ECLI:NL:RBMNE:2021:2161

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Zittingsplaats Utrecht Bestuursrecht zaaknummer: UTR 20/4296 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 19 mei 2021 in de zaak tussen [eisers] , zoals vermeld op de door de gemachtigde van eisers in beroep overgelegde namen en handtekeningenlijst , te [woonplaats] , eisers, (gemachtigde: A.M. Oosterheerd), en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Lelystad, verweerder, (gemachtigde: A.C.W.M. Maduro). Als derde-partij neemt aan het geding deel: K.P.N. B.V. (hierna: KPN), (gemachtigde: D. Mostafa).

Met het besluit van 19 oktober 2018 (primaire besluit) heeft verweerder aan KPN een omgevingsvergunning verleend voor het bouwen van een telecommunicatiemast (‘vakwerkmast’) in de groenzone nabij de rotonde [rotonde] in de buurt [buurt 1] in [woonplaats] . De bouw van de vakwerkmast is in maart 2020 begonnen en is ongeveer half april 2020 afgerond. Eisers (met uitzondering van [A] ) hebben bezwaar gemaakt tegen dit besluit en de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Bij uitspraak van 17 april 2020 heeft de voorzieningenrechter het verzoek om een voorlopige voorziening afgewezen. In het besluit van 14 oktober 2020 (bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eisers tegen het primaire besluit gegrond verklaard. Verweerder heeft het primaire besluit herroepen, maar alsnog de omgevingsvergunning verleend. Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 april 2021. Eisers hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Tevens was aanwezig [B] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, [C] en [D] . KPN heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde.

Inleiding 1.1 Op 26 juni 2018 heeft KPN een omgevingsvergunning aangevraagd voor het realiseren van een vakwerkmast ten behoeve van mobiele telecommunicatie, in de groenzone nabij de rotonde [rotonde] in de buurt [buurt 1] in [woonplaats] . Deze aanvraag betreft de activiteiten ‘het bouwen van een bouwwerk’ als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) en ‘het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan’ als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo. De vakwerkmast past niet binnen de bestemming ‘groen’ en de maximale bouwhoogte van 6 meter wordt overschreden (de aangevraagde vakwerkmast is 39,90 meter hoog). 1.2 Op 19 oktober 2018 heeft verweerder een omgevingsvergunning verleend voor het bouwen van een bouwwerk en het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met het bestemmingsplan. Eisers zijn diverse bewoners van de omliggende buurten [buurt 1] en [buurt 2] . Het bestreden besluit 2.1 Verweerder heeft bij besluit van 14 oktober 2020 de bezwaren van eisers gegrond verklaard, maar bij separaat besluit van 13 oktober 2020 alsnog de gevraagde omgevingsvergunning verleend. De rechtbank beschouwt de alsnog verleende vergunning als deel van het bestreden besluit. 2.2 Naar aanleiding van het advies van de Commissie bezwaarschriften heeft verweerder een nieuw stedenbouwkundig advies laten opstellen op 6 oktober 2020. In het bestreden besluit heeft verweerder – onder verwijzing naar dit advies – toegelicht dat de vakwerkmast nodig is, omdat een groot aantal KPN klanten in de buurten [buurt 3] , [buurt 4] , [buurt 1] en [buurt 5] in [woonplaats] geen goede dekking binnenshuis (indoordekking) heeft. De locatie op geringe afstand van de rotonde aan de [rotonde] is de meest geschikte locatie. Op deze locatie wordt een positieve indoordekking bereikt én staat de mast ook nog op relatief grote afstand van de meest dichtbij zijnde woningen. Weliswaar heeft de welstandscommissie negatief geadviseerd over het bouwplan, maar verweerder acht de stedenbouwkundige advisering over de plaatsbepaling in dit geval doorslaggevend ten opzichte van het welstandsadvies.

3. Eisers zijn het niet eens met het bestreden besluit en voeren in beroep – samengevat weergegeven – het volgende aan. Het bouwplan is in strijd met het bestemmingsplan en met andere ruimtelijke plannen. Verweerder had geen vergunning mogen verlenen om af te wijken van het bestemmingsplan, omdat geen sprake is van een goede ruimtelijke ordening. Verweerder heeft niet aangetoond dat er een zwaarwegend maatschappelijk belang zou zijn om de huidige indoordekking te garanderen. Ook is het bouwplan in strijd met de regels van de Welstandsnota en heeft verweerder onvoldoende gemotiveerd waarom is afgeweken van het negatieve welstandsadvies. De omgevingsvergunning is ook in strijd met de interne gedragslijn voor stedenbouwers voor vergunningverlening aan zendmasten.

