ECLI:NL:RBMNE:2021:502

beschikking RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Afdeling Toezicht locatie Utrecht zaaknummer: F.16/11/294 Beschikking van de rechter-commissaris van 11 februari 2021 in het op 28 juni 2011 uitgesproken faillissementen van: de besloten vennootschap [onderneming 1] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 1] , hierna te noemen: [onderneming 1] , in de zaak van de coöperatie Coöperatieve Rabobank U.A. gevestigd te [vestigingsplaats 2] , verzoekster, advocaten: mrs. T.T. van Zanten en I.M.A. Lintel te Utrecht, en 1. mevrouw M.J. COOLS, kantoorhoudende te Utrecht, 2. de heer F.J.H. SOMERS, kantoorhoudende te Alphen aan den Rijn, in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van [onderneming 1] , verweerders, Partijen zullen hierna Rabobank en de Curatoren worden genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure volgt uit: - een verzoek van de Curatoren op grond van artikel 104 Fw van 15 december 2020, - een verzoek van Rabobank op grond van artikel 69 Fw van 28 december 2020, - het verweer van de Curatoren van 15 januari 2021. 1.2. De Rabobank heeft een kopie van het verweerschrift ontvangen en de daarin opgenomen stukken waren bij Rabobank voldoende bekend. De in het verweer van de Curatoren ingenomen stelling omtrent de mogelijke eigen belangen van Rabobank spelen geen rol bij de beoordeling. De rechter-commissaris heeft daarom (mede gelet op Hoge Raad 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:297) geen aanleiding gezien de Rabobank in de gelegenheid te stellen op het verweer van de Curatoren te reageren.

2.1. Op 30 mei 2011 werd aan [onderneming 1] surseance van betaling verleend. Deze surseance werd beëindigd, waarna [onderneming 1] failliet werd verklaard op 28 juni 2011. 2.2. De Curatoren hebben op grond van artikel 104 Fw toestemming gevraagd voor de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. Rabobank heeft zich hiertegen verzet via artikel 69 Fw. 2.3. De vaststellingsovereenkomst heeft betrekking op geschillen tussen de Curatoren enerzijds en anderzijds: de vennootschap naar buitenlands recht [onderneming 2] AG (“ [onderneming 2] ”), de besloten vennootschap [onderneming 3] B.V. (“ [onderneming 3] ”), de heer [A] , zijn echtgenote en dochters (“ [achternaam van A] ”). 2.4. De inzet van deze geschillen is een aanspraak van de Curatoren op de aandelen in het kapitaal van de besloten vennootschap [onderneming 4] B.V. (de “Aandelen”) en een vordering van de besloten vennootschap [onderneming 5] B.V. op [onderneming 4] of de vennootschap naar buitenlands recht [onderneming 6] Ltd (“ [onderneming 6] ”) ter hoogte van € 500.000 (de “Vordering”). 2.5. De Aandelen en Vordering waren eigendom van [onderneming 1] . Zij zijn in maart 2011 overgedragen aan [achternaam van A] , die daarop vervolgens ten gunste van [onderneming 2] en [onderneming 3] een pandrechten heeft gevestigd. De Curatoren hebben de pauliana ingeroepen ten aanzien van i) de overdracht van de Aandelen en Vordering aan [A] en ii) de vestiging van de pandrechten. 2.6. [onderneming 1] heeft in 2006 geïnvesteerd in een windmolenpark in [.] . Deze investering bestond uit de betaling van een bedrag van € 150.000,- waarvoor [onderneming 1] in 2006 een gedeelten van 15% van de aandelen in het kapitaal van [onderneming 4] heeft gekregen. [onderneming 4] hield op haar beurt alle aandelen in [onderneming 6] . [onderneming 1] heeft in 2008 een lening verstrekt ten behoeve van de realisatie van het park ter hoogte van € 500.000. 