ECLI:NL:RBMNE:2021:3757

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Zittingsplaats Utrecht Bestuursrecht zaaknummer: UTR 20/3385 uitspraak van de meervoudige kamer van 28 juli 2021 in de zaak tussen [eiser] , te [woonplaats] , eiser en de Minister van Financiën, verweerder (gemachtigden: J. Blauw en mr. J. van der Meer).

In het besluit van 30 juni 2020 (primair besluit) heeft de Sociale Verzekeringsbank namens verweerder aan eiser op grond van de Tijdelijke tegemoetkomingsregeling KO (TKKO) een bedrag van € 1.474,- toegekend ter vergoeding van de eigen bijdrage die is betaald toen de kinderopvang gesloten was (de tegemoetkoming). In het besluit van 31 augustus 2020 (bestreden besluit) heeft de Belastingdienst/Toeslagen namens verweerder het bezwaar van eiser tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. De rechtbank heeft het beroep op 7 januari 2021 voor het eerst behandeld via een Skypebeeldverbinding. Eiser was hierbij aanwezig. Verweerder heeft zich toen laten vertegenwoordigen door mr. P.A. van Dijk. De behandeling van de zaak is heropend, omdat de rechtbank het beroep meervoudig wilde behandelen. Een tweede zitting heeft plaatsgevonden op 19 april 2021. Eiser was daarbij aanwezig en verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

Inleiding Als gevolg van de Covid-19 pandemie is de kinderopvang in Nederland in de periode van 16 maart 2020 tot en met 7 juni 2020 (voor een deel) gesloten geweest. Om ouders te bewegen de kosten van de kinderopvang door te blijven betalen, heeft het kabinet besloten om een tegemoetkoming aan hen uit te keren. Gevreesd werd namelijk dat ouders de kinderopvang anders niet zouden doorbetalen en/of contracten voor kinderopvang tijdelijk zouden worden opgezegd. Eiser heeft ook zo’n tegemoetkoming ontvangen. Hij stelt zich op het standpunt dat de tegemoetkoming te laag is, omdat verweerder bij de berekening van het recht op een tegemoetkoming gebruik heeft gemaakt van de opvanggegevens die bij de Belastingdienst/Toeslagen op 6 april 2020 (de peildatum) bekend waren. Volgens eiser kloppen die gegevens niet met de werkelijkheid, omdat eiser meer opvanguren heeft afgenomen voor zijn drie kinderen dan in het systeem van de Belastingdienst/Toeslagen op 6 april 2020 stonden vermeld. Eiser heeft vervolgens het juiste aantal uren alsnog aan verweerder doorgegeven. Hij heeft een bedrag van € 1.474,- ontvangen, maar heeft – als wordt uitgegaan van de later doorgegeven opvanguren – recht op € 2.076,-. Volgens eiser is sprake van een substantieel verschil en moet verweerder uitgaan van de gecorrigeerde gegevens. De rechtbank heeft meer beroepen ontvangen van ouders die het niet eens zijn met de vaststelling van hun recht op de tegemoetkoming op grond van de TKKO, omdat de gegevens die op de peildatum 6 april 2020 bekend waren bij de Belastingdienst/Toeslagen, niet overeenkomen met de werkelijke gegevens en dat leidt in hun geval volgens hen tot een substantiële benadeling. De rechtbank heeft op 19 april 2021 daarom vier vergelijkbare beroepen van ouders over dit onderwerp behandeld. Hoewel de beroepsgronden niet helemaal hetzelfde zijn, komen de betogen van de vier eisers in de kern op hetzelfde neer: zij stellen dat zij er, gelet op de overheidscommunicatie, op mochten vertrouwen dat zij een tegemoetkoming zouden ontvangen gebaseerd op de werkelijke opvangkosten en dat het vasthouden aan de peildatum in hun geval onevenredig uitpakt. Deze uitspraak gaat over deze beroepsgronden. Totstandkoming TKKO Nadat het kabinet vanwege de pandemie op 16 maart 2020 de kinderopvang sloot, riepen staatssecretaris van Financiën (Toeslagen en Douane) Van Huffelen en staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid Van Ark (de staatssecretarissen) ouders actief op om de betalingen aan de kinderopvanginstellingen voort te zetten, terwijl zij daar geen opvang voor genoten. De staatssecretarissen deelden daarbij herhaaldelijk mee dat ouders gerust konden betalen, omdat zij een tegemoetkoming in de kosten konden verwachten en zij dus door doorbetaling van de kosten voor de niet genoten opvang niet benadeeld zouden worden. 