ECLI:NL:RBMNE:2021:1210

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Zittingsplaats Utrecht Bestuursrecht zaaknummers: UTR 20/3248 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 16 maart 2021 in de zaak tussen [eiseres] B.V. gevestigd te [vestigingsplaats] , eiseres (gemachtigde: mr. M.G. Blokziel), en de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder (gemachtigde: mr. N. Majid).

In het besluit van 11 maart 2020 (het primaire besluit I) heeft verweerder aan eiseres wegens overtredingen van de Wet minimumloon en vakantiebijslag (Wml) een boete opgelegd van € 78.000,-. In een afzonderlijk besluit van 11 maart 2020 (het primaire besluit II) heeft verweerder aan eiseres een schriftelijke waarschuwing preventieve stillegging van werk (waarschuwing) gegeven. In het besluit van 17 juli 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder de bezwaren van eiseres ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. De zitting heeft plaatsgevonden via een Skypeverbinding op 15 februari 2021. Daarbij waren aanwezig namens eiseres [A] , directeur van [de holding] B.V., de holding en juridisch eigenaar van eiseres, de gemachtigde van eiseres en de gemachtigde van verweerder.

Boeterapport 1. Naar aanleiding van een melding van een kamermeisje in dienst van het schoonmaakbedrijf van eiseres en een voorbereidend onderzoek op 3 oktober 2018 hebben arbeidsinspecteurs van de Inspectie SZW (de inspecteurs) op 20 december 2018 in het [hotel] , gevestigd aan het [adres] in [plaats] , een controle uitgevoerd naar de naleving van de Wml, omdat het vermoeden bestond dat er sprake was van onderbetaling. Naar aanleiding hiervan is een onderzoek ingesteld naar de gewerkte uren, het uitbetaalde loon en de vakantiebijslag van zeven werkneemsters van eiseres in de periode 1 mei 2018 tot en met 31 oktober 2018. In dat kader is eiseres gevorderd om voor deze werkneemsters de urenregistraties van de daadwerkelijk gewerkte uren te overleggen (artikel 7:626 van het Burgerlijk Wetboek). 2. De inspecteurs hebben vastgesteld dat eiseres niet heeft voldaan aan de gevorderde opgave en dat eiseres ook geen andere stukken heeft overgelegd, waaruit blijkt hoeveel uren de werkneemsters in de genoemde periode daadwerkelijk hebben gewerkt. De inspecteurs hebben daarom niet kunnen vaststellen of de werkneemsters conform de Wml zijn uitbetaald en hebben de hoogte van de vermoedelijke onderbetaling niet kunnen berekenen. Zij hebben geconcludeerd dat eiseres artikel 18b van de Wml zeven maal heeft overtreden. Van de overtredingen van de Wml hebben de inspecteurs op 15 augustus 2019 een boeterapport opgesteld en op 27 augustus 2019 een aanvullend boeterapport. Het boetebesluit 3. Verweerder heeft op basis van de boeterapporten aan eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 78.000,- wegens zeven overtredingen van artikel 18b van de Wml. Daarnaast heeft verweerder eiseres een waarschuwing preventieve stillegging gegeven. Verweerder heeft deze besluiten na bezwaar gehandhaafd. Verweerder heeft de boete opgelegd omdat uit de stukken en de afgelegde getuigenverklaringen is gebleken dat de werkneemsters niet volgens de daadwerkelijk gewerkte uren werden uitbetaald. Zij werden betaald op basis van het aantal schoongemaakte kamers, met als norm 20 minuten per kamer voor een vertrekkende gast en 10 minuten per kamer voor een blijvende gast. De inspecteurs hebben echter vastgesteld dat de werkneemsters in de praktijk meer uren