ECLI:NL:RBMNE:2025:390

RECHTBANK Midden-Nederland Civiel recht Zittingsplaats Utrecht Zaaknummer: C/16/584527 / KG ZA 24-582 Vonnis in kort geding van 14 februari 2025 in de zaak van KVDM INFRA B.V., te Bleiswijk , eisende partij, hierna te noemen: KVDM , advocaat: mr. R.J. Kwaak, tegen 1 GEMEENTE OUDEWATER , te Oudewater, hierna te noemen: Gemeente Oudewater ,2. GEMEENTE WOERDEN, te Woerden, hierna te noemen: Gemeente Woerden , gedaagde partijen, hierna samen te noemen: de Gemeenten , advocaten: mrs. D. Britsemmer en M.C.B. Beck.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de aan de Gemeenten betekende dagvaardingen,- de producties 1 tot en met 7 van KVDM , - de conclusie van antwoord,- de producties 1 en 2 van de Gemeenten ,- de mondelinge behandeling van 27 januari 2025, waar partijen mede aan de hand van een pleitnota hun standpunten hebben toegelicht en vragen van de voorzieningenrechter hebben beantwoord, en waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt. 2Waarover gaat het kort geding? 2.1. Het gaat in dit kort geding om een intrekking van een door de Gemeenten samen georganiseerde Europese openbare aanbesteding voor het sluiten van een raamovereenkomst voor elementenonderhoud (hierna: de raamovereenkomst) voor een periode van 2 jaar met de mogelijkheid van verlenging met twee keer één jaar. 2.2. Op deze aanbesteding is het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (ARW 2016) van toepassing. Het juridisch kader waarbinnen de raamovereenkomst wordt aangegaan is de UAV-2012. Voor de opdracht (de raamovereenkomst) is een RAW-bestek opgesteld. 2.3. Het gunningscriterium van de aanbestedingsprocedure is de laagste prijs. 2.4. Er hebben 9 partijen, onder wie KVDM , op de door de Gemeenten georganiseerde aanbesteding ingeschreven. [Bedrijf A] B.V. (hierna: [Bedrijf A] ) is als winnaar uit de bus gekomen met een inschrijfprijs van € 1.896.518,2. [Bedrijf B] B.V. (hierna: [Bedrijf B] ) is tweede geworden met een inschrijfprijs van € 1.945.000,- en KVDM is als derde geëindigd met een inschrijfprijs van € 2.843.427,84. 2.5. De Gemeenten hebben de raamovereenkomst op 7 juni 2024 voorlopig gegund aan [Bedrijf A] . 2.6. Na die voorlopige gunningsbeslissing heeft [Bedrijf A] aan de Gemeenten laten weten dat het voor haar onmogelijk is om de opdracht uit te voeren. Ook [Bedrijf B] heeft laten weten niet meer in staat te zijn om de raamovereenkomst te sluiten. 2.7. De Gemeenten hebben de aanbestedingsprocedure daarna op 10 juli 2024 ingetrokken, en hebben daarvoor de volgende motivering gegeven: “ De aanbestedende dienst heeft moeten constateren dat thans onvoldoende zekerheid bestaat op een verantwoorde uitvoering van de opdracht die leidt tot het gewenste resultaat. Gelet op het feit dat de aanbestedende dienst op grond van artikel 1.4 lid 2 Aanbestedingswet 2012 verplicht is om zorg te dragen voor zo veel mogelijk maatschappelijke waarde voor de publieke middelen, kiest de aanbestedende dienst voor een heraanbesteding en zal zij zich beraden over een nieuwe/gewijzigde aanbestedingsprocedure. Het besluit van de aanbestedende dienst om de aanbestedingsprocedure te trekken vindt zijn rechtvaardiging in het beginsel van contractsvrijheid. Daar komt bij dat de aanbestedende dienst zich in paragraaf 2.9 van de aanbestedingsleidraad het recht heeft voorbehouden om de aanbestedingsprocedure geheel of gedeeltelijk, tijdelijk of definitief te stoppen. Door een inschrijving in te dienen heeft u met deze bepaling ingestemd.” 2.8. KVDM heeft daarop een kort geding tegen de Gemeenten aanhangig gemaakt. In dit kort geding is op 19 september 2024 vonnis gewezen. In dit vonnis zijn de Gemeenten :a. verboden om (verdere) uitvoering te geven aan de intrekkingsbeslissing van 10 juli 2024, enb. geboden om de aanbestedingsprocedure te vervolgen in de stand waarin deze zich bevindt.Het meer of anders door KVDM gevorderde, waaronder een gebod om de opdracht aan KVDM te gunnen, is afgewezen. Er is geen hoger beroep tegen dit vonnis ingesteld. De termijn om dat te doen is verstreken. 2.9. De Gemeenten hebben daarna op 6 november 2024 een nieuwe intrekkings-beslissing genomen en hebben aangekondigd dat zij de raamovereenkomst door een heraanbesteding in de markt willen zetten. 