dit geval aan de orde een schaarse vergunning is.

De rechtbank - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit; - herroept het primaire besluit; - bepaalt dat de rechtsgevolgen van het herroepen primaire besluit in stand blijven; - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 338,00 aan eiser te vergoeden; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 2.004,00. Deze uitspraak is gedaan door mr. E. Jochem, rechter, in aanwezigheid van mr. W.I.K. Baart, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 18 december 2018. de griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening. BIJLAGE Algemene plaatselijke verordening van de gemeente Alkmaar (Apv) Artikel 1:3 Indieningstermijn aanvraag 1. Een aanvraag om een vergunning of ontheffing wordt ingediend in de periode van zes maanden tot acht weken vóór het tijdstip waarop de aanvrager de vergunning of ontheffing nodig heeft. Artikel 3:5 Vergunning seksbedrijf 1. Het is verboden zonder vergunning van het bevoegd bestuursorgaan een seksbedrijf uit te oefenen of te wijzigen. 2. Het bevoegd bestuursorgaan draagt zorg voor een onpartijdige en transparante verlening van beschikbare vergunningen. 6. Het college kan het aantal te verlenen vergunningen voor seksbedrijven en het aantal werkruimten aan een maximum binden. Artikel 3:6 Weigeringsgronden 1. Een vergunning wordt geweigerd als: j. het maximum aantal vergunningen en/of maximum aantal werkruimten, zoals door het college is vastgesteld in de nadere regels op grond van deze verordening, is bereikt. Nadere regels ter uitvoering van hoofdstuk 3 van de Apv Artikel 6:1 Maximum aantal vergunningen 1. Het maximum aantal te verlenen vergunningen voor seksbedrijven bedraagt 15, voor zover deze zijn gesitueerd op de Achterdam. 2.Een vergunning voor een seksinrichting kan meerdere werkruimten (“ramen”) betreffen. In de vergunning wordt het aantal werkruimten vastgelegd. 3.Het in het eerste lid genoemde maximum aantal vergunningen betreft in totaal ten hoogste 69 werkruimten. Beleidsregel verdeling schaarse vergunningen voor de exploitatie van een seksbedrijf 1. Inleiding Uit de rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) (o.a. de uitspraak van 12 april 2017, ECLI:NL:RVS:2017:994) volgt dat in het Nederlandse recht een rechtsnorm geldt die ertoe strekt dat bij de verdeling van schaarse vergunningen door het bestuur op enigerlei wijze aan (potentiële) gegadigden ruimte moet worden geboden om naar de beschikbare vergunning(en) mee te dingen. Deze rechtsnorm is gebaseerd op het gelijkheidsbeginsel dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen. Om gelijke kansen te realiseren moet het bestuur een passende mate van openbaarheid verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de schaarse vergunning, de verdelingsprocedure, het aanvraagtijdvak en de toe te passen criteria. Het bestuur moet hierover tijdig voorafgaand aan de start van de aanvraagprocedure duidelijkheid scheppen, door informatie over deze aspecten bekend te maken via een zodanig medium dat potentiële gegadigden daarvan kennis kunnen nemen. Deze eis is gebaseerd op de uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie voortvloeiende transparantieverplichting. 2. Maximumstelsel op de Achterdam Op grond van artikel 3:5 van de Apv geldt in Alkmaar een vergunningstelsel voor het verlenen van een exploitatievergunning voor een seksbedrijf. Op grond van artikel 6:1 van de Nadere regels prostitutie kan op de Achterdam voor ten hoogste 69 werkruimten vergunning worden verleend. De exploitatievergunning voor een seksbedrijf is dan ook een schaarse vergunning. Het is geen vanzelfsprekendheid meer dat een vergunning na afloop van de looptijd, weer wordt verleend aan dezelfde exploitant/ondernemer. De door vergunning op grond van artikel 3:5, zevende lid, van de Apv te verlenen voor 3 jaar heeft een ondernemer toch zekerheid voor langere tijd. Met het oog op een toekomstbestendige uitvoeringspraktijk, die onder meer aansluit bij de Dienstenrichtlijn en de ontwikkelingen in de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie en de Afdeling , is in artikel 3:5, tweede lid, van de Apv een zorgplicht voor het bevoegd bestuursorgaan opgenomen. Als er sprake is van de verlening van schaarse vergunningen dan moet het bevoegde bestuursorgaan een selectieprocedure hanteren die alle waarborgen voor onpartijdigheid en transparantie biedt. Dit ziet onder andere op een toereikende bekendmaking van de opening, uitvoering en afsluiting van de procedure. De geëigende weg om uitvoering te geven aan deze zorgplicht is dat het bevoegde bestuursorgaan in een beleidsregel uiteenzet hoe de selectieprocedure wordt ingevuld (en hier vervolgens uitvoering wordt aangegeven). Onderhavige beleidsregel voorziet daar in. 3. Beleid Uitgangspunt Uitgangspunt bij het verlenen van een vergunning als bedoeld in artikel 3:5, eerste lid, van de Apv voor het exploiteren van een seksbedrijf op de Achterdam is dat alleen vergunning wordt verleend voor panden waarin reeds een seksbedrijf is gevestigd. Het aantal reeds vergunde werkruimten (kamers) in deze panden kan in beginsel, mede gelet op de inrichtingseisen, niet worden vermeerderd. Indien blijkt dat binnen het gestelde maximum van 69 werkruimten (kamers), er nog ruimte over is dan worden de resterende werkruimten (kamers) op volgorde van binnenkomst vergund. Wanneer de aanvrager krachtens artikel 4:5 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de gelegenheid heeft gehad de aanvraag aan te vullen, dan geldt de dag waarop de aanvraag volledig is als datum van ontvangst. (…).

