ECLI:NL:PHR:2023:750

E.M. Wesseling-van Gent In de zaak 1. [eiser 1] 2. [eiseres 2] tegen [verweerster] B.V. 1Korte aanduiding van partijen en van het cassatieberoep 1.1 Eisers tot cassatie worden hierna aangeduid als [eisers] en verweerster in cassatie als [verweerster] . 1.2 [eisers] hebben als opdrachtgever met [verweerster] een aannemingsovereenkomst gesloten met betrekking tot het bouwen van een woning in [plaats] . Op enig moment is er tussen partijen een geschil ontstaan over, onder meer, de vraag of [verweerster] bepaald werk moest uitvoeren en niet heeft uitgevoerd. Partijen hebben over en weer vorderingen ingesteld. In hoger beroep heeft [verweerster] in haar memorie van antwoord in incidenteel appel haar eis (opnieuw) gewijzigd en daarbij tevens nieuwe producties ingediend. Daartegen hebben [eisers] bij akte bezwaar gemaakt. In deze akte hebben [eisers] het hof verzocht een mondelinge behandeling te gelasten. In het vervolgens gewezen eindarrest heeft het hof niet (kenbaar) op dit verzoek beslist. [eisers] komen in cassatie, onder meer, hiertegen op.

2.1 [verweerster] is een bouwbedrijf/aannemersbedrijf. [eisers] zijn particulieren. Zij hebben [verweerster] ingeschakeld om een woning in [plaats] te bouwen aan [a-straat 1] (hierna: de woning). 2.2 Op 21 april 2015 is door [eisers] een Technische Omschrijving (hierna: TO) opgesteld ten behoeve van het oprichten van de woning. 2.3 Op 20 juli 2015 hebben partijen een “Aannemingsovereenkomst Kavelbouw” gesloten (hierna: de overeenkomst). De aanneemsom bedroeg € 311.022,-- inclusief btw. In de overeenkomst is, onder meer, het volgende bepaald: “(...) De Verkrijger geeft opdracht en de Ondernemer neemt aan, conform documenten en tekeningen genoemd in documentenlijst d.d. 20-07-2015 en begroting [verweerster] nr [001] d.d. 12-06-2015 al welke tot deze overeenkomst behoren en door beide partijen zijn gewaarmerkt, op een perceel grond, aangeduid met het bouwnummer (n.v.t.), plaatselijk bekend als [a-straat 1] , kadastraal bekend [gemeente] [sectie] nummer [002] , de daarop geprojecteerde opstal(len) zoals die is/zijn aangegeven op de bij deze overeenkomst behorende situatietekening te bouwen naar de eis van goed en deugdelijk werk met inachtneming van de voorschriften van Overheid en nutsbedrijven. (…)” 2.4 De oorspronkelijke opleverdatum was 31 januari 2016, maar partijen zijn uiteindelijk een opleverdatum van 20 mei 2016 overeengekomen. 2.5 Op 3 augustus 2016 is de oplevering door [verweerster] opgeschort. Partijen verschilden op dat moment van mening over de reden waarom de oplevering van de woning werd uitgesteld (het niet nakomen van betalingsverplichtingen tegenover het niet oplever-klaar zijn van de woning). Als gevolg van dit geschilpunt hebben [eisers] een kort geding aanhangig gemaakt tegen [verweerster] . 2.6 Op 22 november 2016 hebben partijen afspraken met elkaar gemaakt ter zitting van het tussen hen gevoerde kort geding. 2.7 De woning is op 2 februari 2017 opgeleverd.