2.10. KVDM komt in dit kort geding op tegen dit nieuwe intrekkingsbesluit (hierna: het intrekkingsbesluit). Dat moet volgens haar worden teruggedraaid, omdat het intrekkingsbesluit:a. in strijd is met het vonnis van 19 september 2024 en in feite een verkapt hoger beroep is, b. onrechtmatig is omdat het niet voldoet aan de eisen die in het Croce Amica arrest van het Europese Hof van Justitie worden gesteld. Volgens KVDM willen de Gemeenten de aanbestedingsprocedure alleen maar intrekken, omdat zij niet met KVDM in zee willen gaan en dat is in strijd met het gelijkheidsbeginsel. 2.11. KVDM vordert daarom in dit kort geding in de kern genomen dat De Gemeenten worden:1. verboden om: a. verdere uitvoering te geven aan het intrekkingsbesluit van 6 november 2024, b. de aanbestedingsprocedure daadwerkelijk in te trekken, c. over te gaan tot heraanbesteding, 2. primair, a. worden geboden om de raamovereenkomst (voorlopig) te gunnen aan KVDM door het toesturen van een onherroepelijke gunningsgbrief, en b. worden verboden om de raamovereenkomst aan een ander te gunnen dan KVDM ,subsidiair, worden geboden om: c. de aanbestedingsprocedure te vervolgen in de stand waarin deze zich bevindt met inachtneming van het in dit kort geding te wijzen vonnis, en d. de gunningsbeslissing te nemen en mede te delen aan de inschrijvers, 3. verboden om een nieuw intrekkingsbesluit te nemen op nieuwe gronden.

Het oordeel 3.1. Het gaat in dit kort geding om de beantwoording van de vraag of de intrekkings-beslissing van 6 november 2024 onrechtmatig is. Geoordeeld wordt dit het geval is, omdat de intrekkingsbeslissing in strijd is met het Unierecht en meer in het bijzonder met eisen die daaraan volgens het Croce Amica arrest worden gesteld. De intrekkingsbeslissing van de Gemeenten van 6 november 2024 is in strijd met het Unierecht 3.2. Geoordeeld wordt dat de intrekkingsbeslissing in strijd is met het Unierecht, en meer in het bijzonder met eisen die daaraan volgens het Croce Amica arrest worden gesteld.Hierna wordt toegelicht waarom dat zo is. Toetsingskader 3.3. Vooropgesteld wordt dat de intrekkingsbeslissing moet worden getoetst aan de relevante voorschriften van het Unierecht. Dat heeft het Hof van Justitie EU in het Croce Amica Arrest geoordeeld. Dat er in 2.9. van de Aanbestedingsleidraad is bepaald dat de Gemeenten zich het recht voorbehoudt om de aanbesteding geheel of gedeeltelijk, tijdelijk of definitief te stoppen, doet daaraan, anders dan de Gemeenten lijken te menen, niet af. 3.4. De vraag of de intrekkingsbeslissing van de Gemeenten (on)rechtmatig is moet worden beantwoord aan de hand van de maatstaven zoals die volgen uit het Croce Amica arrest. In dit arrest is beslist dat een aanbestedende dienst niet gehouden is een opgestarte aanbestedingsprocedure te voltooien en de betrokken opdracht te gunnen, mits hij daarbij de beginselen van transparantie en gelijke behandeling in acht neemt. In dat verband is overwogen dat: - de gegadigden en inschrijvers zo spoedig mogelijk in kennis moeten worden gesteld van het besluit tot intrekking van de aanbestedingsprocedure met opgave van de redenen ervoor,- deze mededelingsverplichting is ingegeven door de zorg om in de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten waarop de regels van het Unierecht van toepassing zijn, een minimaal transparantieniveau en bijgevolg ook de naleving van het beginsel van gelijke behandeling te waarborgen, dat de basis van die regels vormt, - het niet is vereist dat sprake is van een uitzonderlijk geval of van gewichtige redenen (zie rechtsoverweging 31 van het arrest). Verder is in dit arrest geoordeeld dat de rechter integraal (vol) moet toetsen of de intrekking van de aanbestedingsprocedure rechtmatig is. Redenen voor intrekking 3.5. De Gemeenten voeren in de kern genomen als redenen voor de intrekkingsbeslissing aan dat: 1. de inschrijfprijs van KVDM de raming van de Gemeenten overschrijdt, 2. er sprake is van een onduidelijkheid in de aanbestedingsprocedure, 3. er is sprake van gewijzigde behoeften van de Gemeenten , omdat zij: a. de aanbesteding willen opdelen in twee percelen, en b. een duurzaamheidseis willen stellen. Reden: de inschrijfprijs van KVDM overschrijdt “de raming” van de Gemeenten 3.6. De Gemeenten voeren als reden voor hun