ECLI:NL:RBMNE:2022:4597

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Zittingsplaats Utrecht Bestuursrecht zaaknummers: UTR 22/4753 (voorlopige voorziening) en UTR 22/4796 (bodemzaak) uitspraak van de voorzieningenrechter van 17 november 2022 op het beroep en het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen Flink B.V. (Flink), uit Amsterdam, eiseres (gemachtigde: mr. A.S.D. Lijkwan), en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Utrecht (het college) (gemachtigde: mr. L.A. Sluiter). Inleiding 1. Flink exploiteert een boodschappenflitsbezorgdienst. Zij heeft meerdere vestigingen in Nederland. Deze zaak gaat over de vestiging aan de [adres] in [vestigingsplaats] . Die vestiging is sinds maart 2021 operationeel. 2. Volgens het college is het gebruik als flitsbezorgdienst in strijd met het bestemmingsplan. Daarom heeft het college bij besluit van 21 juli 2022 aan Flink een last onder dwangsom opgelegd tot het beëindigen en beëindigd houden van dit gebruik. 3. Flink heeft bezwaar gemaakt tegen dit besluit en heeft de bezwaargronden op 22 september 2022 aangevuld. Het college heeft ingestemd met het verzoek om de bezwaarfase over te slaan en heeft het bezwaarschrift doorgestuurd naar de rechtbank ter behandeling als rechtstreeks beroep. Flink heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Zij wil daarmee sluiting van haar vestiging aan de Nobelstraat voorkomen. Het college heeft op het verzoekschrift gereageerd met een verweerschrift. 4. De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 3 november 2022 op zitting behandeld. Hieraan hebben namens Flink deelgenomen: mr. J.F.B. Fieren en de gemachtigde. Namens het college waren de gemachtigde en [A] aanwezig.

5. De voorzieningenrechter doet niet alleen uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening, maar ook direct op het beroep zelf. Zij is na afloop van de zitting namelijk tot de conclusie gekomen dat verder onderzoek naar de zaak niet meer nodig is. 6. De voorzieningenrechter beoordeelt of het college aan Flink een last onder dwangsom heeft mogen opleggen voor het gebruik van het pand als flitsbezorgdienst. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiseres. 7. De voorzieningenrechter komt in deze uitspraak tot het oordeel dat de flitsbezorgactiviteiten in het pand niet zijn aan te merken als detailhandel. Deze activiteiten zijn in strijd met het bestemmingsplan en dit betekent dat het college bevoegd is om handhavend op te treden tegen de flitsbezorgactiviteiten. De andere bedrijfsactiviteiten van Flink: bestellingen in het pand, click&collect-service en bestellingen via de Too Good To Go-app, zijn wel aan te merken als detailhandel. Deze activiteiten passen binnen het bestemmingsplan. Hierna legt de voorzieningenrechter uit hoe zij tot dit oordeel is gekomen en welke gevolgen dit oordeel heeft. Is het gebruik in strijd met het bestemmingsplan? 8. De voorzieningenrechter moet de vraag beantwoorden of het gebruik van het pand een overtreding van het bestemmingsplan oplevert. Flink betoogt dat haar bedrijfsactiviteiten zijn aan te merken als detailhandel en daarom niet in strijd zijn met het bestemmingsplan. Het college denkt daar anders over en vindt dat geen sprake is van detailhandel. 9. Het pand heeft in het geldende bestemmingsplan “Binnenstad” de bestemming ‘Gemengd-1’. Artikel 9.1, aanhef en onder a, van de planregels bepaalt dat op grond van deze bestemming onder meer detailhandel is toegestaan op de begane grond en kelders. 10. In artikel 1.37 van de planregels is het begrip detailhandel als volgt gedefinieerd: het bedrijfsmatig te koop aanbieden, waaronder de uitstalling ten verkoop, het verkopen en/of het leveren van goederen aan personen die die goederen kopen voor gebruik, verbruik of aanwending anders dan in de uitoefening van een beroeps- of bedrijfsactiviteit. 