werkten. Nu eiseres geen registraties heeft overgelegd waaruit het daadwerkelijk aantal gewerkte uren van de werkneemsters in de periode 1 mei 2018 tot en met 31 oktober 2018 blijkt, hebben de inspecteurs niet kunnen vaststellen of de betrokken werkneemsters conform de Wml zijn uitbetaald en de hoogte van de vermoedelijke onderbetaling niet kunnen berekenen. Verweerder is daarom van mening dat eiseres zevenmaal artikel 18b, tweede lid, van de Wml heeft overtreden en dat de boete terecht is opgelegd. De beroepsgronden 4. Eiseres is het niet eens met de hoogte van de opgelegde boete. Zij voert aan dat verweerder de hoogte van de boete onvoldoende heeft gemotiveerd en ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de concrete omstandigheden waarin zij verkeert. Eiseres meent dat zij door de boete te zwaar wordt gestraft en dat de boete onevenredig is. Eiseres is gestopt met de samenwerking met [hotel] , zodat de problemen bij dit schoonmaakproject zich niet kunnen herhalen. Verder heeft eiseres direct na de constateringen van de overtredingen nieuwe loonstroken laten uitdraaien en haar werkneemsters de gewerkte uren nabetaald. Bovendien was het een eerste overtreding in het lange bestaan van eiseres. Volgens eiseres maken die omstandigheden dat de overtredingen haar niet, dan wel in mindere mate te verwijten zijn. Eiseres voert verder aan zij in 2020 door nieuwe CAO afspraken is geconfronteerd met een kostenstijging in de schoonmaakbranche van totaal 6%. Daarbovenop heeft het Coronavirus en de daarmee gepaard gaande overheidsmaatregelen de onderneming van eiseres zwaar getroffen. Eiseres wordt geconfronteerd met opzeggingen en het openbreken van schoonmaakcontracten, met als gevolg een omzetdaling en een verhoging van haar verlies naar € 116.918,-. Zij verwijst naar de verklaring van [B] , belastingadviseur, waaruit blijkt dat de vermogenspositie van de onderneming zorgwekkend is en deze geen ‘vet meer op de botten’ heeft. De financiële situatie van de onderneming is door al deze omstandigheden dermate negatief dat eiseres door de boete zwaar in de problemen zal komen en haar 75 medewerkers hun baan zullen verliezen. Eiseres meent dat de boete daarom gematigd moet worden. Eiseres stelt dat de onderneming onvoldoende vermogen heeft om de boete te kunnen betalen en dat de overeengekomen betalingsregeling een enorme wissel op haar trekt. Eiseres vindt het niet redelijk dat verweerder [de holding] B.V. (de holding) voor de bepaling van de draagkracht feitelijk als één entiteit beschouwt. Het vermogen van de holding ligt vast in stenen en zij kan daarom geen financiële middelen ter beschikking stellen aan de onderneming van eiseres. 5. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de aangevoerde omstandigheden niet maken dat de overtredingen eiseres niet of in minder mate verweten kunnen worden. Verweerder ziet daarom geen reden om de boete te matigen. Wettelijk kader 6. De toepasselijke wettelijke regelgeving is vermeld in de bijlage bij deze uitspraak. Deze maakt onderdeel uit van deze uitspraak. Omvang geschil 7. De rechtbank stelt vast dat eiseres niet betwist dat zij niet heeft voldaan aan de verplichting van artikel 18, tweede lid, van de Wml. Dit betekent dat verweerder bevoegd was om voor iedere – terecht vastgestelde – overtreding van artikel 18, tweede lid van de Wml eiseres een boete op te leggen. Ook het besluit waarbij eiseres een waarschuwing preventieve stillegging is gegeven, is niet in geschil.