intrekkingsbeslissing aan dat de inschrijfprijs van KVDM haar raming overschrijdt. In de intrekkingsbeslissing is dit als volgt gemotiveerd: De omstandigheid dat KVDM Infra heeft aangegeven bereid te zijn de opdracht uit te voeren, laat onverlet dat de aanbestedende dienst de opdracht niet aan KVDM Infra B.V. wenst te gunnen vanwege de inschrijfprijs van KVDM die de raming van de aanbestedende dienst overschrijdt. De aanbestedende dienst heeft de opdrachtwaarde conform paragraaf 1.2 van de Aanbestedingsleidraad geraamd op een bedrag van € 8.000.000,- excl. omzetbelasting voor de maximale looptijd van vier jaar. De aanbestedende dienst heeft dus een bedrag van € 2.000.000,- excl. omzetbelasting per jaar geraamd. Deze raming is gebaseerd op de uitgaven van de afgelopen vier jaar inclusief een marge en is intern door de aanbestedende dienst getoetst. Inschrijvers dienden in het inschrijfbiljet aan de hand van de opgenomen hoeveelheden in de inschrijfstaat hun inschrijfprijs op te nemen. Opgemerkt zij dat de in het inschrijfbiljet opgenomen hoeveelheden bedoeld zijn als zijnde voor één jaar. KVDM Infra B.V. heeft tijdens de mondelinge behandeling betoogd dat zij de fictieve hoeveelheden heeft bezien voor een periode van twee jaar. Uitgaande van het voorgaande resulteert dit in een overschrijding van de raming van de aanbestedende dienst door KVDM Infra B.V., aangezien is ingeschreven met een prijs van € 2.843.427,84. Ter onderbouwing van de grondslag van de fictieve hoeveelheden (voor één jaar) wordt verwezen naar bijgaande verklaring van de personen die betrokken zijn geweest bij het opstellen van de raming en de hoeveelheden zoals opgenomen in de inschrijfstaat. NB Ook de inschrijvers die lager dan KVDM Infra B.V. in de rangorde zijn geëindigd, hebben een inschrijfprijs ingediend die de door de aanbestedende dienst geraamde opdrachtwaarde overschrijdt. 3.7. De Gemeenten hebben als aanvulling op deze motivering een verklaring van [A] , Manager Realisatie & Beheer, en [B] , Beheerder verhardingen in het geding gebracht. Deze verklaringen zijn identiek en luiden als volgt: Ondergetekende verklaart hierbij dat de fictieve hoeveelheden zoals opgenomen in de inschrijfstaat behorende bij de aanbestedingsprocedure ‘’Raamovereenkomst elementenonderhoud 2024’’ zijn gebaseerd op de hoeveelheden die gemiddeld genomen in één jaar worden uitgevraagd bij de huidige contractant, waarbij voor de raming van de opdrachtwaarde is gerekend met een bedrag van € 2.000.000,- per jaar (resulterend in een maximale geraamde opdrachtwaarde van € 8.000.000,-). Het voorgaande kan worden geverifieerd aan de hand van de bestedingen van de gemeenten Woerden en Oudewater over het jaar 2023. 3.8. De onderbouwing van de Gemeenten dat de inschrijfprijs van KVDM hun raming overschrijdt, is onnavolgbaar. De Gemeenten hebben onvoldoende gemotiveerd onderbouwd hoe zij tot het budget zijn gekomen van € 8.000.000,-- voor de uitvoering van de raamovereenkomst voor de maximale looptijd van 4 jaar. Maar ook als aangenomen wordt dat zij dit budget ter beschikking hebben kan hen dat niet baten, omdat niet kan worden geconcludeerd dat de inschrijfprijs van KVDM dit budget overschrijdt. Sterker, de door de Gemeenten gegeven

totale budget van € 8.000.000,- dat de Gemeenten hebben voor de maximale looptijd van de raamovereenkomst van 4 jaar gelijkelijk over deze vier jaar moet worden verdeeld, zodat er elk jaar een budget is van € 2.000.000,--. Er kunnen onder de raamovereenkomst verschillende opdrachten worden afgeroepen en het is mogelijk dat er in het ene jaar meer behoefte is aan elementenonderhoud dan in het andere jaar. De Gemeenten hebben onvoldoende toegelicht waarom in elk jaar voor € 2.000.000,-- aan opdrachten zouden worden afgeroepen. Uit de verklaringen zoals genoemd in 3.7. valt alleen op te maken dat dit in het verleden zo was, maar een onderbouwing daarvoor is niet gegeven. Anders dan de Gemeenten meent kan er ook niet op de verklaringen worden afgegaan. De personen die de verklaringen hebben ondertekend waren niet op de zitting aanwezig waardoor er aan hen geen aanvullende vragen konden worden gesteld en niet kon worden geverifieerd wat zij precies met hun verklaring bedoelde te zeggen. Dat KVDM met haar inschrijfprijs van € 2.843.427,84 