11. In het bestreden besluit is uiteengezet dat alle elementen uit de definitiebepaling in onderlinge samenhang beschouwd moeten worden beschouwd. In het verweerschrift stelt het college onder verwijzing naar de uitspraak van deze rechtbank van 26 juli 2022 en de uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 6 oktober 2022 dat de definitiebepaling geen alternatieve opsomming van activiteiten bevat en dat in ieder geval sprake moet zijn van uitstalling ten verkoop. Volgens het college valt de hoofdactiviteit van Flink niet onder detailhandel, omdat de goederen niet ter plaatse ten verkoop worden uitgestald en verkocht. 12. Flink vindt de uitleg van het college onjuist. Zij wijst erop dat planregels volgens vaste rechtspraak vanwege de rechtszekerheid letterlijk uitgelegd moet worden. Een letterlijke lezing brengt mee dat de drie onderdelen van het bedrijfsmatig te koop aanbieden alternatieven zijn. Dit betekent volgens Flink dat het voldoende is om aan één van de drie elementen (uitstalling ten verkoop, het verkopen en/of het leveren) te voldoen om onder detailhandel te vallen. Uitleg definitie detailhandel 13. De voorzieningenrechter overweegt dat Flink terecht opmerkt dat bij de uitleg van een planregel volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling), uit het oogpunt van rechtszekerheid, de letterlijke betekenis van die planregels leidend is. Dit geldt ook voor definitiebepalingen. Als de letterlijke betekenis niet duidelijk is, dan kijkt de voorzieningenrechter naar de systematiek van het bestemmingsplan en de toelichting op het bestemmingsplan. Als er dan nog onvoldoende aanknopingspunten zijn legt de rechtbank het bestemmingsplan uit aan de hand van het algemeen spraakgebruik. De voorzieningenrechter merkt op dat de afgelopen tijd meerdere rechtbanken uitspraak hebben gedaan over de vraag of flitsbezorgdiensten onder detailhandel vallen. Omdat de definitiebepaling van detailhandel niet in elk bestemmingsplan hetzelfde is geformuleerd, kunnen de uitspraken in die zaken verschillen. 14. De vraag is hoe artikel 1.37 van de planregel letterlijk uitgelegd moet worden.De voorzieningenrechter leest de definitiebepaling zo dat het bedrijfsmatig te koop aanbieden, het criterium voor detailhandel is. De definitiebepaling bevat na waaronder een opsomming die duidelijk maakt dat het bedrijfsmatig te koop aanbieden in ieder geval op drie manieren kan: i) uitstalling ten verkoop, ii) verkopen van goederen of iii) leveren van goederen. De voorzieningenrechter oordeelt dat een bedrijfsactiviteit in ieder geval als detailhandel kan worden aangemerkt als aan één van de drie elementen wordt voldaan. 15. Partijen verschillen verder van mening of de uitstalling ten verkoop, het verkopen en/of het leveren van goederen in het pand moet plaatsvinden of dat dit ook online of elders mag. De begrippen uitstallen, verkopen en/of leveren zijn niet gedefinieerd. Hierover staat ook niets in de plantoelichting, maar uit de plantoelichting valt wel op te maken dat de planwetgever met detailhandel winkels voor ogen heeft gehad. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter brengt een redelijke uitleg van de definitie van detailhandel mee dat op enig moment in het pand fysiek klantcontact moet plaatsvinden om onder de definitie te kunnen vallen. Dus bij of de uitstalling, of de verkoop of de levering moet fysiek klantcontact plaatsvinden en daaraan wordt voldaan als dit in het pand plaatsvinden. De voorzieningenrechter merkt hierbij ten overvloede op dat het fenomeen flitsbezorgdienst nog niet bestond ten tijde van de vaststelling van het bestemmingsplan in 2010 en dat de planwetgever daarmee dus nog niet expliciet rekening heeft kunnen houden. 16. Uit de stukken en op de zitting is duidelijk geworden dat de bedrijfsactiviteiten van Flink niet alleen bestaan uit het bezorgen van online bestelde boodschappen. Daar is het mee gestart, maar de bedrijfsvoering is in de loop van de tijd uitgebreid. Inmiddels kunnen klanten ook gebruik maken van de click&collect-service, waarbij zij online boodschappen kunnen bestellen, die zij in het pand kunnen komen afhalen. Ook kunnen klanten bij de vestiging binnenlopen om ter plaatse via een tablet een bestelling te plaatsen om direct mee te nemen. Verder is Flink aangesloten bij de app ‘Too Good To Go’. Via deze app kunnen klanten een bestelling doen en deze bestelling kan uitsluitend in het pand worden opgehaald. Ten tijde van het opleggen van de last onder dwangsom was al sprake van uitbreiding van de bedrijfsactiviteiten. 