Er is immers sprake van een schaars publiek recht nu de som van de omvang van de aanvragen (vergunning is aangevraagd voor in totaal 70 werkruimen) het aantal beschikbare publieke rechten (vergunning kan op basis van de Apv verleend worden voor maximaal 69 werkruimten) overtreft. De rechtbank verwijst naar de definitie van schaarse publieke rechten zoals uiteengezet door Staatsraad Advocaat-Generaal Mr. R.J.G.M. Widdershoven in diens conclusie van 25 mei 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1421. 6.4 Zoals uit de door eiser aangehaalde uitspraak van de Afdeling van 2 november 2016 volgt geldt er in het Nederlands recht een rechtsnorm die ertoe strekt dat bij de verdeling van schaarse vergunningen door het bestuur op enigerlei wijze aan (potentiële) gegadigden ruimte moet worden geboden om naar de beschikbare vergunning(en) mee te dingen. Deze rechtsnorm is gebaseerd op het gelijkheidsbeginsel dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen. Het bestuur moet, om gelijke kansen te realiseren, een passende mate van openbaarheid verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de schaarse vergunning, de verdelingsprocedure, het aanvraagtijdvak en de toe te passen criteria. Het bestuur moet hierover tijdig voorafgaand aan de start van de aanvraagprocedure duidelijkheid scheppen, door informatie over deze aspecten bekend te maken via een zodanig medium dat potentiële gegadigden daarvan kennis kunnen nemen. De eis van “passende mate van openbaarheid” stelt specifieke eisen aan onder meer de tijdige verstrekking van de informatie en de duidelijke, precieze en ondubbelzinnige formulering van de verdeelregels. Deze eis is gebaseerd op de uit het gelijkheidsbeginsel voortvloeiende transparantieverplichting. Als het bestuur de verdeelprocedure tijdig en adequaat heeft bekendgemaakt, gelden bij de toepassing ervan onder meer de eisen dat het bestuur de verdelingscriteria voor schaarse vergunningen gelijkelijk moet toepassen op alle aanvragen en dat het bestuur schaarse vergunningen in beginsel niet voor onbepaalde tijd kan verlenen. 6.5.1 De rechtbank is - met eiser - van oordeel dat de Beleidsregel niet voldoet aan de eis van passende mate van openbaarheid en daardoor in strijd is met het gelijkheidsbeginsel en de uit het gelijkheidsbeginsel voorvloeiende verplichting tot transparantie. Zij overweegt daartoe als volgt. 6.5.2 De rechtbank is in de eerste plaats van oordeel dat geen sprake is van tijdige verstrekking van informatie. Door de publicatie van de Beleidsregel op een op zichzelf adequate wijze konden weliswaar alle gegadigden op de hoogte zijn van de mogelijkheid een vergunning aan te vragen voor werkruimten, maar de publicatie van de Beleidsregel heeft pas op 28 juni 2017 plaatsgevonden. Op dat moment waren mogelijk alle, maar in ieder geval een aantal aanvragen voor exploitatievergunningen reeds ingediend. Voorafgaand aan het begin van de aanvraagprocedure bestond dan ook geen duidelijkheid over de verdeelprocedure zoals die is uiteengezet in de Beleidsregel en was ook niet duidelijk wat het aanvraagtijdvak was. In de Beleidsregel zelf is, zoals verweerder ter zitting ook heeft erkend, geen aanvraagtijdvak genoemd. In de Beleidsregel is ook niet verwezen naar het aanvraagtijdvak dat is opgenomen in artikel 1:3, eerste lid, van de Apv. Juist in de voorliggende situatie, waarin op basis van de Beleidsregel als verdeelcriterium het principe “wie het eerst komt wie het eerst maalt” geldt, is het evenwel van essentieel belang dat voorafgaand aan de aanvraagprocedure duidelijk is wat het aanvraagtijdvak is. Dat de Beleidsregel wel in werking was getreden op het moment dat werd vastgesteld dat alle ingediende aanvragen ontvankelijk waren (op 14 augustus 2017) maakt het voorgaande, anders dan verweerder heeft betoogd, niet anders. Op het moment dat de aanvragen werden ingediend konden de indieners ervan immers nog niet weten dat de dag waarop de aanvraag volledig was als datum van ontvangst zou gelden en dat de vergunningen volgens het voornoemde verdeelprincipe zouden worden verleend. De aanvragers hebben daarop hun gedrag dan ook niet kunnen afstemmen of bijstellen. 