het totale budget van € 8.000.000,-- overschrijdt valt daarom niet in te zien. Daar komt bij dat de inschrijfprijs is gegeven voor een periode van 2 jaar, en het totale budget van € 8.000.000,-- voor vier jaar geldt. Aangezien het om twee verschillende periodes gaat kan dit niet één op één met elkaar worden vergeleken; dat zou appels met peren vergelijken zijn. Zonder nadere toelichting van de Gemeenten , die niet is gegeven, valt niet in te zien dat er sprake is van overschrijding van haar raming (budget). Sterker, het lijkt er eerder op dat de inschrijfprijs van KVDM nog ruim onder dat budget ligt. Maar ook als de Gemeenten worden gevolgd in hun (niet onderbouwde) stelling dat zij een budget heeft van € 2.000.000,-- per jaar maakt dat nog niet dat sprake is van een overschrijding van dit budget. KVDM heeft immers ingeschreven met een inschrijfprijs van € 2.843.427,84 voor 2 jaar. Het budget voor 2 jaar bedraagt in de visie van de Gemeenten € 4.000.000,-- (want € 2.000.000,-- per jaar). Van een overschrijding van het door de Gemeenten gestelde budget is in die situatie geen sprake. Sterker, de inschrijfprijs van KVDM blijft daar ruim onder. 3.9. De conclusie is dat op grond van de door de Gemeenten gegeven motivering niet kan worden geoordeeld dat de inschrijfprijs van KVDM de raming van de Gemeenten overschrijdt. Sterker, dat is juist niet het geval. Deze reden rechtvaardigt daarom niet de intrekking van de aanbestedingsprocedure. Reden: onduidelijkheid in de aanbestedingsprocedure 3.10. Verder voeren de Gemeenten als reden voor hun intrekkingsbeslissing aan dat sprake is van een onduidelijkheid in de aanbestedingsprocedure en men dit wil herstellen/verduidelijken. In de intrekkingsbeslissing is daarvoor de volgende motivering opgenomen: Naar aanleiding van de kort geding procedure is door de aanbestedende dienst geconstateerd dat inschrijvers kennelijk van verschillende uitgangspunten zijn uitgegaan bij opgave van de inschrijfprijs. Kennelijk bestaat er op basis van de aanbestedingsstukken onduidelijkheid over de vraag of de uitgevraagde hoeveelheden zoals opgenomen in de inschrijfstaat zijn gebaseerd op een periode van één of twee jaar. Het voorgaande vormt op zichzelf genomen reeds voldoende grondslag om de aanbestedingsprocedure in te trekken. Het gelijkheidsbeginsel eist immers van een aanbestedende dienst, dat alle inschrijvers bij het opstellen van hun inschrijving dezelfde kansen krijgen; voor alle inschrijvingen moeten dan ook dezelfde voorwaarden gelden. Op basis van het transparantiebeginsel moeten deze voorwaarden en andere modaliteiten van de gunningsprocedure in de aanbestedingsstukken geformuleerd worden op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, zodat, enerzijds alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn (zie Hof van Justitie 29 april 2004, ECLI:EU:C:2004:236 (Suchhi di Frutta). Nu de inschrijfstaat en de uitgangspunten die golden met betrekking tot opgave van de inschrijfprijs op andere wijze zijn geïnterpreteerd, is sprake van strijd met het gelijkheids- en transparantiebeginsel en het bepaalde in het Succhi di Frutta arrest. In voorkomend geval bestaat er zelfs een verplichting voor de aanbestedende dienst om tot intrekking over te gaan. Het is juist dat de opgenomen hoeveelheden in de inschrijfstaat in de kern fictieve hoeveelheden betreffen omdat thans onduidelijk is welke opdrachten en daarbij behorende hoeveelheden daadwerkelijk door de aanbestedende dienst zullen worden uitgevraagd gedurende de looptijd van de raamovereenkomst. Dat laat echter onverlet dat de opgenomen hoeveelheden wel representatief zijn voor de uit te vragen hoeveelheden in één jaar en inschrijvers hier ook bij opgave van de inschrijfprijs vanuit dienden te gaan. Enkel op deze wijze kan worden getoetst of inschrijvers een reële inschrijfprijs hebben ingediend die de geraamde opdrachtwaarde niet overschrijdt. 