2.8 Bij inleidende dagvaarding van 23 augustus 2018 heeft [verweerster] [eisers] gedagvaard voor de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven. Zij heeft daarbij, zakelijk weergegeven, gevorderd dat [eisers] worden veroordeeld tot betaling van: - het meerwerk van € 10.102,73;- bouwtijdverlengingskosten ten bedrage van € 41.396,88; - bouwplaatskosten van € 6.000,--;- een bedrag van € 1.370,83 aan buitengerechtelijke incassokosten;- proces- en nakosten, dit alles te vermeerderen met contractuele en wettelijke rente. 2.9 [eisers] hebben verweer gevoerd. Tevens hebben zij in reconventie – na vermeerdering van eis – samengevat, gevorderd om [verweerster] te veroordelen tot:- het opnieuw uitvoeren van het voegwerk en het uitvoeren van de werkzaamheden aangaande de spouw respectievelijk daarin aanwezige isolatie overeenkomstig het bepaalde in de aannemingsovereenkomst;- het overhandigen van garantiebescheiden en het verstrekken van revisietekeningen, op straffe van verbeurte van een dwangsom;- het (laten) uitvoeren van een debietmeting, van een meting installatiegeluid ter zake van de WTW-unit en het maken van thermografische foto’s;- betaling van te veel betaald meerwerk (€ 6.356,13) en een vertragingsboete (€ 46.827,--).Daarnaast hebben [eisers] een verklaring voor recht gevorderd dat zij een eventueel in conventie verschuldigd bedrag mogen verrekenen met het in reconventie toegewezen bedrag. 2.10 De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 7 november 2018 een comparitie van partijen gelast. Deze heeft op 13 mei 2019 plaatsgevonden.Vervolgens heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 11 september 2019 in conventie iedere verdere beslissing en in reconventie de zaak naar de rol verwezen voor akte en antwoordakte over hetgeen is vermeld in rov. 4.18. 2.11 Bij eindvonnis van 18 december 2019 heeft de rechtbank, na verrekening met het in reconventie toegewezen bedrag, de vorderingen van [verweerster] in conventie afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank, voor zover in cassatie van belang en zakelijk weergegeven (rov. 2.8 en het dictum) [verweerster] veroordeeld tot:- betaling aan [eisers] van een bedrag van € 3.000,-- aan schadevergoeding wegens ondeugdelijk voegwerk;- nakoming van een aantal verplichtingen uit de overeenkomst (herstel buitenkozijn en het verrichten van diverse metingen), op straffe van verbeurte van een dwangsom;- het verstrekken van garantiebescheiden en de in de TO genoemde revisietekeningen, op straffe van verbeurte van een dwangsom;- [verweerster] veroordeeld om aan [eisers] een bedrag van € 33.293,06 aan vertragingsboete te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente;- het meer of anders gevorderde afgewezen. 2.12 [verweerster] is, onder aanvoering van negen grieven, van genoemde tussenvonnissen en van het eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch. Zij heeft in haar memorie van grieven haar vordering gewijzigd en gevorderd, voor zover in cassatie van belang, dat het hof genoemde vonnissen vernietigt, en opnieuw rechtdoende, [eisers] veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 8.299,77 aan meerwerk, een bedrag van € 48.802,01 aan bouwtijdkosten en gerechtelijke incassokosten van € 1.370,83. Daarnaast heeft zij een verklaring voor recht gevorderd dat [verweerster] omtrent het verstrekken van de (revisie)tekeningen aan [eiser 1] volledig aan al haar verplichtingen, conform de TO, heeft voldaan. 2.13 [eisers] hebben de grieven bestreden en, onder aanvoering van zes grieven, incidenteel hoger beroep ingesteld en hun eis vermeerderd. 2.14 Tegen de eiswijzigingen van [verweerster] en van [eisers] zijn geen bezwaren aangevoerd en deze zijn door het hof toegestaan. 2.15 [verweerster] heeft in haar memorie van antwoord in incidenteel appel haar eis opnieuw gewijzigd.Daartegen hebben [eisers] bij akte bezwaar gemaakt op de grond dat deze eiswijziging vanwege het (te) late tijdstip waarop de wijziging naar voren wordt gebracht, in strijd is met een goede procesorde.[verweerster] heeft een antwoordakte genomen. 