2.7. Op 21 juli 2017 heeft de rechtbank geoordeeld dat [onderneming 3] en [onderneming 2] geen pandrechten hebben op de Aandelen en de Vordering. Op 19 september 2018 heeft de rechtbank in een geschil tussen de Curatoren en [achternaam van A] onder meer het volgende beslist: 5.1. verklaart voor recht dat (het samenstel van rechtshandelingen met betrekking tot) de verkoop en levering van de Aandelen in het kapitaal van [onderneming 4] door [onderneming 1] aan [achternaam van A] paulianeus is geweest, 5.2. verklaart voor recht dat de curatoren van [onderneming 1] in verhouding tot [achternaam van A] ten aanzien van de Aandelen in het kapitaal van [onderneming 4] met de nummers A1 tot en met A10.000 gerechtigd zijn alle aan deze Aandelen verbonden rechten uit te oefenen, alle reeds verschuldigde en nog te ontvangen dividenden te ontvangen en deze Aandelen te vervreemden en te bezwaren, en dat [achternaam van A] deze rechten niet heeft en nimmer heeft gehad, 5.3.verklaart voor recht dat de curatoren van [onderneming 1] in verhouding tot [achternaam van A] ten aanzien van de vordering op [onderneming 6] rechthebbende zijn, gerechtigd zijn de vordering te innen met inachtneming van de voor de Lening geldende voorwaarden, gerechtigd zijn over de vordering te ontvangen rente in ontvangst te nemen, gerechtigd zijn de vordering te vervreemden, en te bezwaren met inachtneming van de voor de Lening geldende voorwaarden, en dat [achternaam van A] deze rechten niet heeft en nimmer heeft gehad, 5.4. veroordeelt [achternaam van A] om binnen veertien dagen na het wijzen van het vonnis al het nodige te doen, zulks in de ruimste zin des woords, om te berwerkstelligen dat de Aandelen in het kapitaal van [onderneming 4] met de nummers A1 tot en met A10.000 worden afgegeven aan de curatoren van [onderneming 1] en zich verder te onthouden van handelingen die verbonden zijn aan het aandeelhoudersschap, op straffe van een dwangsom van een bedrag van € 5.000,- per dag dat [achternaam van A] hiermee in gebreke blijft, met een maximum van € 2.000.000,- 5.5. veroordeelt [achternaam van A] tot betaling aan de curatoren van [onderneming 1] van een bedrag ter hoogte van € 3.778.959.” 2.8. Tegen beide uitspraak van de rechtbank werd hoger beroep ingesteld. 2.9. De door de Curatoren beoogde vaststellingsovereenkomst heeft betrekking op de Aandelen en de Vordering. De in de hiervoor geciteerde uitspraak van de rechtbank onder punt 5.5. bedoelde vordering op [achternaam van A] van € 3,8 miljoen valt niet onder de afspraken in de vaststellingsovereenkomst. 2.10. De vaststellingsovereenkomst houdt in dat de Curatoren 70% van de Vordering en Aandelen zullen ontvangen, terwijl [onderneming 3] en [onderneming 2] gezamenlijk 30% daarvan krijgen. Deze verdeling heeft ook betrekking op de dividenduitkeringen op de Aandelen. De waarde van de Aandelen is op dit moment onbekend. De verdeling van de Vordering en de tot op heden gerealiseerde dividenduitkeringen zal op basis van de vaststellingsovereenkomst als volg zijnt: Curatoren [onderneming 3] en [onderneming 2] Vordering € 521.000 € 223.000 Aandelen € 91.000 € 39.000 2.11. De Curatoren hebben in juli 2020 aan Rabobank kenbaar gemaakt dat zij voornemens zijn de vaststellingsovereenkomst te sluiten. Vervolgens hebben er overleggen met Rabobank plaatsgevonden. In september 2020 heeft Rabobank een procesanalyse laten opstellen. Bij brief van 2 december 2020 heeft Rabobank aan de Curatoren bericht niet in te stemmen met de vaststellingsovereenkomst. 3Het verzoek en verweer 3.1. Rabobank heeft verzocht de Curatoren te verbieden de vaststellingsovereenkomst aan te gaan en om de beslissing op het verzoek van de Curatoren op grond van artikel 104 Fw aan te houden totdat onherroepelijk op het onderhavige verzoek van Rabobank is beslist. 3.2. Rabobank heeft – samengevat – het volgende aangevoerd. 3.2.1. Rabobank heeft belang bij het onderhavige verzoek. Zij is pandhouder van de vordering op [onderneming 4] of [onderneming 6] . Rabobank is daarnaast de grootste schuldeiser van [onderneming 1] . 3.2.2. Rabobank heeft een eerste pandrecht op de Vordering. Van dit pandrecht heeft Rabobank geen afstand gedaan. Een accountmanager van Rabobank is zich op 24 maart 2011 niet bewust geweest van het bestaan van het pandrecht en heeft daarom op die datum ook geen afstand van dit pandrecht kunnen doen. Een beroep van de Curatoren op de pauliana heeft tot gevolg dat de Vordering weer onderdeel wordt van het vermogen van [onderneming 1] , belast met een eerste pandrecht van Rabobank.