3.11. Uit deze motivering volgt dat het volgens de Gemeenten onduidelijk is of de uitgevraagde fictieve hoeveelheden zoals opgenomen in de inschrijfstaat die de inschrijvers moesten invullen en bij hun inschrijving moesten voegen, zijn gebaseerd op een periode van één of twee jaar. 3.12. Tijdens de mondelinge behandeling hebben de Gemeenten bevestigd dat er voor de inschrijvers op grond van de aanbestedingsleidraad geen onduidelijkheid bestond over de uitgevraagde periode. Voor alle inschrijvers was het duidelijk dat het ging om een periode van 2 jaar. De onduidelijkheid bestaat er volgens de Gemeenten in dat zij de bedoeling hadden dat er over een periode van 1 jaar werd afgeprijsd en dat deze bedoeling nu juist niet uit de aanbestedingsstukken kon worden opgemaakt. De Gemeenten willen dit nu rechtzetten door de aanbestedingsprocedure in te trekken en de raamovereenkomst opnieuw aan te besteden. 3.13. De voorzieningenrechter stelt vast dat er geen sprake is van een transparantiegebrek. Voor iedere inschrijver was het immers, zo hebben de Gemeenten bevestigd, duidelijk dat er over een periode van 2 jaar moest worden afgeprijsd. Dat de Gemeenten de aanbestedings-procedure niet in overeenstemming met hun eigen bedoeling hebben ingericht, doet daaraan niet af. Van strijd met het transparantie- en gelijkheidsbeginsel is daarom geen sprake. Van een situatie zoals bedoeld in het Suchhi di Frutta arrest, waarnaar de Gemeenten in hun motivering verwijzen, is geen sprake. Er bestaat daarom, anders dan de Gemeenten in hun motivering schrijven, geen juridische verplichting tot intrekking van de aanbestedings-procedure. 3.14. De Gemeenten willen in feite de aanbestedingsprocedure intrekken om zo hun eigen vergissing over de periode waarover moest worden afgeprijsd te herstellen. Dat willen zij doen, omdat de periode waarvoor moet worden afgeprijsd van invloed zou zijn op de inschrijfprijs. De Gemeenten hebben echter onvoldoende gemotiveerd onderbouwd dat dit het geval is, en zonder die onderbouwing valt dit ook niet in te zien. KVDM heeft dit gemotiveerd betwist en aangevoerd dat het gaat om de stuksprijs bij de op de inschrijfstaat genoemde fictieve hoeveelheden en dat daarvoor de periode waarover moet worden afgeprijsd niet van belang is. Dit komt de voorzieningenrechter plausibel over. Dit betekent dat ook deze reden niet aan de intrekkingsbeslissing kan worden ten grondslag gelegd.

3.19. Het voorgaande betekent dat de intrekkingsbeslissing onrechtmatig is. De redenen missen allemaal feitelijke grondslag, zijn niet transparant, en daarmee wordt, zoals KVDM stelt, sterk de indruk gewekt dat Gemeenten de aanbestedingsprocedure alleen maar wil intrekken, omdat zij de opdracht om onzuivere redenen niet aan KVDM wil gunnen en daarmee een gelijke behandeling schaadt. De besprekingen van de vorderingen 3.20. Hierna wordt toegelicht wat dit voor de toewijzing van de vorderingen van KVDM betekent. Toewijzing verboden 3.21. De Gemeenten zullen worden verboden om: a. verdere uitvoering te geven aan de intrekkingsbeslissing van 6 november 2024, b. de aanbestedingsprocedure daadwerkelijk in te trekken, c. over te gaan tot heraanbesteding van de raamovereenkomst. Afwijzing gebod tot definitief gunnen aan KVDM 3.22. Het door KVDM gevorderde gebod dat de opdracht definitief (onherroepelijk) aan haar wordt gegund, wordt al afgewezen, omdat er, nadat de oorspronkelijke winnaar van de aanbesteding zich heeft teruggetrokken, nog geen voorlopige gunningsbeslissing is genomen. Dat zal eerst moeten gebeuren, aangezien de andere inschrijvers nog de mogelijkheid moeten hebben om tegen die nieuwe voorlopige gunningsbeslissing bezwaar te maken. Overigens staat ook het beginsel van contractsvrijheid aan een gebod om definitief te gunnen in de weg. Toewijzing gebod voorlopig gunnen aan KVDM en verbod om aanbestedingsprocedure opnieuw in te trekken 3.23. Als de Gemeenten de raamovereenkomst voor 2024 nog in de markt wil zetten dan zal zij dat moeten doen op grond van de huidige aanbestedingsprocedure. In dat geval zal zij de opdracht voorlopig moeten gunnen aan KVDM , omdat KVDM , na het wegvallen van de nummers 1 tot en met 4, degene is die met de laagste prijs heeft ingeschreven en daarmee de winnaar is van de aanbesteding. 