2.16 Het hof heeft bij arrest van 26 juli 2022 (hierna: het bestreden arrest), voor zover thans van belang:- [verweerster] niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep van het tussenvonnis van de rechtbank van 7 november 2018;- de vonnissen waarvan beroep vernietigd, met uitzondering van de proceskostenbeslissing in het eindvonnis in conventie, en in zoverre opnieuw rechtsdoende: - [eisers] hoofdelijk veroordeeld om ter zake van meerwerk aan [verweerster] een bedrag van € 7.142,87 incl. BTW te betalen;- voor recht verklaard dat [verweerster] ter zake van het verstrekken van garantieverklaringen, revisietekeningen en overige bescheiden volledig aan haar verplichtingen heeft voldaan;- [eisers] hoofdelijk veroordeeld om aan [verweerster] terug te betalen hetgeen méér door [verweerster] aan dwangsommen plus kosten is betaald dan een bedrag van € 600,--, te vermeerderen met de wettelijke rente;- [eisers] hoofdelijk veroordeeld om aan [verweerster] ter zake van buitengerechtelijke incassokosten een bedrag te betalen van € 625,--;- hetgeen meer of anders door partijen is gevorderd, afgewezen, en- de voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 2.17 [eisers] hebben van dit arrest tijdig cassatieberoep ingesteld. Tegen [verweerster] is verstek verleend.[eisers] hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht. 3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Het middel bevat vier onderdelen. 3.2 Onderdeel 1 klaagt in subonderdeel 1a dat het hof art. 87 lid 8 Rv in samenhang met art. 134 Rv (beide in verbinding met art. 353 Rv), alsmede art. 19 Rv en art. 6 EVRM onjuist heeft toegepast door geen beslissing te nemen op het verzoek van [eisers] tot het gelasten van een mondelinge behandeling. Subonderdeel 1b voegt daaraan toe dat voor zover het hof (wel) op dit verzoek heeft beslist door in het dictum van zijn eindarrest het meer of anders gevorderde af te wijzen, het hof de art. 87 lid 8 Rv, 134 Rv, 19 Rv en 6 EVRM heeft geschonden door geen mondelinge behandeling toe te staan, althans zijn beslissing niet voldoende (inzichtelijk) heeft gemotiveerd. 3.3 Ter toelichting voeren [eisers] , samengevat, aan dat zij in hun akte van 24 augustus 2021 een mondelinge behandeling hebben verzocht, althans een nadere schriftelijke ronde om te kunnen reageren op de stellingen en producties van [verweerster] . 3.4 Par. 2 van deze “akte geïntimeerde houdende bezwaar tegen wijziging en vermeerdering eis van appellante” van 24 augustus 2021 luidt als volgt: “2. Aangezien Uw gerechtshof [eiser 1] slechts de mogelijkheid heeft geboden om naar aanleiding van de door [verweerster] ingediende Memorie van Antwoord in het incidenteel appel, tevens houdende wijziging en vermeerdering van eis, tevens akte overlegging producties, hierna: “de Memorie” bij akte van maximaal 1,5 pagina op de Memorie te reageren, ziet [eiser 1] zich genoodzaakt om zich in deze akte te beperken tot het maken van bezwaar tegen de wijziging en vermeerdering van eis en verzoekt [eiser 1] het gerechtshof uitdrukkelijk om een nadere mondelinge behandeling te plannen waarbij [eiser 1] in de gelegenheid wordt gesteld om inhoudelijk op de Memorie te reageren dan wel om middels een schriftelijke toelichting (voorheen schriftelijk pleidooi) inhoudelijk op de Memorie te reageren, te meer nu de Memorie vol staat met onwaarheden en bij de Memorie maar liefst 32 producties zijn overgelegd, welke niet reeds bij Memorie van Grieven zijn overgelegd.

De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch van 26 juli 2022 en tot verwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Voor zover thans van belang. Ontleend aan het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 26 juli 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:2542 (hierna: het bestreden arrest), rov. 9.2 t/m 9.2.7. Prod. 1 bij conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie. Prod. 2a bij inleidende dagvaarding. Prod. 8a bij inleidende dagvaarding. Prod. 6 en 20 bij inleidende dagvaarding. Prod. 1a bij inleidende dagvaarding. Prod. 1b bij inleidende dagvaarding. Voor zover in cassatie van belang. Zie voor het procesverloop in eerste aanleg het tussenvonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 7 november 2018, rov. 1.1-1.2, het tussenvonnis van de rechtbank van 11 september 2019, rov. 