Evenredigheid 9. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wml om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van verweerder. Het bestuursorgaan moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Verweerder kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient verweerder bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete in aanvulling op of in afwijking van het beleid zodanig te worden vastgesteld, dat deze evenredig is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuursorgaan met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt wordt van boeteoplegging afgezien. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen. 10. De rechtbank stelt vast dat verweerder de hoogte van de boetes heeft gebaseerd op de Beleidsregel 2018. De rechtbank ziet geen aanleiding om dit beleid onredelijk te achten. De overtreding van artikel 18b, tweede lid van de Wml heeft plaatsgevonden met betrekking tot zeven werknemers, gedurende de periode van 1 mei 2018 tot en met 31 oktober 2018. In de Beleidsregel 2018 wordt de hoogte van de boete gedifferentieerd naar de duur van het dienstverband. De boete die is opgelegd is overeenstemming met dit beleid en bestaat uit boetebedragen van 5 maal € 12.000,00, en 2 maal € 9.000,-, dus in totaal € 78.000,-. De rechtbank is van oordeel dat de opgelegde boete op zichzelf niet onevenredig is. Verminderde verwijtbaarheid 11. De rechtbank ziet in wat eiseres heeft aangevoerd verder geen reden om aan te nemen dat de verwijtbaarheid van eiseres volledig ontbreekt of dat sprake is van verminderde verwijtbaarheid, die aanleiding moet geven tot matiging van de boete. Niet is gebleken dat het niet verstrekken van de schriftelijk bescheiden eiseres niet kan worden verweten. Evenmin is gebleken dat eiseres al wat redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om een overtreding van de Wml te voorkomen. Van eiseres mag worden verwacht dat zij haar urenregistratie en salarisadministratie zodanig inricht dat overtreding van de Wml niet mogelijk is en dat zij hiertoe afdoende maatregelen treft. Het op de weg van eiseres gelegen om vanaf het begin dat zij betrokken was bij dit project een deugdelijke (loon)administratie bij te houden van haar personeel, wat zij heeft nagelaten. 12. Bij de beoordeling of sprake is van verminderde verwijtbaarheid kan ook rekening worden gehouden met inspanningen die eiseres heeft verricht nadat de overtreding is geconstateerd. Dat eiseres de samenwerking met het schoonmaakproject [hotel] , een voor haar atypische klant, heeft beëindigd en de onbetaalde werkneemsters alsnog het loon heeft nabetaald waarop zij recht hebben, is echter nog geen reden om de boete te matigen. Zoals de ABRvS ook heeft overwogen in de genoemde uitspraak is het gegeven dat onderbetaalde werknemers alsnog het loon krijgen waarop zij recht hebben immers het uitgangspunt en daarom geen reden voor matiging van de boete. 13. Eiseres heeft verder onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij adequate inspanningen heeft verricht om nieuwe overtredingen te voorkomen. Het betoog van eiseres op zitting dat een speciaal voor de schoonmaakbranche ontwikkeld administratiesysteem wordt gehuurd, is niet onderbouwd. Dat eiseres uit eigen beweging haar bedrijfsadministratie meteen na de overtreding zodanig heeft gewijzigd dat een dergelijke overtreding in de toekomst niet meer kan plaatsvinden, óók niet bij overname van een project van een ander bedrijf zoals in dit geval is gebeurd, is daarmee niet aannemelijk gemaakt. Het betoog van eiseres slaagt daarom niet. De rechtbank volgt eiseres evenmin in haar stelling ter zitting dat verweerder - gelet op wat eerder door haar is verklaard over het vernieuwde administratiesysteem - gehouden was om nogmaals een controle uit te voeren. De mededelingen die hierover zijn gedaan zijn immers niet concreet en ook niet met stukken onderbouwd. Voor verweerder bestond er daarom geen aanleiding om nogmaals een controle uit te voeren, voordat tot oplegging van een boete werd overgegaan. Financiële situatie 14. Volgens vaste jurisprudentie van de ABRvS bestaat reden tot matiging van de opgelegde boete indien op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. Op basis van de in bezwaar overgelegde jaarrekeningen en de verlies- en winstrekeningen over de jaren 2017, 2018 en 2019 van de onderneming van eiseres oordeelt de rechtbank dat verweerder bij de bepaling van de draagkracht van eiseres terecht rekening heeft gehouden met de financiële positie van de holding die 100% van de aandelen van eiseres bezit, bestuurder is van eiseres en geen werkzame personen in dienst heeft. Onder deze omstandigheden heeft verweerder eiseres en de holding voor de bepaling van de draagkracht als een geheel mogen beschouwen. Nu de