Ontvankelijkheid 4. Gemachtigde van eisers heeft blijkens de handtekeningenlijst ook beroep ingesteld namens [A] . [A] heeft echter geen bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit van 19 oktober 2018. Op grond van artikel 6:13 van de Algemene wet bestuursrecht kan geen beroep bij de bestuursrechter worden ingesteld door een belanghebbende aan wie redelijkerwijs kan worden verweten dat hij geen bezwaar heeft gemaakt. Nu niet is gebleken dat het [A] redelijkerwijs niet kan worden verweten dat hij geen bezwaar heeft gemaakt, heeft hij geen toegang tot de bestuursrechter. Het beroep voor zover dat is ingediend namens [A] zal daarom niet-ontvankelijk worden verklaard. De rechtbank is van oordeel dat het beroep van de overige eisers wel ontvankelijk is. Het juridisch kader 5.1 Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, van de Wabo is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit: a. het bouwen van een bouwwerk, (…) c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan, (…). 5.2 Ingevolge artikel 2.10, eerste lid, van de Wabo wordt een omgevingsvergunning voor het bouwen van een bouwwerk geweigerd, in geval van, kort gezegd, (a) strijd met het Bouwbesluit, (b) strijd met de Bouwverordening, (c) strijd met het bestemmingsplan en (d) strijd met de redelijke eisen van welstand. 5.3 Ingevolge artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2°, van de Wabo kan de omgevingsvergunning, voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, slechts worden verleend indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en in het geval de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan of de beheersverordening in de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen gevallen. Die algemene maatregel van bestuur is genaamd het Besluit omgevingsrecht (Bor) 5.4 Artikel 4, aanhef en vijfde lid van bijlage II bij het Bor luidt als volgt: Voor verlening van een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de wet (opmerking rechtbank: Wabo) waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2°, van de wet (opmerking rechtbank: Wabo) van het bestemmingsplan of de beheersverordening wordt afgeweken, komen in aanmerking: een antenne-installatie, mits niet hoger dan 40 m. 5.5 De beroepsgronden van eisers komen er juridisch op neer dat: - verweerder in redelijkheid niet heeft mogen afwijken van het bestemmingsplan; - verweerder in redelijkheid niet heeft mogen afwijken van het negatief welstandsadvies. De rechtbank zal die punten achtereenvolgens bespreken. In redelijkheid afgeweken van het bestemmingsplan? 6.1 Op het perceel waar de vakwerkmast is gerealiseerd is het bestemmingsplan “Schepenwijk” (het bestemmingsplan) van toepasing. Op grond van het bestemmingsplan rust op het perceel de bestemming “groen”. Verweerder heeft toegelicht dat de vakwerkmast wordt aangemerkt als nutsvoorziening. Op grond van artikel 7.1, aanhef en onder j, van de regels van het bestemmingsplan mag een nutsvoorziening slechts op de voor “groen” aangewezen gronden worden gerealiseerd op locaties met de aanduiding "nutsvoorziening". Dit is niet het geval op het perceel waar de vakwerkmast is gerealiseerd. Ook mag op grond van artikel 7.2.2, aanhef en onder b de bouwhoogte van palen en masten ten hoogste 6,00 meter bedragen. Ook op dit punt is het bouwplan in strijd met het bestemmingsplan. 