1.1-1.2 en het eindvonnis van de rechtbank van 18 december 2019, rov. 1.1-1.2 (alle drie niet gepubliceerd op rechtspraak.nl). Zie voor het procesverloop in hoger beroep het tussenarrest van het hof van 2 juni 2020, rov. 2.1-2.2, het tussenarrest van het hof van 4 mei 2021, rov. 5.1-5.3 (beide niet gepubliceerd op rechtspraak.nl) en het bestreden arrest, rov. 8. Zie voor de volledige vorderingen rov. 3.1 van het tussenvonnis van de rechtbank van 11 september 2019 en rov. 9.3 van het bestreden arrest. Zie voor de volledige vorderingen in reconventie rov. 3.5 van het tussenvonnis van de rechtbank van 11 september 2019 en rov. 9.4 van het bestreden arrest. Zie voor een volledig overzicht van de door [verweerster] in hoger beroep ingestelde vorderingen rov. 9.6 van het bestreden arrest. Zie rov. 9.7 van het bestreden arrest voor een volledig overzicht van de vorderingen van [eisers] in hoger beroep. Zie rov. 9.8 van het bestreden arrest. Zie voor de volledige opsomming van het door [verweerster] gewijzigde petitum in haar memorie van antwoord in incidenteel beroep rov. 9.9 van het bestreden arrest. Zie rov. 9.10 van het bestreden arrest. De procesinleiding is op 18 oktober 2022 ingediend in het portaal van de Hoge Raad. Procesinleiding, p. 4. Zowel de brief van de advocaat van [eisers] als het bericht van de griffiemedewerker van het hof bevinden zich in het overgelegde procesdossier. HR 24 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:449, NJ 2023/125, rov. 3.2 t/m 3.5. Zie ook mijn conclusie voor dit arrest, ECLI:NL:PHR:2023:1242, onder 4.7 t/m 4.18. In het arrest wordt hierbij verwezen naar Kamerstukken II 2018/19, 35175, nr. 3, p. 8. In het arrest wordt hierbij verwezen naar o.a. HR 15 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1081, rov. 4.2 en HR 15 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3151, rov. 3.3.2. Zie daarover o.a. T.F.E. Tjong Tjin Tai, GS Rechtsvordering, art. 19 Rv, aant. 5 (actueel t/m 01-03-2022) en Van Mierlo/Lock, T&C Rv, commentaar op art. 19 Rv, aant. 6b (actueel t/m 31-05-2023), beiden met verwijzing naar rechtspraak. Zie o.a. HR 26 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1751, rov. 3.3.5 en HR 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:297, NJ 2016/139, rov. 3.4.2. Zie in aanvulling op T.F.E. Tjong Tjin Tai, GS Rechtsvordering, art. 19 Rv, aant. 5 voor enkele recente voorbeelden waarin art. 19 lid 1 Rv is geschonden: HR 2 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:846, rov. 3.2 en HR 9 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:868, rov. 3.1.2. HR 3 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:824, rov. 3.3.1 en 3.3.4. Daarbij verwijzen [eisers] naar HR 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:981 en HR 8 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1058. Zie rov. 9.4 onder 4 van het bestreden arrest. Memorie van grieven, par. 86-89 (grief 5).

In het geval dat de wijziging en vermeerdering van eis ondanks de inhoud van deze akte wordt toegestaan, verzoekt [eiser 1] daarnaast om hem toe te staan zich bij nadere akte inhoudelijk uit te laten over de wijziging en vermeerdering van eis nu [eiser 1] onmogelijk bij akte van maximaal 1,5 pagina tekst inhoudelijk kan reageren op een vermeerdering en wijziging van eis van circa negen pagina’s met veertien producties. Waarvan akte!” 3.5 Volgens [eisers] hebben zij hun verzoek om een mondelinge behandeling herhaald in hun brief van 3 december 2021 aan het hof en heeft een griffiemedewerker van het hof op 10 december 2021 als volgt op deze brief gereageerd: “Geachte mr. Menting, In uw brief van 3 december 2021 herhaalt u het verzoek van geïntimeerde om een mondelinge behandeling dat is gedaan in de akte van 24 augustus 2021. Namens de rolraadsheer laat ik u weten dat de behandelend kamer in het te wijzen arrest op uw verzoek zal beslissen.” 3.6 [verweerster] is in haar antwoordakte uitsluitend ingegaan op het bezwaar van [eisers] tegen de eiswijziging. Zij heeft zich niet uitgelaten over het verzoek om een mondelinge behandeling. 