ECLI:NL:RBMNE:2021:5579

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Zittingsplaats Utrecht Bestuursrecht zaaknummers: UTR 21/1909 en 21/1912 uitspraak van de meervoudige kamer van 12 november 2021 in de zaak tussen [eiseres], te [woonplaats], eiseres (gemachtigde: mr. A.B. Blomberg), en de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder (gemachtigde: mr. J.J.A. Huisman).

In het besluit van 29 januari 2020 (primair besluit I) heeft verweerder aan eiseres een boete opgelegd van € 247.000,- wegens overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (Wml). In een tweede besluit van 29 januari 2020 (primair besluit II) heeft verweerder aan eiseres op grond van artikel 18i van de Wml een waarschuwing preventieve stillegging van werk gegeven vanwege overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wml. In het besluit van 5 maart 2021 (bestreden besluit I) heeft de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. In een tweede besluit van 5 maart 2021 (het bestreden besluit II) heeft de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit II ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen de bestreden besluiten beroepen ingesteld. Het beroep dat zich richt tegen de oplegging van de boete heeft als zaaknummer UTR 21/1909. Het beroep dat zich richt tegen de waarschuwing preventieve stillegging van werk heeft als zaaknummer UTR 21/1912. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. De rechtbank heeft het beroep op 13 oktober 2021 op zitting behandeld. Tijdens de zitting heeft de rechtbank de zaken gevoegd. Namens eiseres zijn verschenen [A] en [B], bijgestaan door de gemachtigde van eiseres. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Aanleiding controle en opleggen boete 1. Eiseres houdt zich onder andere bezig met telemarketing. Op 19 juli 2018 hebben inspecteurs van de Inspectie SZW een bezoek gebracht aan eiseres voor een controle. Na de controle hebben de inspecteurs een nader onderzoek ingesteld met betrekking tot de naleving van de Wml. Het onderzoek heeft betrekking op de periode 1 december 2017 tot en met 31 mei 2018 en op 30 van de 189 werknemers van eiseres, die als telemarketeer werkten. 2. Op 25 juli 2018 hebben de inspecteurs eiseres schriftelijk gevorderd bescheiden te verstrekken waaruit blijkt hoeveel uren de werknemers in de onderzoeksperiode hebben gewerkt en welk loon en welke vakantiebijslag aan hen is betaald. Op 16 augustus 2018 heeft eiseres voorbladen met stamgegevens, arbeidsovereenkomsten, salarisstroken, uitdraaien per maand uit het belsysteem dat als basis voor genoemde verloning dient en betaalbewijzen verstrekt. 3. De inspecteurs hebben vervolgens vastgesteld dat niet geheel aan de vordering is voldaan, omdat de daadwerkelijk gewerkte uren ontbraken. Daarmee is artikel 18b, tweede lid, van de Wml overtreden. Op 19 december 2018 is het boeterapport aan eiseres toegezonden. Op 5 augustus 2019 en 24 oktober 2019 zijn aanvullende boeterapporten aan eiseres toegezonden. 4. Naar aanleiding van de door de inspecteurs geconstateerde overtredingen heeft verweerder de boete opgelegd. Verweerder heeft het boetebedrag berekend aan de hand van de Beleidsregel bestuursrechtelijke handhaving Wet minimumloon en vakantiebijslag 2018. 5. Volgens verweerder is artikel 18b, tweede lid, van de Wml overtreden omdat uit de stukken die eiseres heeft overgelegd niet kan worden afgeleid wat de daadwerkelijk gewerkte en betaalde uren waren. Een berekening van het verschuldigde minimumloon kan alleen worden gemaakt als duidelijk is wat het aantal daadwerkelijk gewerkte uren is. Eiseres betaalde alleen de beltijd uit, die in het systeem werd geregistreerd. De tijd die werknemers besteedden aan toiletbezoek of andere korte onderbrekingen werd niet uitbetaald, net als de tijd die werd besteed aan het bijwonen van de preshift/peptalk. 