5. De staatssecretarissen hebben de Tweede Kamer over de voorgenomen te regelen tegemoetkoming geïnformeerd in twee brieven. In de brief van 17 april 2020 aan de Tweede Kamer hebben zij toegelicht dat bij de vaststelling van de hoogte van de tegemoetkoming 6 april 2020 als peildatum geldt. De gegevens die op dat moment bekend waren bij de Belastingdienst/Toeslagen, dienen als grondslag voor de hoogte van de tegemoetkoming. De bewindslieden onderkenden echter dat deze peildatum voor sommige ouders ongunstig zou kunnen uitpakken:“Voor substantiële afwijkingen wordt voor ouders een mogelijkheid vormgegeven om herziening aan te vragen. Daarnaast staat voor ouders die het niet eens zijn met de hoogte van de vergoeding en/of de gevolgde procedures, zoals gewoonlijk de mogelijkheid van bezwaar en beroep open.” 6. Vervolgens is op 6 mei 2020 via een algemene maatregel van bestuur (AMvB) de TKKO vastgesteld. Het gaat om een AMvB die niet is gebaseerd op een bestaand wettelijk kader, maar op artikel 89, eerste lid, van de Grondwet. Dat betekent dus dat de tegemoetkoming niet valt onder de Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen, die ten grondslag ligt aan de gewone tegemoetkoming kinderopvangtoeslag en dus ook buiten de toeslagensystematiek valt. Het gaat om een tijdelijke regeling. 7. Artikel 5 van de TKKO bevat de al eerdergenoemde peildatum. De gegevens die bepalend zijn voor de hoogte van de tegemoetkoming, bedoeld in artikel 4, eerste lid, zijn de gegevens zoals verwerkt bij de Belastingdienst/Toeslagen op 6 april 2020.Artikel 8 van de TTKO bepaalt dat bij ministeriële regeling de periode, bedoeld in de artikelen 2 tot en met 4, kan worden verlengd, en dat nadere regels kunnen worden gesteld, waarbij kan worden afgeweken van artikel 5 en het van rechtswege vaststellen van de tegemoetkoming, bedoeld in artikel 6. 7.1. In de toelichting bij de TKKO staat over de peildatum verder nog vermeld: “Het kan zo zijn dat door de gekozen peildatum het besluit buitengewoon nadelig uitwerkt. Voor deze uitzonderlijke omstandigheden kunnen bij ministeriële regeling nadere regels worden gesteld. 8. Bij ministeriële regeling van 9 juni 2020 (de ministeriële regeling) is in artikel 4 bepaald dat de peildatum - kort gezegd - niet geldt voor ‘nieuwe’ kinderen, kinderen die nog niet bij de Belastingdienst/Toeslagen bekend waren op 6 april 2020. Er is geen andere groep uitgezonderd van de peildatum. In de toelichting staat hierover: 8.1. “ “Als het ouders betreft aan wie dan voor een tweede of volgend kind kinderopvangtoeslag is toegekend, ontvangen zij een tweede tegemoetkomingsbeschikking als het tegemoetkomingsbedrag op de nieuwe peildatum hoger is. Enkel in bovenstaande situaties komen ouders voor een tegemoetkoming op grond van de regeling in aanmerking. Andere wijzigingen in de situatie van kinderopvangtoeslag van ouders, inkomenswijzigingen of wijzigingen in uren kinderopvang, geven geen recht op een tegemoetkoming in het kader van deze regeling. De noodzaak een eenvoudige regeling tot stand te brengen en het buitengewone nadeel dat eerstgenoemde situaties opleveren, hebben tot deze keuze geleid.”