6.2 Voor zover eisers hebben aangevoerd dat de mast in strijd is met het bestemmingsplan, overweegt de rechtbank dat dit niet in geschil is. Juist vanwege de strijd met het bestemmingsplan heeft verweerder een omgevingsvergunning verleend om daar van af te wijken. De rechtbank stelt in dit verband voorop dat de beslissing om al dan niet met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2º, van de Wabo een omgevingsvergunning te verlenen voor het afwijken van het bestemmingsplan behoort tot de bevoegdheid van verweerder. Verweerder heeft daarbij beleidsruimte en de rechter beoordeelt of verweerder in redelijkheid heeft kunnen besluiten de omgevingsvergunning te verlenen. 6.3 Volgens eisers blijkt uit de toelichting op het bestemminsplan dat langs de Westerdreef en de Houtribdreef een ecologische verbinding ligt. In deze verbinding dienen oevers zoveel mogelijk natuurlijkvriendelijk ingericht en aangepast te zijn aan die ecologische verbindingszone. Volgens verweerder heeft de ecoloog van de gemeente gemotiveerd aangegeven dat er ook na het realiseren van de vakwerkmast ruim voldoende terrein overblijft om te kunnen functioneren als verbindingszone. De rechtbank merkt daarbij op dat de op de verbeelding aangegeven bestemming en de daarbij behorende planregels bepalend zijn voor het antwoord op de vraag of een bouwplan of het gebruik in strijd is met het bestemmingsplan. De niet bindende toelichting heeft in zoverre betekenis, dat deze over de bedoeling van de planwetgever meer inzicht kan geven als de bestemming en de bijbehorende regels waaraan moet worden getoetst, op zichzelf noch in samenhang duidelijk zijn. Daarvan is in dit geval naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. 6.4 Verder heeft verweerder zich in redelijkheid op het standpunt gesteld dat de vakwerkmast hoog is (39,90 meter), maar dat dit ten opzichte van het totale dreefprofiel van de [rotonde] (80 meter) acceptabel is. Verweerder heeft voorts toegelicht dat er geen beleid is voor ‘kruimelgevallen’ (daarmee worden de gevallen bedoeld die in artikel 4 van bijlage II van het Bor worden genoemd) en ook niet voor het plaatsen van antenne-installaties. Dat maakt naar het oordeel van de rechtbank echter nog niet dat verweerder niet in redelijkheid de gevraagde omgevingsvergunning heeft kunnen verlenen. Uit het stedenbouwkundig advies van 6 oktober 2020 blijkt voorts dat de vakwerkmast strikt genomen niet voldoet aan de gedragslijn die verweerder hanteert, omdat sprake is van plaatsing langs een dreef/zichtlocatie. In dit stedenbouwkundig advies wordt echter ook toegelicht dat – door de vakwerkmast zo ver in de groenzone te schuiven dat deze voorbij de dubbele bomenrij reikt – deze geen deel meer uitmaakt van het profiel van de [rotonde] , maar onderdeel is van de relatief grote groenzone. Tegelijkertijd staat de mast op relatief grote afstand van de meest dichtbij zijnde woningen. Hoewel de rechtbank begrijpt dat eisers deze relatief grote groenzone en relatief grote afstand anders ervaren, is de rechtbank toch van oordeel dat verweerder zich – met de voormelde stedenbouwkundige onderbouwing – in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de locatie stedenbouwkundig acceptabel is. 6.5 Verder blijkt uit rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, de hoogste bestuursrechter in dit soort zaken, dat verweerder dient te beslissen over het verlenen van een omgevingsvergunning voor het bouwplan, zoals daarvoor de omgevingsvergunning is aangevraagd. Indien een bouwplan op zichzelf aanvaardbaar is, kan het bestaan van alternatieven slechts dan tot het onthouden van medewerking nopen, indien op voorhand duidelijk is dat door verwezenlijking van de alternatieven een gelijkwaardig resultaat kan worden bereikt met aanmerkelijk minder bezwaren.