3.24. In beginsel zouden de Gemeenten echter ook kunnen besluiten om weer een nieuwe intrekkingsbeslissing te nemen. Dat zal hen in dit geval echter, zoals KVDM ook vordert, worden verboden. De Gemeenten moeten de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (waaronder het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel) in acht nemen. Weliswaar is het in beginsel toegestaan dat de Gemeenten meerdere intrekkings-beslissingen kan nemen, maar dat is niet onbeperkt. De geboden kans om een nieuw goed gemotiveerde intrekkingsbeslissing te nemen, had in beginsel voldoende moeten zijn, het houdt in de woorden van KVDM een keer op. De Gemeenten hebben in dit geval al de mogelijkheid gehad om na de eerste intrekkingsbeslissing een nieuwe intrekkingsbeslissing te nemen. De Gemeenten hebben die kans ook gegrepen en hebben daarvoor ook ruim de tijd genomen (ongeveer 2 maanden); zij hebben intern overleg gevoerd en zich juridisch laten adviseren door hun advocaten. De Gemeenten zijn dus bij het nemen van de tweede intrekkingsbeslissing (die in dit kort geding aan de orde was) niet over één nacht ijs gegaan. Het is hen desondanks toch niet gelukt om een rechtmatige intrekkingsbeslissing te nemen. Het moet er onder deze omstandigheden voor worden gehouden dat het een volgende keer ook niet zal lukken. Het opnieuw intrekken van de aanbestedingsprocedure is gezien het voorgaande in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. 3.25. Het voorgaande betekent dat de Gemeenten , als zij de raamovereenkomst voor elementenonderhoud 2024 nog in de markt wil zetten de opdracht voorlopig moeten gunnen aan KVDM . Het door KVDM gevorderde gebod om de opdracht voorlopig aan KVDM te gunnen wordt daarom toegewezen. 3.26. Als tegen die voorlopige gunning geen bezwaar wordt ingesteld dan rest de Gemeenten niets anders dan de opdracht definitief aan KVDM te gunnen. In wat hiervoor is overwogen, ligt immers besloten dat de Gemeenten de raamovereenkomst op grond van de huidige aanbestedingsprocedure moeten gunnen; de Gemeenten mogen deze aanbestedingsprocedure niet (meer) intrekken. De Gemeenten kunnen weliswaar besluiten om de opdracht niet definitief aan KVDM te gunnen, maar dat betekent dan wel dat zij de raamovereenkomst voor elementenonderhoud niet in de markt kunnen zetten. De voorzieningenrechter realiseert zich dat dit mogelijk erop neerkomt dat de Gemeenten zich “gedwongen” voelen om definitief aan KVDM te gunnen, maar dat is het gevolg van het feit dat zij er tot twee keer toe niet in zijn geslaagd om deugdelijk te motiveren dat zij een reden hebben voor intrekking van de aanbestedingsprocedure, en er geen kans meer is omdat alsnog te doen. Overigens is het maar de vraag of er in die situatie van echte “dwang” sprake is. De Gemeenten hebben immers op eigen initiatief de raamovereenkomst in de markt gezet, en de inhoud van die raamovereenkomst zelf bepaald en eenzijdig opgelegd aan de inschrijvers. Geen dwangsommen 3.27. De door KVDM gevorderde dwangsommen zullen worden afgewezen, omdat de Gemeenten in hun conclusie van antwoord hebben verklaard het vonnis van de voorzieningenrechter te zullen nakomen. Een prikkel tot nakoming in de vorm van het opleggen van een dwangsom lijkt daarom op dit moment niet nodig te zijn. Afwijzing meer of anders gevorderde 3.28. Het meer of anders gevorderde wordt afgewezen. Wat verder is aangevoerd blijft in het midden 3.29. De bespreking van de stelling van KVDM dat de intrekkingsbeslissing (ook) onrechtmatig is, omdat deze intrekkingsbeslissing in strijd is het met het kort geding vonnis van 19 september 2024, kan in het midden blijven. De intrekkingsbeslissing wordt al om een andere reden onrechtmatig bevonden en deze stelling zou niet tot een andere beslissing dan de hiervoor genoemde beslissing kunnen leiden. Proceskosten 3.30. KVDM vordert een vergoeding van € 9.902,81 voor nodeloos gemaakte proceskosten. Het gaat hier om de werkelijke kosten voor juridische bijstand van het kort geding dat over de eerste intrekkingsbeslissing is gevoerd. Die vordering wordt afgewezen, omdat daarvoor geen juridische grondslag is. 3.31. Wel worden de Gemeenten hoofdelijk in de proceskosten (inclusief nakosten) van KVDM van dit kort geding veroordeeld. Deze kosten worden begroot op: - griffierecht € 714,00 - salaris advocaat € 1.107,00 - nakosten € 173,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) Totaal € 1.994,00 3.32. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing. Het gaat daarbij om de wettelijke rente op grond van artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek (BW) en niet om de wettelijke handelsrente.