4.1. Op grond van artikel 69 Fw kunnen de in dat artikel genoemde belanghebbenden zich wenden tot de rechter-commissaris om zodoende aan hen invloed toe te kennen op het beheer over de boedel en om eventuele fouten bij dat beheer te doen herstellen of voorkomen. De Curatoren dienen bij vereffening van de boedel het belang van de gezamenlijke schuldeisers in het oog te houden. Daarbij komt aan hen een zekere beleidsvrijheid toe waarbij de Curatoren de soms uiteenlopende of tegenstrijdige belangen van de schuldeisers te wegen. Daarbij geldt niet dat de belangen van grote schuldeisers steeds zwaarder moeten wegen dan de belangen van kleinere schuldeisers, of dat – zoals in dit geval – één zeer grote schuldeiser het beleid van de Curatoren kan bepalen. Pandrecht 4.2. Artikel 69 Fw is niet geschreven om op een eenvoudige wijze een aan Rabobank mogelijk toekomend pandrecht geldend te maken. Rabobank is daarvoor aangewezen op de algemene regeling van de rechtelijke bevoegdheid en wijze van procederen. Het voorgaande kan anders zijn als de Curatoren een evidente fout maken bij de vereffening van de boedel, door bijvoorbeeld zonder redelijke grond de rechten van een pandhouder te miskennen. Van een dergelijke evidente fout is echter geen sprake. De Curatoren hebben redelijke gronden om te twijfelen aan de geldigheid van het pandrecht van Rabobank. Daarbij speelt onder meer de vraag of een accountmanager van Rabobank afstand van het pandrecht heeft gedaan een rol. Voor het antwoord op deze vraag is onderzoek nodig, bijvoorbeeld door het horen van getuigen. Voor dergelijk onderzoek is in de onderhavige procedure geen plek. 4.3. Er is geen reden om de Curatoren te bevelen het aangaan van de vaststellingsovereenkomst uit te stellen tot het moment dat duidelijkheid bij Rabobank bestaat over de omvang van haar pandrecht. Als van een geldig pandrecht sprake is, blijft dit pandrecht immers rusten op de Vordering. De bepalingen in de vaststellingsovereenkomst brengen daarin geen wijziging. Vaststellingsovereenkomst 4.4. Bij beoordeling van de vraag of de verdeling 30-70% in de vaststellingsovereenkomst in het belang van de boedel is, moet in dit geval worden gekeken naar alle omstandigheden, waaronder de kosten van voortzetting van de procedure, de proceskansen in hoger beroep, de verhaalsmogelijkheden en de vraag of het voeren van een procedure redelijkerwijs noodzakelijk is. 4.5. Het gaat in dit geval om het voeren van een kostbare procedure, waarbij de wederpartij al hoger beroep heeft ingesteld. Zelfs als een veroordeling in hoger beroep in stand blijft, zal de boedel aanzienlijke extra kosten moeten maken. Ook Rabobank is niet bereid gebleken die kosten aan de boedel te vergoeden. Ten aanzien van de Vordering geldt dat een bedrag van € 223.000 een redelijke prijs is om de procesrisico’s en -kosten af te kopen. 4.6. Ook ten aanzien van de Aandelen, geldt dat de verdeling 30-70% in het belang van de boedel is. De waarde van de Aandelen is onzeker en de Curatoren zullen in hoge mate afhankelijk zijn van andere partijen in de markt om de waarde van de Aandelen te realiseren. Omdat [onderneming 3] en [onderneming 2] een belang krijgen in de te realiseren waarde van de Aandelen, bouwen de Curatoren een extra waarborg in voor het realiseren van een zo hoog mogelijke prijs. De Curatoren hebben in hun verweer uitgelegd dat de Aandelen voor ongeveer € 12 miljoen verkocht moeten worden, voordat [onderneming 3] en [onderneming 2] de hoofdsom van hun vorderingen in het faillissement terug ontvangen. 4.7. Rabobank heeft aangevoerd dat de tijd die beschikbaar is voor verkoop van de Aandelen te kort is, waardoor de van de Aandelen waarde wordt gedrukt. Een snellere verkoop van de Aandelen is inherent aan een verkoop vanuit faillissement. De Curatoren hebben betoogd dat de waarde van de Aandelen zeer onzeker is, omdat het de afgelopen jaren minder dan verwacht heeft gewaaid in [.] . De klimaatverandering zou hierbij een rol kunnen spelen. Door in de vaststellingsovereenkomst een regeling te treffen waarbij ook derden een belang hebben bij de hoogte van de verkoopprijs van de Aandelen, wordt zoveel mogelijk gezorgd voor een hogere opbrengst. 4.8. De Curatoren treffen in de vaststellingsovereenkomst geen regeling met de heer [achternaam van A] , zodat het bezwaar van Rabobank tegen de vaststelling van de hoogte van zijn vordering in de vaststellingovereenkomst geen behandeling behoeft. 4.9. De rechter-commissaris is daarom van oordeel dat de vaststellingsovereenkomst op in het belang is van de gezamenlijke schuldeisers. Het verzoek op grond van artikel 104 Fw behoort te worden toegewezen. Het verzoek van Rabobank op grond van artikel 69 Fw zal daarom worden afgewezen. 4.10. Om Rabobank de gelegenheid te geven van deze beslissing beroep in te stellen, zal de beslissing op grond van artikel 104 Fw worden gegeven onder de opschortende voorwaarde dat de beslissing op grond van artikel 69 Fw onherroepelijk is geworden.

De rechter-commissaris, 5.1. wijst het verzoek van Rabobank af, 5.2. wijst het verzoek van de Curatoren op grond van artikel 104 Fw toe, onder de voorwaarde dat onherroepelijk op het verzoek van Rabobank is beslist. Aldus gegeven door mr. P.J. Neijt, waarnemend rechter-commissaris, op 11 februari 2021.