6. De tijd die werknemers besteedden aan coaching en training moest door de werknemers op een bijklokformulier worden geregistreerd. Volgens verweerder heeft eiseres niet inzichtelijk is gemaakt dat deze bijklokuren ook daadwerkelijk zijn uitbetaald. De uitbetaling daarvan is namelijk afhankelijk van door de werknemers bijgehouden formulieren. Als werknemers dat vergaten, kregen zij dus niet uitbetaald. Eiseres hield deze bijklokuren zelf niet bij, zodat niet kon worden vastgesteld of tijdens de onderzoeksperiode het verschuldigde loon is betaald. Verweerder ziet geen reden om de boete te matigen. Aanleiding oplegging waarschuwing 7. Verweerder heeft de waarschuwing preventieve stillegging afgegeven omdat uit het voorgaande volgens hem volgt dat sprake is van ernstige overtredingen van de Wml. De grondslag voor de waarschuwing volgt uit artikel 18i van de Wml, artikel 3, tweede lid, en artikel 3, derde lid, onder c, van het Besluit minimumloon en minimumvakantiebijslag. Dat eiseres een andere werkwijze heeft ingevoerd kan niet leiden tot het achterwege laten van de waarschuwing, gelet op de ernst van de overtredingen. Bovendien is niet aangetoond dat de werknemers nu volgende de daadwerkelijk gewerkte uren worden uitbetaald. Ook verder is niet gebleken van feiten en omstandigheden, die aanleiding geven de waarschuwing in te trekken. Heeft verweerder terecht de boete opgelegd? 8. Om vast te stellen of het wettelijk minimumloon wordt uitbetaald, moet duidelijk zijn wat de gewerkte uren zijn. Als de werkgever niet of niet tijdig aan de toezichthouder bescheiden verstrekt waaruit het door de werknemer gewerkte aantal uren blijkt, dan is sprake van een overtreding van artikel 18b, tweede lid, onder c van de Wml. Niet in geschil is dat de tijd die werd besteed aan de preshift/peptalk en aan korte onderbrekingen niet werd uitbetaald. Eiseres beschouwde dit niet als werktijd. De tijd voor coaching en briefings beschouwde eiseres wel als werktijd. Deze werktijd kon worden uitbetaald, maar dat deed eiseres alleen als de werknemer met een ingevuld bijklokformulier vroeg om deze tijd uit te betalen. 9. In de vordering van 25 juli 2018 heeft verweerder eiseres onder meer verzocht om bescheiden te verstrekken waaruit blijkt hoeveel uren de werknemer heeft gewerkt. In de vordering staat vermeld dat tot deze bescheiden onder andere kunnen behoren Formulieren ”Verzoek tot toevoegen uren”. De rechtbank stelt vast dat eiseres enkel een niet-ingevuld formulier met als titel “Verzoek tot toevoegen uren” heeft overgelegd. Dit is het formulier dat wordt aangeduid als bijklokformulier. Op grond van de vordering had het voor eiseres duidelijk moeten zijn dat zij voor alle 30 werknemers de ingevulde bijklokformulieren had moeten overleggen. Eiseres heeft toegelicht dat de werkwijze was dat de tijd die werd besteed aan individuele coaching van werknemers door de werknemer zelf op een bijklokformulier werd ingevuld, waarmee de werknemer kon verzoeken om uitbetaling van deze tijd. In het licht van die werkwijze lag het op de weg van eiseres om de bijklokformulieren over te leggen. Zonder die bijklokformulieren is immers niet vast te stellen hoeveel uren de werknemers daadwerkelijk hebben gewerkt. Nu eiseres dat niet heeft gedaan is al sprake van een overtreding van artikel 18b, tweede lid, onder c van de Wml. 10. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de verplichting tot het verstrekken van gegevens bij de werkgever ligt, omdat het de werkgever is die verplicht is het minimumloon en de minimumvakantiebijslag uit te betalen. Hieruit volgt dat eiseres de verantwoordelijkheid voor het bijhouden van de tijd die werd besteed aan individuele coaching ten onrechte bij de werknemers heeft neergelegd en zo de mogelijkheid heeft gecreëerd dat werknemers gewerkte uren niet kregen uitbetaald. Het komt voor risico van eiseres dat zij deze uren zelf niet heeft bijgehouden, en dat daarom de daadwerkelijk gewerkte uren niet kunnen worden vastgesteld. Hiermee staat de overtreding van artikel 18b, tweede lid, onder c van de Wml vast. Omdat de overtreding al vast staat, laat de rechtbank de gronden die zijn aangevoerd over de vraag of de preshift/peptalk en korte onderbrekingen van het werk voor bijvoorbeeld toiletbezoek onder werktijd vallen buiten beschouwing. 11. Dat niet alle werknemers waarop het onderzoek zag als getuige zijn gehoord, leidt niet tot een andere conclusie, omdat de overtreding kan worden vastgesteld aan de hand van de werkwijze van eiseres en het ontbreken van de bijklokformulieren. Eiseres heeft deze werkwijze erkend. Uit de toelichting van eiseres volgt dat deze werkwijze op alle werknemers die zijn onderzocht werd toegepast, behalve op werknemer [werknemer]. Over deze werknemer heeft eiseres gesteld dat hij als teamleider altijd acht uren per dag werkte en daarvoor ook werd uitbetaald. De rechtbank ziet geen aanleiding om hieraan te twijfelen. Een bijklokformulier is voor deze werknemer daarom niet aan de orde. Daarom is ten aanzien van [werknemer] geen overtreding komen vast te staan. Voor hem is het boetebedrag door verweerder vastgesteld op € 7.000,-, zodat in beginsel een boete is verschuldigd van € 240.000,- in plaats van. € 247.000,-. De beroepsgrond slaagt in zoverre. 12. De rechtbank volgt eiseres niet in haar stelling dat verweerder haar nog in de gelegenheid had moeten stellen om nadere bescheiden aan te leveren. Allereerst heeft eiseres al een ruime periode gekregen om stukken aan te leveren. Het achteraf kunnen aanvullen van dit soort gegevens draagt ook niet bij aan de controleerbaarheid van de naleving van de WML. Bovendien, als verweerder die kans zou hebben geboden, dan had eiseres alleen een schatting kunnen geven van de tijd die is besteed aan individuele coaching.

De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit I voor zover het de hoogte van de boete betreft; herroept het primaire besluit I voor zover het de hoogte van de boete betreft; stelt de bestuurlijke boete vast op € 180.000,-; bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit; veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres van € 2.030,-; draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 360,- aan eiseres te vergoeden.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. M.E.J. Sprakel, voorzitter, en mr. K. de Meulder en mr. J.E. van den Brink, leden, in aanwezigheid van mr. A.M. Slierendrecht, griffier. De beslissing is uitgesproken op 12 november 2021 en zal openbaar worden gemaakt door publicatie op rechtspraak.nl. de griffier is verhinderd de voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen de uitspraak te ondertekenen griffier voorzitter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Bent u het niet eens met deze uitspraak? Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven. Kamerstukken II 2010/11, 32 896, nr. 3, pagina 2. Beleidsregels die bij besluit van 19 oktober 2018 (Stcrt 5 november 2018, nr. 61691) zijn vastgesteld. Zie de uitspraken van de Afdeling van 7 februari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:403, bevestigd in de uitspraak van 27 januari 2021, ECLI:NL:RVS:2021:170 en Kamerstukken II, 2016/17, 34 573, nr. 3, p. 15. Bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 11 december 2019, ECLI:NL:RVS:2019:4181.