9. Tussen partijen is niet in geschil dat toepassing van artikel 5 van de TTKO met zich brengt dat eiser geen recht heeft op een hogere tegemoetkoming dan hij nu heeft gehad. De tegemoetkoming is immers berekend aan de hand van de peildatum, zoals dit artikel voorschrijft en voor de situatie van eiser geldt op basis van de ministeriële regeling geen uitzondering. Dat eiser toch claimt dat verweerder een uitzondering had moeten maken in zijn geval, komt dus neer op een zogenaamde exceptieve toetsing van de TKKO. 9.1. Deze toetsing houdt volgens vaste rechtspraak in dat algemeen verbindende voorschriften, zoals de TKKO, die geen wet in formele zin zijn, door de rechter kunnen worden getoetst op rechtmatigheid, in het bijzonder op verenigbaarheid met hogere regelgeving. De rechter komt ook de bevoegdheid toe te bezien of het algemeen verbindend voorschrift waar het concreet over gaat een voldoende deugdelijke grondslag biedt voor het in geding zijnde besluit. Bij die, niet rechtstreekse, toetsing van het algemeen verbindende voorschrift vormen de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijk richtsnoer. 9.2. De intensiteit van die beoordeling is afhankelijk van onder meer de beslissingsruimte die het vaststellend orgaan heeft, gelet op de aard en inhoud van de vaststellingsbevoegdheid en de daarbij te betrekken belangen. Die beoordeling kan materieel terughoudend zijn als de beslissingsruimte voortvloeit uit de feitelijke of technische complexiteit van de materie, dan wel als bij het nemen van de beslissing politiek-bestuurlijke afwegingen kunnen worden of zijn gemaakt. In dat laatste geval heeft de rechter niet de taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen wordt toegekend naar eigen inzicht vast te stellen. Wat betreft de in acht te nemen belangen en de weging van die belangen geldt dat de beoordeling daarvan intensiever kan zijn naarmate het algemeen verbindend voorschrift meer ingrijpt in het leven van de belanghebbende(n) en daarbij fundamentele rechten aan de orde zijn. 9.3. Bij de toetsing van de wijze waarop door het regelgevende orgaan aan de hem toekomende beslissingsruimte inhoud is gegeven, kunnen, naast toetsing aan artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en aan ongeschreven materiële beginselen als het gelijkheidsbeginsel, het rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel, ook het beginsel van zorgvuldige besluitvorming (artikel 3:2 van de Awb) en het beginsel van een deugdelijke motivering een rol spelen. De enkele strijd met deze formele beginselen kan echter niet leiden tot het onverbindend achten van een algemeen verbindend voorschrift. Dat laat onverlet dat, indien als gevolg van een gebrekkige motivering of onzorgvuldige voorbereiding van het voorschrift door de rechter niet kan worden beoordeeld of er strijd is met hogere regelgeving, de algemene rechtsbeginselen of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, dit ertoe kan leiden dat de bestuursrechter het voorschrift buiten toepassing laat en een daarop berustend besluit om die reden vernietigt. Als het vaststellende orgaan bij het voorbereiden en nemen van een algemeen verbindend voorschrift de negatieve gevolgen daarvan voor een bepaalde groep uitdrukkelijk heeft betrokken en de afweging deugdelijk heeft gemotiveerd, voldoet deze keuze aan het zorgvuldigheids- en het motiveringsbeginsel en beperkt de toetsing door de bestuursrechter zich in het algemeen tot de vraag of de regeling in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. 10. De rechtbank moet bij een exceptieve toetsing dus kort gezegd beoordelen of een bepaald algemeen verbindend voorschrift deugt als grondslag voor het daarna genomen besluit. In dit geval is de rechtbank van oordeel dat dat niet het geval is en zij zal hierna uitleggen waarom niet. 11. De rechtbank is zich ervan bewust dat het opstellen van een AMvB en een ministeriële regeling het domein is van de staatssecretarissen en de verantwoordelijke minister en dat zij de betrokken belangen moeten beoordelen. Bij de gemaakte keuzes spelen politiek-bestuurlijke afwegingen een rol. Daar gaat de rechtbank niet over en de rol van de rechtbank is dus niet groot. De rechtbank heeft - zoals hiervoor al is overwogen - ook niet de taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen wordt toegekend naar eigen inzicht vast te stellen. In dit geval hebben de bewindslieden in hun communicatie tot 9 juni 2020 bij herhaling meegedeeld dat er voor ouders die door de peildatum zouden worden benadeeld een oplossing zou komen. De rechtbank stelt hiermee vast dat de bewindslieden zelf belang hebben gehecht aan de positie van de benadeelde ouders, in die zin dat er voor deze ouders een oplossing moest komen. 