3.7 In een recent arrest van 24 maart 2023 heeft de Hoge Raad over het recht op een mondelinge behandeling als volgt geoordeeld: “3.2 Art. 87 lid 1 Rv bepaalt dat de rechter, op verzoek van partijen of een van hen dan wel ambtshalve, in alle gevallen en in elke stand van het geding een mondelinge behandeling kan bevelen. Art. 87 lid 8 Rv bepaalt dat indien geen mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, de rechter voordat hij over de zaak beslist aan partijen desverlangd de gelegenheid biedt hun standpunt mondeling uiteen te zetten. Ingevolge art. 353 lid 1 Rv is art. 87 Rv ook van toepassing in hoger beroep. 3.3 Blijkens de wetsgeschiedenis is art. 87 lid 8 Rv ingevoerd wegens het vervallen van art. 134 (oud) Rv, waarin het recht op pleidooi was vervat. In de memorie van toelichting is daarover het volgende opgemerkt: “Artikel 134, dat betrekking heeft op het pleidooi, vervalt. In de wetgeving uit 2016 is het pleidooi als afzonderlijke proceshandeling komen te vervallen, omdat de rechter partijen altijd in de gelegenheid moet stellen om hun standpunt over de zaak mondeling toe te lichten (vgl. artikel 30k, eerste lid, aanhef en onderdeel b, in dit wetsvoorstel overgenomen in artikel 87). Het vierde lid van artikel 134 (artikel 30k, vierde lid over de aanwezigheid van partijen bij het pleidooi) komt in dit wetsvoorstel terug in artikel 87, vijfde lid, derde volzin. Naar aanleiding van een opmerking van de Adviescommissie voor burgerlijk procesrecht is het van belang te constateren dat het schrappen van het pleidooi in combinatie met het handhaven van de mogelijkheid voor de rechter om een mondelinge behandeling te bevelen (artikel 87, eerste lid), niet betekent dat er procedures kunnen zijn waarin de rechter geen mondelinge behandeling beveelt en er ook geen pleidooi plaatsvindt (bijvoorbeeld na re- en dupliek is dat niet altijd zo, zie artikel 132 Rv). Gelet op het uit artikel 6 EVRM voortvloeiende recht op een mondelinge behandeling («fair and public hearing») en de strenge jurisprudentie daaromtrent van de Hoge Raad kan de rechter een verzoek om een mondelinge behandeling te houden niet zonder meer naast zich neerleggen. Daarom is mede op advies van de Raad voor de rechtspraak een vangnetbepaling opgenomen in artikel 87, achtste lid, om te waarborgen dat als er geen mondelinge behandeling gehouden wordt, partijen toch aanspraak kunnen maken op een gelegenheid om hun standpunt mondeling uiteen te zetten. Heeft er echter al enige zitting plaatsgevonden, bijvoorbeeld een comparitie van partijen, dan is er niet altijd recht op nog een mondelinge behandeling.” 3.4 Tegen deze achtergrond heeft de rechtspraak van de Hoge Raad over een op de voet van art. 134 lid 1 (oud) Rv gedaan verzoek om pleidooi, zijn betekenis behouden voor de vraag of de rechter een op de voet van art. 87 lid 8 Rv gedaan verzoek om een mondelinge behandeling mag afwijzen. Die rechtspraak komt erop neer dat een dergelijk verzoek slechts in zeer uitzonderlijke omstandigheden mag worden afgewezen. Voor dat laatste is noodzakelijk dat van de zijde van de wederpartij klemmende redenen worden aangevoerd tegen toewijzing van het verzoek of dat toewijzing van het verzoek strijdig zou zijn met de eisen van een goede procesorde. In elk van deze beide gevallen zal de rechter de redenen voor de afwijzing van het verzoek uitdrukkelijk moeten vermelden en zijn beslissing daaromtrent deugdelijk moeten motiveren.” 3.8 Het hof heeft in het bestreden arrest de hierboven onder 2.15 vermelde eiswijziging van [verweerster] volledig weergegeven (rov. 9.9). In rov. 9.10 heeft het hof het bezwaar van [eisers] tegen de eiswijziging samengevat. Vervolgens heeft het hof geconstateerd dat een aantal eiswijzigingen in de memorie van antwoord in incidenteel appel gelijkluidend zijn aan de eiswijziging in de memorie van grieven van [verweerster] (rov. 9.12.1 en 9.12.2). Het hof heeft de eiswijziging onder h. toelaatbaar geacht (rov. 9.12.3) en de overige eiswijzigingen afgewezen (rov. 9.12.4). 