De rechtbank: - verklaart het beroep voor zover dat is ingediend namens [A] niet-ontvankelijk; - verklaart het beroep van de overige eisers ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. S.C.A. van Kuijeren, rechter, in aanwezigheid van mr. J.P. Brand, griffier. De beslissing is uitgesproken op 19 mei 2021 en zal openbaar worden gemaakt door publicatie op www.rechtspraak.nl. griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Bent u het niet eens met deze uitspraak? Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. BIJLAGE Zie de bijlage bij deze uitspraak. De bijlage maakt deel uit van deze uitspraak. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 18 november 2020 (rechtsoverweging 12.1), ECLI:NL:RVS:2020:2747. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 13 november 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3810. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 10 maart 2021, ECLI:NL:RVS:2021:504. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 1 april 2020, ECLI:NL:RVS:2020:924. ECLI:NL:RVS:2014:123.

Het is aan eisers om alternatieve locaties aan te dragen en aannemelijk te maken dat met de verwezenlijking van de alternatieven een gelijkwaardig resultaat kan worden bereikt met aanmerkelijk minder bezwaren.Naar het oordeel van de rechtbank hebben eisers niet aannemelijk gemaakt dat met een kortere mast, een mast op een andere locatie of het gebruikmaken van een mast van een andere provider een gelijkwaardig resultaat kan worden bereikt met aanmerkelijk minder bezwaren. Met het stedenbouwkundige advies van 6 oktober 2020 heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank de noodzaak van de mast op de aangevraagde locatie voldoende toegelicht. Hieruit blijkt immers dat een groot aantal KPN klanten in de buurten [buurt 3] , [buurt 4] , [buurt 1] en [buurt 5] geen goede dekking binnenshuis hebben. Ook blijkt uit dit stedenbouwkundige advies dat weliswaar is gekeken naar alternatieve – beter binnen de gedragslijn passende – locaties, zoals op gebouwen, maar deze locaties minder geschikt zijn vanwege de geringe hoogte van de gebouwen, dan wel de locatie te ver buiten het zoekgebied ligt. Daarbij betrekt de rechtbank de toelichting van verweerder ter zitting dat het bedrijventerrein Kempenaar niet geschikt is, omdat dit relatief klein is en het de bedoeling is om dit terrein te ‘verkleuren’ naar woongebied. 6.6 Voor zover eisers betogen dat gedurende de procedure ten onrechte het zoekgebied is verkleind, overweegt de rechtbank dat KPN heeft toegelicht dat op enig moment een groter zoekgebied is gehanteerd, maar dat het zoekgebied zoals is opgenomen in de ruimtelijke onderbouwing van 6 oktober 2020 het zoekgebied is waarmee het onderzoek van KPN en de aanvraag voor de omgevingsvergunning is begonnen. 6.7 Hoewel de rechtbank er begrip voor heeft dat eisers zich in eerste instantie gepasseerd voelden toen zij werden geconfronteerd met de bouw aangezien bij publicatie van de omgevingsvergunning alleen een kadastrale aanduiding was vermeld en geen adres, ziet de rechtbank geen grond voor het oordeel dat verweerder de belangen van eisers onvoldoende heeft meegewogen. Echter, gelet op het algemeen belang van een goed telecommunicatienetwerk – en met de ruimtelijke inpassing van de mast zoals gerealiseerd – heeft verweerder de belangen van eisers in redelijkheid minder zwaarwegend mogen achten dan de belangen bij het realiseren van de vakwerkmast. Negatief welstandsadvies 7.1 Eisers betogen ook dat verweerder ten onrechte het stedenbouwkundig advies van 6 oktober 2020 doorslaggevend heeft geacht ten opzichte van het negatieve welstandsadvies van 3 september 2020. De vakwerkmast zou geschaard moeten worden onder de bouwwerken als bedoeld in de excessenregeling van de Welstandsnota. Verweerder had een second opinion moeten vragen. 7.2 Op grond van artikel 2.10, eerste lid, aanhef en onder d van de Wabo wordt een omgevingsvergunning geweigerd indien het uiterlijk of de plaatsing in strijd is met de redelijke eisen van welstand, tenzij het bevoegd gezag (in dit geval: verweerder) van oordeel is dat de omgevingsvergunning niettemin moet worden verleend. Zoals blijkt uit de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 22 januari 2014 is artikel 2.10, eerste lid, aanhef en onder d een voortzetting van artikel 44, eerste lid, aanhef en onder d, van de Woningwet, zoals dat artikel luidde voordat de Wabo in werking trad (Kamerstukken 1998/1999, 26 734, nr. 3, blz. 13-15) en dat voor de uitleg van artikel 2.10, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wabo bij de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 44, eerste lid, aanhef en onder d, van de Woningwet als hiervoor bedoeld kan worden aangesloten. In het wetsvoorstel werd aanvankelijk de eis gesteld dat burgemeester en wethouders ten aanzien van een bouwwerk waarvan de aanvraag in strijd was met redelijke eisen van welstand, slechts om zwaarwegende redenen mochten afwijken (Kamerstukken 1998/1999, 26 734, nr. 1/2, blz. 6). Volgens de toelichting bij dat voorstel gaat het bij zwaarwegende redenen om een bevoegdheid voor burgemeester en wethouders om op grond van andere overwegingen van algemeen belang, zoals economische of maatschappelijke belangen of werkgelegenheid, te kunnen afwijken van een gegeven welstandsoordeel. Vervolgens heeft de Tweede Kamer echter een amendement aangenomen op het wetsvoorstel waardoor de eis is komen te vervallen dat slechts vanwege zwaarwegende redenen mag worden afgeweken van een welstandsoordeel (Kamerstukken 2000/2001, 26 734, nr. 25). 7.3 Zoals ook hiervoor is overwogen heeft verweerder onderbouwd dat de vakwerkmast noodzakelijk is voor een goede indoordekking in de buurten [buurt 3] , [buurt 4] , [buurt 1] en [buurt 5] in [woonplaats] . Ook heeft verweerder onderbouwd dat andere locaties minder geschikt zijn. Gelet daarop is de rechtbank van oordeel dat verweerder in redelijkheid de omgevingsvergunning heeft kunnen verlenen, ondanks dat de welstandscommissie wat plaatsing betreft negatief heeft geadviseerd, omdat de mast afbreuk doet aan het parkachtige karakter en het ruimtelijk beeld domineert vanwege de hoogte. De rechtbank merkt daarbij nog op dat de welstandscommissie geen opmerkingen heeft gemaakt voor wat betreft vormgeving, materialen en kleuren. Aangezien de Wabo niet voorschrijft dat verweerder pas na een second-opinion het advies van de welstandscommissie kan ‘passeren’, ziet de rechtbank geen grond om het besluit op dit punt onzorgvuldig te achten. 8. Het beroep is ongegrond. 9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.