17. Hierna zal de voorzieningenrechter per activiteit beoordelen of sprake is van strijd met het bestemmingsplan. Flitsbezorging 18. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de flitsbezorging niet onder detailhandel valt. Zowel de uitstalling ten verkoop, het verkopen en het leveren vindt niet in het pand plaats en er vindt ook niet op een ander moment fysiek klantcontact plaats in de vestiging. Flink voert aan dat de producten die verkocht worden in het pand uitgestald liggen in schappen of open ijskasten, maar dit standpunt gaat eraan voorbij dat de producten bestemd voor flitsbezorging online worden aangeboden en uitgestald en dat de klanten voor het kopen van deze boodschappen niet naar het pand komen. De voorzieningenrechter is het weliswaar met Flink eens dat zij bedrijfsmatig goederen verkoopt, maar de verkoop vindt niet in het pand plaats, maar online. Ook de levering gebeurt niet in het pand. Flink levert de boodschappen bij klanten en niet in de vestiging. De voorzieningenrechter verwijst hiervoor naar de redelijke uitleg van detailhandel die zij voorstaat dat op enig moment in het pand fysiek klantcontact moet plaatsvinden.

26. De conclusie van de voorzieningenrechter is dat het college terecht een last onder dwangsom heeft opgelegd. 27. Het beroep is ongegrond. Dat betekent dat de last onder dwangsom in stand blijft en Flink de flitsbezorgactiviteiten in het pand moet beëindigen. De overige drie activiteiten mag zij wel voortzetten. 28. De begunstigingstermijn is in het bestreden besluit gesteld op 1 oktober 2022. Het college heeft deze begunstigingstermijn nadien verlengd tot 17 november 2022. Op de zitting heeft Flink voor het geval zij geen gelijk krijgt, verzocht de begunstigingstermijn met twee weken te verlengen om de overtreding te kunnen beëindigen. In reactie hierop heeft het college laten weten geen bezwaar te hebben met het nog iets verlengen van de begunstigingstermijn, maar twee weken te lang te vinden. De voorzieningenrechter ziet aanleiding om de begunstigingstermijn te verlengen tot een week na de datum van verzending van deze uitspraak. Voor een langere begunstigingstermijn ziet de voorzieningenrechter gelet op de aard van de overtreding geen aanleiding. 29. Omdat op het beroep is beslist, wijst de voorzieningenrechter het verzoek af. 30. Flink krijgt het griffierecht niet terug. Zij krijgt ook geen vergoeding van haar proceskosten.

De voorzieningenrechter: - verklaart het beroep ongegrond;- bepaalt bij wijze van voorlopige voorziening dat de begunstigingstermijn van de last onder dwangsom loopt tot een week na de datum van verzending van deze uitspraak; - wijst het verzoek om voorlopige voorziening af. Deze uitspraak is gedaan door mr. S.C.A. van Kuijeren, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. S.C.J. van der Hoorn, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 17 november 2022. griffier voorzieningenrechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak voor zover deze gaat over het beroep, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak voor zover deze gaat over het beroep. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. Tegen deze uitspraak voor zover deze gaat over de voorlopige voorziening staat geen hoger beroep open. ECLI:NL:RBMNE:2022:2977. ECLI:NL:RVS:2022:2851. Bijvoorbeeld de uitspraak van 9 september 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2833. Bijvoorbeeld de uitspraak van 4 oktober 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2684. Zie paragraaf 4.3.2 van de plantoelichting over detailhandel. Overweging 14. ECLI:NL:RVS:2019:1223. ECLI:NL:RBAMS:2022:4159. Op grond van artikel 8:72, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht.