3.9 Het hof heeft geen enkele overweging gewijd aan het verzoek van [eisers] om een mondelinge behandeling, en heeft op dat verzoek niet beslist. Aldus heeft het hof hetgeen de Hoge Raad in rov. 3.4 van zijn arrest van 24 maart 2023 heeft geoordeeld, miskend. Onderdeel 1 slaagt dus. 3.10 Onderdeel 2 bestaat uit drie subonderdelen. Subonderdeel 2a klaagt dat het hof het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden, althans een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft genomen door in rov. 19.16.8, 9.16.10, 9.26.2 en 9.27.4 stellingen en producties die voor het eerst zijn ingenomen respectievelijk overgelegd in de memorie van antwoord in incidenteel appel in zijn beoordeling te betrekken en in het nadeel van [eisers] uit te leggen terwijl zij geen, althans onvoldoende gelegenheid hebben gehad zich daarover uit te laten. Volgens subonderdeel 2b heeft het hof het beginsel van hoor en wederhoor geschonden door [eisers] (slechts) anderhalve pagina ruimte te geven om bij akte te reageren op de stellingen en producties die voor het eerst zijn ingenomen respectievelijk overgelegd in de memorie van antwoord in incidenteel appel van [verweerster] . Subonderdeel 2c klaagt dat de genoemde overwegingen van het hof tevens onbegrijpelijk zijn. 3.11 Als gevolg van het slagen van onderdeel 1, is het belang bij het behandelen van onderdeel 2 komen te vervallen.Terzijde merk ik met betrekking tot onderdeel 2 in de eerste plaats op dat de rechter zijn oordeel niet ten nadele van een procespartij mag baseren op stellingen en producties waarover die partij zich niet voldoende heeft kunnen uitlaten (art. 19 lid 1 Rv). Dit is ook vaste rechtspraak. Bepalend is dus of een partij zich voldoende heeft kunnen uitlaten. Een dergelijke beoordeling dient mede te geschieden in het licht van de omstandigheden van het geval.Verder wijs ik op de prejudiciële beslissing van 3 juni 2022 waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat de rechter (in iedere individuele zaak), door toepassing van de eisen van een goede procesorde, door het nemen van alle beslissingen die nodig zijn voor een goed verloop van de procedure (art. 19 lid 2 Rv) en uit hoofde van zijn taak te waken tegen onredelijke vertraging van de procedure (art. 20 lid 1 Rv), beperkingen kan stellen aan de omvang van processtukken, maar wel met inachtneming van art. 19 lid 1 Rv. 3.12 Onderdeel 3, dat twee subonderdelen bevat, is gericht tegen rov. 9.21.10-9.21.12, waarin het hof het volgende heeft geoordeeld: “9.21.10.

Naar het oordeel van het hof kan niet worden vastgesteld dat door [verweerster] niet zou zijn voldaan aan haar verplichting tot het beschikbaar stellen van revisietekeningen en andere bescheiden als omschreven in de T.O. onder 00.02.10, waarnaar verwezen wordt door de rechtbank in het vonnis van 19 december 2019. De hier bedoelde verplichting van [verweerster] is in de T.O. in algemene termen beschreven en niet kan worden vastgesteld of de – volgens [eisers] ontbrekende - stukken die in de e-mail van hun advocaat zijn vermeld, ook onder die algemene omschrijving vallen, waarbij mede van belang is dat het leveren en installeren van (een deel van) de technische installaties en andere onderdelen van het werk door [eisers] rechtstreeks aan derden zijn opgedragen. Niet valt in te zien dat [verweerster] verantwoordelijk zou zijn voor het beschikbaar stellen van tekeningen en bescheiden die op die onderdelen betrekking hebben. Tot slot is nog van belang dat de We Transfer-link in productie 6 bij MvG verlopen is, zodat het hof ook om die reden niet kan vaststellen of [verweerster] inderdaad is tekortgeschoten in haar verplichting om tekeningen en andere bescheiden aan [eisers] ter beschikking te stellen. 9.21.11. De conclusie is dat grief 5 in principaal appel gegrond is en dat de stelling van [eisers] dat [verweerster] niet heeft voldaan aan haar verplichting als bedoeld onder 00.02.10 van de T.O niet kan worden aanvaard. 9.21.12. [verweerster] heeft een verklaring voor recht gevorderd inhoudende dat zij aan haar verplichtingen met betrekking tot de afgifte van garantiebewijzen, revisietekeningen en overige bescheiden heeft voldaan. Die vordering is, gelet op het voorgaande, toewijsbaar.” 