Met deze schatting kan niet alsnog worden voldaan aan artikel 18b, tweede lid, onder c, van de Wml omdat met een schatting niet komt vast te staan wat de gewerkte uren zijn. Bestaat er aanleiding om de boete te matigen? 13. De rechtbank stelt vast dat verweerder de hoogte van de boetes heeft gebaseerd op de Beleidsregel bestuursrechtelijke handhaving Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag 2018 (Beleidsregel). Deze Beleidsregel strekt ertoe dat aan een werkgever de maximale boete wordt opgelegd voor iedere werknemer waarover de werkgever geen of onvoldoende schriftelijke bescheiden heeft verstrekt, op grond waarvan kan worden gecontroleerd of hij ten behoeve van de desbetreffende werknemer aan zijn verplichtingen tot het betalen van het minimumloon en de minimumvakantiebijslag heeft voldaan. Verder wordt in de Beleidsregel de hoogte van de boete gedifferentieerd naar de duur van het dienstverband. De rechtbank ziet geen aanleiding om dit beleid onredelijk te achten. Het doel van de Wml is immers om iedere werknemer afzonderlijk een sociaal aanvaardbare tegenprestatie te geven voor de verrichte arbeid en oneerlijke concurrentie op arbeidsvoorwaarden en verdringing te voorkomen. Dit volgt uit de rechtspraak en de wetsgeschiedenis. 14. De rechtbank is echter van oordeel dat de omstandigheden van het geval maken dat de opgelegde boete in dit geval leidt tot een onevenredige sanctie, zodat de boete moet worden gematigd. Daarbij acht de rechtbank het volgende van belang. Eiseres heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij enige tijd na het opleggen van de boete haar werkwijze heeft aangepast, in die zin dat werknemers nu de volledige werktijd krijgen uitbetaald die zij zijn ingeroosterd. Ook bijvoorbeeld overwerk en tijd voor coaching wordt automatisch geregistreerd en uitbetaald. Verder krijgen werknemers het voordeel van de twijfel bij discussie over het aantal gewerkte uren. De rechtbank weegt ook mee dat eiseres de bestaande onderneming korte tijd voor het onderzoek heeft overgenomen, inclusief de hiervoor besproken werkwijze en registratie van uren. Er waren ten tijde van het onderzoek al voorbereidingen in gang gezet om deze werkwijze aan te passen aan de rest van het (moeder)bedrijf. Daarnaast acht de rechtbank het in het kader van de evenredigheid van belang dat eiseres inzicht heeft gegeven in haar financiële omstandigheden. Zij heeft een betalingsregeling getroffen met verweerder, waarin de opgelegde boete over een periode van tien jaar wordt afbetaald. Ook gelet op de financiële draagkracht van eiseres is matiging op zijn plaats In dit geval acht de rechtbank matiging van de boete met 25% passend en geboden. 15. De rechtbank volgt eiseres niet in het standpunt dat de redelijke termijn al is overschreden en dat de duur van de procedure onredelijk lang is in het licht van artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Uit vaste rechtspraak volgt dat een bestuursorgaan in de regel pas met de boetekennisgeving een handeling heeft verricht waaraan de beboete de verwachting mocht ontlenen dat het bestuursorgaan hem een boete zou opleggen. Er is geen aanleiding om daarover in dit geval anders te oordelen. Dat betekent dat de redelijke termijn van twee jaar is aangevangen op 13 november 2019, toen het voornemen werd geuit om eiseres een boete op te leggen. Er is dus geen aanleiding de boete verder te matigen wegens overschrijding van de redelijke termijn. 16. Het beroep is gegrond en het bestreden besluit I moet worden vernietigd, voor zover het de hoogte van de opgelegde boete betreft. Omdat de rechtbank hiervoor al heeft vastgesteld dat ten aanzien van [werknemer] geen overtreding is komen vast te staan, moet bij de vaststelling van de boete een bedrag van € 240.000,- als uitgangspunt worden genomen voor de vaststelling van de boete. De rechtbank voorziet zelf in de zaak door de boete vast te stellen op € 180.000,-. 17. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.030,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, met een waarde van € 534,-, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde van € 748,- en een wegingsfactor 1). Omdat het beroep gegrond is, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt. Heeft verweerder terecht een waarschuwing preventieve stillegging van werk gegeven? 18. Omdat uit de beoordeling van de rechtbank in de zaak UTR 21/1909 blijkt dat de boete in stand blijft ten aanzien van 29 overtredingen, bestaat geen aanleiding voor het oordeel dat een waarschuwing preventieve stillegging niet aan de orde is. 19. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.