De voorzieningenrechter 4.1. verbiedt de Gemeenten hoofdelijk om: a. verdere uitvoering te geven aan het intrekkingsbesluit van 6 november 2024, en b. de aanbestedingsprocedure voor elementenonderhoud 2024 daadwerkelijk in te trekken, en c. over te gaan tot heraanbesteding van de raamovereenkomst elementenonderhoud 2024, en d. een nieuw besluit tot intrekking van de aanbestedingsprocedure voor elementenonderhoud 2024 te nemen, en 4.2. gebiedt de Gemeenten hoofdelijk om binnen 7 dagen na de datum van dit vonnis een voorlopige gunningsbeslissing te nemen waarbij zij de raamovereenkomst voorlopig aan KVDM gunt, voor zover de Gemeenten deze raamovereenkomst nog in de markt willen zetten, en 4.3. veroordeelt de Gemeenten hoofdelijk in de proceskosten van € 1.994,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als de Gemeenten niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, en 4.4. veroordeelt de Gemeenten hoofdelijk tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald, en 4.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, en 4.6. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. J.P. Killian en in het openbaar uitgesproken op 14 februari 2025. 4374 De deelopdrachten die op basis van deze raamovereenkomst worden verstrekt betreffen de volgende werkzaamheden:- het opnemen van elementenverhardingen; - het opnemen van kantopsluitingen; - het leveren en aanbrengen van elementenverhardingen; - het leveren en aanbrengen van kantopsluitingen; - het treffen van verkeersmaatregelen; - het uitvoeren van bijbehorende en bijkomende werkzaamheden. nadat de nummers 3 en 4 waren wegvallen wegens een ongeldige inschrijving Zie productie 3 van KVDM ECLI:EU:C:2014:2435 Zie rechtsoverweging 34 van het arrest Zie rechtsoverweging 36 van het arrest Zie rechtsoverweging 4.30 van het arrest Zie rechtsoverweging 4.33 van het arrest Zie rechtsoverweging 4.31. van het arrest Zie rechtsoverweging 4.38. van het arrest Productie 1 van de Gemeenten Productie 6 van KVDM ECLI:EU:C:2004:236 Zie 3.20 tot en met 3.22 van de pleitnota van KVDM

Reden: gewijzigde behoefte opdelen in percelen 3.15. De Gemeenten voeren verder als reden voor hun intrekkingsbeslissing aan dat zij de aanbestedingsprocedure anders vorm wil geven, en in 2 percelen wil opdelen. Dit vanwege een recentelijke ontwikkeling waarbij de ambtelijke samenwerking tussen de Gemeente Woerden en de Gemeente Oudewater ter discussie staat. In de intrekkingsbeslissing wordt dit als volgt gemotiveerd: Daarnaast geldt dat de aanbestedende dienst de (nieuwe) aanbestedingsprocedure anders wenst vorm te geven, onder andere vanwege de recente ontwikkeling waarbij de ambtelijke samenwerking tussen de gemeente Woerden en de gemeente Oudewater ter discussie staat. Thans wordt het (toekomst)perspectief van de samenwerking nader onderzocht. Aangezien niet kan worden uitgesloten dat de samenwerking gedurende de looptijd van de raam- overeenkomst wordt beëindigd dan wel anders wordt vormgegeven, wenst de aanbestedende dienst de opdracht onder te verdelen in twee percelen: één perceel ten behoeve van de gemeente Woerden en één perceel ten behoeve van de gemeente Oudewater . Dit betreft een wezenlijke wijziging van de opzet van de aanbestedingsprocedure en de aanbestede opdracht. Een verdeling in percelen leidt tot twee separate, kleine(re) opdrachten, die potentieel worden gegund aan verschillende opdrachtnemers. Door de gewijzigde opdracht zullen ook andere partijen mogelijk geïnteresseerd zijn c.q. wijzigt de kring van gegadigden. 3.16. De Gemeenten hebben ook deze reden onvoldoende gemotiveerd onderbouwd, zodat ook deze reden de intrekkingsbeslissing niet rechtvaardigt. 