12. Uit de hiervoor aangehaalde overheidscommunicatie blijkt dat aan de ouders expliciet is toegezegd dat zij met een gerust hart de kinderopvang konden blijven doorbetalen, omdat zij daarvoor gecompenseerd zouden worden. Eiser stelt dat hij hierop mocht vertrouwen. Tijdens de zitting heeft verweerder betoogd dat het hier om algemene informatie gaat en dat ouders hierop dus geen beroep kunnen doen. 13. Dit standpunt van verweerder gaat er echter aan voorbij dat juist als van officiële overheidsinstanties in een crisisperiode mededelingen worden gedaan, ouders daarop moeten kunnen vertrouwen. Het gaat hier niet om een eenmalige uitlating van een willekeurig bewindspersoon in bijvoorbeeld een krantenbericht, maar het gaat hier om herhaaldelijke mededelingen van de twee bevoegde staatssecretarissen die via verschillende officiële kanalen bij het publiek terecht zijn gekomen. Ouders werden daarin ook direct aangesproken: van hen werd immers verlangd de opvangkosten, ondanks de sluiting van de kinderopvang, toch te blijven voldoen. De mededelingen van de staatssecretarissen over de tegemoetkoming zijn uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gemaakt: de ouders zouden gecompenseerd worden voor het doorbetalen van de kinderopvang. De meeste ouders hebben hiernaar vervolgens ook gehandeld en hebben hun eigen bijdrage dus doorbetaald.Deze uitlatingen vormen een toezegging die gelet op het vorenstaande niet vrijblijvend kan worden gedaan. 14. Gelet op deze communicatie van overheidswege en het vertrouwen dat daarmee is gewekt, valt niet goed te begrijpen dat de ministeriële regeling die gelet op artikel 8 van de TTKO in een oplossing voor buitengewoon nadelige situaties zou moeten voorzien, geen enkele mogelijkheid biedt voor de groep ouders van wie de gegevens die op 6 april 2020 bekend waren bij de Belastingdienst/Toeslagen niet stroken met de werkelijke gegevens. De mogelijkheid om de peildatum niet te hanteren, is namelijk alleen toegestaan voor ouders van kinderen die op de peildatum nog helemaal niet bij verweerder bekend waren. De staatssecretarissen zien die groep dus kennelijk als enige groep ouders die substantieel benadeeld wordt door het hanteren van de peildatum en de overige ouders niet. Dit terwijl de benadeling van andere ouders (met bijvoorbeeld meer kinderen) groter kan zijn dan van ouders die nog niet bij verweerder bekend waren. Voor dit gemaakte onderscheid in behandeling is in de toelichting bij de ministeriële regeling geen uitleg gegeven. Door de mogelijkheid van herziening alleen mogelijk te maken voor een beperkte groep ouders hebben de staatssecretarissen geen gevolg gegeven aan de gedane toezegging, waardoor het vertrouwensbeginsel is geschonden. 15. Het argument om - ondanks de eerdere toezegging - geen mogelijkheid tot herstel van gegevens toe te staan, lijkt de noodzaak te zijn geweest om tot een snelle regeling te komen. Ook heeft verweerder het voorkomen van fraude als reden naar voren gebracht voor het niet vooraf bekend maken van het hanteren van een peildatum.

De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit; - herroept het primaire besluit, bepaalt dat de tegemoetkoming van eiser € 2.076,- bedraagt en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 48,- aan eiser te vergoeden. Deze uitspraak is gedaan door mr. B. Fijnheer, voorzitter, en mr. M.C. Verra en mr. L.M. Reijnierse, leden, in aanwezigheid van mr. M.E.C. Bakker, griffier. De beslissing is uitgesproken op 28 juli 2021 en zal openbaar worden gemaakt door publicatie op rechtspraak.nl. griffier voorzitter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Bent u het niet eens met deze uitspraak? Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven. Zie bijvoorbeeld het nieuwsbericht op www.rijksoverheid.nl/actueel/nieuws/2020/03/20/alle-ouders-krijgen-hun-eigen-bijdrage-kinderopvang-terug en de Intentieverklaring over de compensatie van de volledige ouderbijdrage bij doorbetaling kinderopvang in verband met Covid 19. De brief aan de Tweede Kamer van 25 maart 2020, Noodmaatregelen kinderopvang in verband met Covid-19 en de brief aan de Tweede Kamer van 17 april 2020, Kinderopvang en Covid-19: update noodopvang en compensatie eigen bijdrage ouders. Besluit van 6 mei 2020, houdende de vaststelling van een tijdelijke algemene maatregel van bestuur regelende een tegemoetkoming voor de eigen bijdrage van de ouder in de kosten voor kinderopvang in verband met COVID-19 Regeling van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 9 juni 2020, houdende nadere regels inzake de Tijdelijke tegemoetkomingsregeling KO, Staatscourant 2020, 31675 Dit volgt uit vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) bijvoorbeeld de uitspraak van 12 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:452. Vergelijk de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 1 juli 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:2016. Waaronder brieven aan de Tweede Kamer en publicatie op de website rijksoverheid.nl. zie de eerder genoemde brief van de staatsecretarissen aan de Tweede Kamer van 17 april 2020.