holding blijkens de financiële stukken wel over voldoende middelen beschikt, heeft verweerder de boete niet hoeven matigen. Dat het vermogen van de holding vastligt in stenen, geeft geen reden om anders te oordelen. Het is aan eiseres om te bepalen hoe zij bedrijfsvermogen wil vrijmaken. Dat behalve verkoop van het pand er geen andere opties zijn om de boete te betalen, is niet gebleken. Verder heeft eiseres geen financiële onderbouwing gegeven van het gestelde effect dat de overheidsmaatregelen rond het coronavirus op de financiële situatie van haar onderneming heeft gehad over 2020, noch een prognose voor 2021. Daarmee is het effect van de coronamaatregelen op de draagkracht van eiseres niet vast te stellen en heeft verweerder de boete daarom niet hoeven matigen. Openbaarmaking boetebesluit 15. Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen de openbaarmaking van de inspectiegegevens. Zij stelt dat zij door openbaarmaking van het boetebesluit onevenredig wordt benadeeld. De kans bestaat dat opdrachtgevers door de publicatie hun schoonmaakcontracten met eiseres willen beëindigen of openbreken met omzetdaling tot gevolg. 16. De rechtbank stelt voorop dat in artikel 18pa van de Wml is vastgelegd dat de Inspectie SZW haar onderzoeksresultaten openbaar maakt om de naleving van deze wet te bevorderen en inzicht te geven in het uitvoeren van het toezicht op grond van deze wet. De Inspectie SZW publiceert haar inspectieresultaten om zowel het eigen toezicht als de naleving van de arbeidswetgeving transparant te maken. Niet alleen van bedrijven waaraan een boete is opgelegd, maar ook van bedrijven waarbij geen overtredingen zijn geconstateerd worden de inspectiegegevens openbaar gemaakt. De gegevens blijven drie jaar na de datum van bekendmaking van het besluit tot openbaarmaking op de website van de Inspectie SZW staan. 17. De rechtbank acht dit beleid niet onredelijk. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat in de boetekennisgeving uitdrukkelijk is gewezen op de mogelijkheid om een schriftelijke reactie te laten voegen bij de openbaar te maken gegevens op de website van de Inspectie SZW en dat eiseres hiervan geen gebruik heeft gemaakt.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. M.C. Verra, rechter in aanwezigheid van mr. L.E. Mollerus, griffier. De beslissing is bekendgemaakt en uitgesproken op 16 maart 2021 en zal openbaar worden gemaakt op rechtspraak.nl. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Bijlage Juridisch kader Artikel 18b, tweede lid, van de Wml (zoals dit ten tijde van de overtreding luidde) bepaalt dat als overtreding tevens wordt aangemerkt het door de werkgever desgevraagd niet of niet tijdig aan de toezichthouder verstrekken van bescheiden waaruit blijkt welk loon en welke vakantiebijslag aan de werknemer zijn voldaan; en bescheiden waaruit blijkt hoeveel uren de werknemer heeft gewerkt. Artikel 18b, derde lid, van de Wml bepaalt dat voor de toepassing van het tweede lid als werkgever wordt aangemerkt degene in of ten behoeve van wiens onderneming, bedrijf of inrichting een persoon arbeid verricht of heeft verricht of waarvan op grond van feiten en omstandigheden naar redelijk vermoeden een persoon arbeid verricht of heeft verricht. De in de eerste zin bedoelde persoon wordt in dat geval voor de toepassing van het tweede lid aangemerkt als werknemer. Hetgeen in de eerste zin is bepaald geldt behoudens tegenbewijs. Beleidsregel bestuursrechtelijke handhaving Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag 2018: Op grond van artikel 8, eerste lid, van de Beleidsregel 2018 wordt indien een werkgever niet of niet tijdig de bescheiden verstrekt als bedoeld in artikel 18b, tweede lid, van de wet, hem voor iedere werknemer die het betreft een bestuurlijke boete opgelegd van € 12.000. Op grond van het tweede lid van dit artikel wordt de boete voor een overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de wet gematigd, indien de werkgever kan aantonen dat sprake is geweest van een arbeidsduur die korter was dan zes maanden. In dat geval wordt de boetehoogte bepaald aan de hand van onderstaande tabel. Boetebedragen overtreding artikel 18b, tweede lid, bij arbeidsduur korter dan zes maanden Duur tewerkstelling ≤ 1 maand € 5.000 >1 – < 3 maanden € 7.000 3 – < 6 maanden € 9.000 Zie de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) van 7 februari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:403. Zie de uitspraken van de ABRvS van 21 december 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3412 en 29 maart 2017, ECLI:NL:RVS:2017:809. Zie de uitspraak van de ABRvS van 29 augustus 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2831. Zie de uitspraak van de Afdeling van 11 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015:686.