3.13 Subonderdeel 3a klaagt, samengevat, dat het hof in de bestreden rechtsoverwegingen heeft miskend dat de revisietekeningen en andere bescheiden zoals omschreven in 00.02.10 van de TO zich in het domein van [verweerster] bevinden en dat het in die situatie op grond van de regels voor stelplicht en bewijslast aan [verweerster] is om die stukken in het geding te brengen, teneinde aan [eisers] aanknopingspunten te leveren voor hun stelplicht en bewijslast (de ‘domeinleer’).Daaraan koppelt subonderdeel 3b de motiveringsklacht dat genoemde overwegingen zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk zijn en dat het hof had moeten toelichten waarom desondanks van [eisers] kon worden verwacht hun stellingen aannemelijk te maken, aldus nog steeds [eisers] 3.14 De klachten van het onderdeel berusten op een onjuiste lezing van het arrest. De bestreden rechtsoverwegingen maken onderdeel uit van de beoordeling door het hof van grief 5 in het principale hoger beroep (zie het kopje boven rov. 9.21). De achtergrond van deze grief is de volgende. 3.15 [eisers] hebben in eerste aanleg in reconventie gevorderd om gedaagde in reconventie ( [verweerster] ) te veroordelen om binnen 14 dagen na betekening van het te wijzen vonnis de ingevolge paragraaf 00.02.10 van de TO genoemde revisietekeningen en overige aldaar genoemde bescheiden aan eisers in reconventie ( [eisers] ) te verstrekken met dien verstande dat indien hieraan niet tijdig of niet correct uitvoering wordt gegeven, gedaagde in reconventie een dwangsom verbeurt van € 100,-- per dag dat gedaagde hiermee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft tot een maximum van € 25.000,--. De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 11 september 2019 geoordeeld dat deze vordering zal worden toegewezen, omdat – zakelijk weergegeven – de reden voor opschorting van het verstrekken van deze bescheiden (het niet tijdig voldoen door [eisers] aan hun betalingsverplichtingen) wordt ondervangen door de veroordeling van [eisers] tot betaling van het meerwerk (rov. 4.24). Bij eindvonnis van 18 december 2019 is [verweerster] onder 3.5 veroordeeld tot het verstrekken van genoemde revisietekeningen en overige bescheiden, op straffe van verbeurte van een dwangsom. 3.16 [verweerster] is tegen o.a. deze veroordeling in hoger beroep opgekomen. In de toelichting op grief 5 heeft zij gesteld dat zij alle bescheiden al op 9 oktober 2019 aan [eisers] ter beschikking heeft gesteld en dat zij dat daarnaast ter uitvoering van het vonnis (en zekerheidshalve) op 6 januari 2020 heeft gedaan. In verband daarmee heeft [verweerster] in het petitum van haar memorie van grieven (onder c.) het hof om een verklaring van recht gevraagd dat zij ten aanzien van (onder meer) afgifte van de revisietekeningen en overige bescheiden als bedoeld in 00.02.10 van de TO aan [eisers] , aan al haar verplichtingen heeft voldaan. 3.17 De hiervoor weergegeven stelling van [verweerster] dat zij aan haar verplichtingen uit par. 00.02.10 van de TO al op 9 oktober 2019 dan wel op 6 januari 2020 heeft voldaan, vormt een zelfstandig verweer. Hoewel op [verweerster] op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv de stelplicht en de bewijslast, en daarmee het bewijsrisico, rust van haar stelling dat zij aan haar voornoemde verplichtingen uit de TO heeft voldaan, dient de wederpartij, in dit geval [eisers] , een dergelijk zelfstandig verweer wel voldoende te betwisten. 3.18 Uit de bestreden rechtsoverweging 9.21.10 volgt dat het hof heeft geoordeeld dat [eisers] de stelling van [verweerster] onvoldoende gemotiveerd hebben betwist. Het uitgangspunt van subonderdeel 3a dat op [eisers] de stelplicht en bewijslast rust ter zake van de niet-voldoening van de verplichting uit TO dragen, is onjuist. Het subonderdeel faalt dus. 3.19 Gelet op het voorgaande faalt ook de motiveringsklacht uit subonderdeel 3b. Het hof heeft onder meer overwogen dat de verplichting van [verweerster] in de TO in algemene termen is beschreven, dat niet kan worden vastgesteld of de - volgens [eisers] ontbrekende - stukken ook onder die algemene omschrijving vallen, en dat daarbij mede van belang is dat het leveren en installeren van (een deel van) de technische installaties en andere onderdelen van het werk door [eisers] rechtstreeks aan derden zijn opgedragen. Daarmee is het oordeel van het hof niet onvoldoende of onbegrijpelijk gemotiveerd. 3.20 Onderdeel 4, dat een voortbouwklacht bevat, slaagt in het voetspoor van het slagen van onderdeel 1.