3.16.1. De Gemeenten werken vanaf 1 januari 2015 met elkaar samen. In 2.4. van de Aanbestedingsleidraad is uitgelegd waarom het niet nodig is om de raamovereenkomst in percelen op te delen. Die uitleg is als volgt: De opdracht wordt niet opgedeeld in percelen. Hierbij is gelet op de samenstelling van de opdrachten, organisatorische gevolgen en risico’s van de samenvoeging voor de Aanbestedende dienst en Inschrijver en de mate van samenhang. Op basis van de aspecten, genoemd in artikel 1.5 Aanbestedingswet 2012 neemt de Opdrachtgever het volgende tot uitgangspunt. De relevante markt wordt omschreven als volgt: • werkzaamheden zijn beschreven in de RAW-systematiek en kunnen door één ondernemer worden uitgevoerd • De markt bestaat vrijwel volledig uit MKB - bedrijven volgens de Europese definitie. Op basis van deze gegevens constateert de Opdrachtgever dat met de onderhavige aanbestedingsopzet de toegankelijkheid voor de uitgenodigde bedrijven uit het MKB is gewaarborgd. 3.16.2. De Gemeenten hebben onvoldoende gemotiveerd onderbouwd dat hun behoefte op dit punt is gewijzigd. De Gemeenten voeren aan dat die behoefte is gewijzigd, omdat de samenwerking tussen hen gedurende de looptijd van de raamovereenkomst wordt beëindigd, althans anders vorm wordt gegeven. 3.16.3. KVDM heeft in punt 3.20 tot en met 3.22. van haar pleitnota gemotiveerd onderbouwd dat de gemeenteraden van de gemeente Woerden en gemeente Oudewater in de gemeenteraadsvergadering van 19 december 2024 hebben besloten dat de samenwerking wordt verlengd voor de periode van 1 januari 2026 tot en met 31 december 2029 en dat er in het kader van die verlenging aandacht is voor de volgende onderwerpen:1. Kwaliteit en dienstverlening, 2. Kwantiteit en dienstverlening,3. Harmonisatie werkwijzen en beleid, 5. Governance van de samenwerking.De Gemeenten hebben dit niet weersproken. De samenwerking zal dus gedurende de maximale looptijd van de raamovereenkomst van 4 jaar niet worden gewijzigd, maar voortgezet. Dat die samenwerking, zoals de Gemeenten aanvoeren, zal worden verzakelijkt, kan zo zijn. Het is echter onduidelijk of die “verzakelijking” de door de Gemeenten gestelde gewijzigde behoefte om de raamovereen-komst alsnog op te delen in percelen rechtvaardigt. Reden gewijzigde behoefte om duurzaamheidseis te stellen 3.17. De Gemeenten voeren dan nog als laatste reden voor hun intrekkingsbeslissing aan dat zij de behoefte hebben om duurzaamheid onderdeel te laten zijn van de gunnings-systematiek. In de intrekkingsbeslissing wordt daarover het volgende gezegd: In de wezenlijke gewijzigde aanbestedingsprocedure zal daarnaast aandacht worden besteed aan duurzaamheid, mede gelet op de inhoud van het nieuwe inkoopbeleid waarvan een conceptstuk momenteel ter bespreking voorligt. De aanbestedende dienst is voornemens om duurzaamheid onderdeel te laten zijn van de gunningssystematiek. 3.18. KVDM heeft gemotiveerd onderbouwd dat er geen sprake is van een opeens gewijzigde behoefte van de Gemeenten op dit punt. KVDM heeft aangevoerd dat de Gemeenten al vanaf 2017 het beleid hebben dat bij elke aanbesteding waarbij dat opportuun is relevante duurzaamheidsbepalingen worden opgenomen in de vorm van eisen, selectie- en/of gunningscriteria. De Gemeenten hebben dit niet gemotiveerd betwist. Dit beleid gold dus al toen de aanbestedingsprocedure voor de raamovereenkomst werd georganiseerd. Toch hebben de Gemeenten het niet nodig gevonden om een duurzaamheids-bepaling in de aanbestedingsprocedure voor het sluiten van de raamovereenkomst op te nemen en geconcludeerd dat er op basis van de laagste prijs kon worden gegund. De Gemeenten hebben verder ook niet concreet gemaakt wat het nieuwe inkoopbeleid met duurzaamheid gaat inhouden en wanneer dit nieuwe inkoopbeleid in werking treedt. Het is daardoor ook onduidelijk of dit nieuwe inkoopbeleid meebrengt dat er voor de aanbesteding van de raamovereenkomst een duurzaamheidseis moet worden gesteld.