Dit betekent dat als de verkoop in het pand plaatsvindt, sprake is van detailhandel, ook al wordt ergens anders geleverd. 19. De verwijzing van Flink naar de uitspraak van de Afdeling van 17 april 2019, waaruit zij afleid dat voor het verkopen geen persoonlijk contact tussen klant en verkoper is vereist, leidt de voorzieningenrechter niet tot een ander oordeel. In die zaak lag de vraag voor of de bezorgservice van een bedrijf onder het begrip afhaalzaak uit de planregels geschaard kon worden. Dit is niet vergelijkbaar en gaat voorbij aan de redelijke uitleg dat op enig moment in het pand fysiek klantcontact moet plaatsvinden. Flink heeft nog uitspraken genoemd met voorbeelden over bedrijfsactiviteiten die door de Afdeling als detailhandel zijn aangemerkt, maar daaraan kan niet het door Flink gewenste gewicht worden toegekend, omdat het in deze zaak gaat om de uitleg van de definitiebepaling van artikel 1.37 van de planregels. Bestellingen in pand door klant fysiek, click&collect-service en Too Good To Go-app 20. Het college heeft in het bestreden besluit gesteld dat met de aangepaste bedrijfsvoering nog steeds sprake is van strijd met het bestemmingsplan, omdat geen sprake is van verkoop ter plaatse noch van klantcontact. Het college vindt deze activiteiten ondergeschikt aan de hoofdactiviteit en verwijst daarvoor naar de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 20 juli 2022. Daarin oordeelde de voorzieningenrechter dat verweerder vooralsnog wordt gevolgd in het standpunt dat de detailhandelsactiviteiten ondergeschikt zijn aan die van flitsbezorging en dat, zolang dat het geval is, niet geoordeeld kan worden dat geen sprake meer is van strijdig gebruik als opslag- en distributiecentrum. 21. Flink benadrukt dat klanten als gevolg van de aanpassing van haar bedrijfsmodel in het pand zelf producten kunnen kopen, betalen en meenemen, zonder te beschikken over de Flink app, waardoor in ieder geval geen sprake meer is van een overtreding. 22. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kunnen de andere activiteiten van Flink wel aangemerkt worden als detailhandel. Van belang hierbij is dat bij zowel het binnenlopen in het pand en het bestellen via een tablet, de click&collect-service en de bestellingen via de Too Good To Go-app, de levering van de bestelde producten in het pand plaatsvindt. Ten aanzien van deze activiteiten is geen sprake van een overtreding van het bestemmingsplan. Dit betekent, anders dan Flink meent, niet dat de gehele bedrijfsvoering daarom onder de definitie van detailhandel is komen te vallen. 23. De voorzieningenrechter stelt vast dat, hoewel in de overwegingen van het bestreden besluit het standpunt is opgenomen dat de andere bedrijfsactiviteiten (ook) niet onder detailhandel vallen, de last alleen ziet op het beëindigen en beëindigd houden van het gebruik als flitsbezorgdienst. De andere activiteiten van Flink vallen naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet onder de flitsbezorgingsactiviteiten. Dit betekent dat de last niet ziet op de andere activiteiten. Bijzondere omstandigheden om van handhaving af te zien? 24. Als er een overtreding is, dan is het college bevoegd om handhavend op te treden en zal in beginsel van deze bevoegdheid gebruik moeten worden gemaakt. Dit vanwege het algemeen belang dat is gediend met handhaving. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen als concreet zicht op legalisatie bestaat. Verder kan handhavend optreden zo onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 25. De voorzieningenrechter overweegt dat van concreet zich op legalisatie van het gebruik als flitsbezorgdienst geen sprake is, omdat het college niet bereid is mee te werken aan het afwijken van het bestemmingsplan. Flink heeft geen bijzondere omstandigheden aangevoerd op basis waarvan het college van handhaving had moeten afzien.