6.5.3 De rechtbank is in de tweede plaats van oordeel dat de verdeelregels in de Beleidsregel niet duidelijk, precies en ondubbelzinnig zijn geformuleerd. Volgens de toelichting van verweerder ter zitting dient gelet op hetgeen onder het kopje “Uitgangspunt” in de Beleidsregel is vermeld eerst te worden bezien of vergunning kan worden verleend voor werkruimten in panden waarin reeds een seksbedrijf is gevestigd en waarvoor reeds eerder een vergunning is verleend. Is vergunningverlening voor bestaande werkruimten mogelijk en wordt als gevolg daarvan het maximum aantal te vergunnen werkruimten van 69 bereikt, dan is volgens verweerder geen ruimte een vergunning te verlenen voor een werkruimte die zich bevindt in een pand waarin reeds een seksbedrijf is gevestigd en die aan de eisen voldoet, maar waarvoor niet reeds eerder vergunning was verleend. Volgens eiser laten de bewoordingen van de Beleidsregel, gelet op hetgeen onder voornoemd kopje is vermeld, ruimte om vergunning te verlenen voor een werkruimte in een pand waarin een seksbedrijf is gevestigd, indien deze aan de inrichtingseisen voldoet, ook als daarvoor niet eerder vergunning was verleend. Indien een aanvraag voor een vergunning voor zo een (nieuwe) werkruimte eerder ontvankelijk is dan een aanvraag voor een vergunning voor een bestaande werkruimte dient volgens eiser op basis van de verdeelregels voor eerstgenoemde werkruimte vergunning te worden verleend als daarmee het maximum van 69 niet wordt overschreden. De bewoordingen van de Beleidsregel sluiten naar het oordeel van de rechtbank de door eiser gegeven uitleg niet uit. Nog daargelaten welke uitleg precies aan de verdeelregels moet worden gegeven, moet worden vastgesteld dat deze verdeelregels, reeds omdat er discussie over kan ontstaan en die discussie in deze zaak ook is ontstaan, niet duidelijk, precies en ondubbelzinnig zijn. 6.5.4 De rechtbank is in de derde plaats van oordeel dat de wijze waarop verweerder de verdeelregels uitlegt erop neerkomt dat de verdelingscriteria voor schaarse vergunningen niet gelijkelijk worden toegepast op alle aanvragen en dat die uitleg er daarnaast in wezen op neerkomt dat schaarse exploitatievergunningen voor onbepaalde tijd worden verleend. De uitleg die verweerder aan de Beleidsregel geeft en die hiervoor is uiteengezet leidt ertoe dat een werkruimte in een pand waarin een seksbedrijf is gevestigd waarvoor geen exploitatievergunning was afgegeven in de vorige periode, nooit, ook al voldoet deze aan de inrichtingseisen, voor vergunningverlening in aanmerking komt, zolang voor alle 69 werkruimten in panden waarin een seksbedrijf is gevestigd en waarvoor eerder vergunning is verleend weer vergunning wordt aangevraagd en deze werkruimten aan de eisen voldoen. Hierdoor wordt een situatie gecreëerd waarin bestaande werkruimten, zo lang deze aan de eisen voldoen, voor onbepaalde tijd mogen worden geëxploiteerd. Voor werkruimten waarvoor niet eerder vergunning is verleend worden hierdoor andere verdelingscriteria gehanteerd dan voor werkruimten waarvoor wel eerder vergunning was verleend. 6.6 Het betoog van eiser slaagt. Dit betekent dat verweerder de aanvraag van eiser niet had mogen toetsen aan de hand van de Beleidsregel. 7. Het beroep is reeds hierom gegrond.