ECLI:NL:RBMNE:2020:1577

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Zittingsplaats Utrecht Bestuursrecht zaaknummer: UTR 18/3074 uitspraak van de meervoudige kamer van 8 april 2020 in de zaak tussen RTL Nederland, te Hilversum, eiseres (gemachtigden: R.J.E. Vleugels en J. Bunskoek), en de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder (gemachtigde: mr. R. Roef), Als derde-partijen hebben aan het geding deelgenomen: 1. 86, gemachtigde: mr. J.E. Eshuis,2. [derde-partij 2] V.O.F., gemachtigden [A] en [B] , 3. [derde-partij 3] .

In het besluit van 8 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op verzoek van eiseres documenten openbaar gemaakt die gaan over de veiligheid van attracties en speeltoestellen. Verweerder heeft daarbij echter geweigerd de namen van de ondernemers bij wie controle is uitgevoerd openbaar te maken. In het besluit van 4 juli 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. De zitting heeft plaatsgevonden op 22 juli 2019. Eiseres en verweerder hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Ter zitting zijn voor derde-partijen verschenen mr. J.E. Eshuis, [A] , [B] en [derde-partij 3] . Bij tussenuitspraak van 2 september 2019 (de tussenuitspraak) heeft de rechtbank verweerder in de gelegenheid gesteld om binnen vier weken na verzending van de tussenuitspraak, met inachtneming van wat in de tussenuitspraak is overwogen, het geconstateerde gebrek in het bestreden besluit te herstellen. Verweerder heeft in reactie op de tussenuitspraak een aanvullende motivering ingediend. Hierop heeft eiseres niet nader gereageerd, maar derde-partij [derde-partij 2] V.O.F. heeft wel een zienswijze ingediend. De rechtbank heeft bepaald dat een nadere zitting achterwege blijft.

Inleiding De rechtbank heeft in de tussenuitspraak een gebrek in de besluitvorming van verweerder geconstateerd. Zij heeft, kort gezegd, overwogen dat verweerder onvoldoende heeft gemotiveerd en heeft onderzocht waarom hij met toepassing van artikel 10, tweede lid, onder g, van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) heeft geweigerd om de namen van 255 ondernemingen, die speeltoestellen en attracties exploiteren en bij wie inspecties zijn uitgevoerd, openbaar te maken. Verweerder kan het gebrek herstellen door:- aan de hand van onder meer de aspecten genoemd in rechtsoverwegingen 8 en 9 van de tussenuitspraak nader te onderzoeken en te motiveren waarom openbaarmaking van de namen van de ondernemers hen onevenredig benadeelt;- nader te onderzoeken en te motiveren waarom openbaarmaking in dit geval anders wordt beoordeeld dan de actieve openbaarmaking in de door eiseres genoemde domeinen (rechtsoverwegingen 10 en 11 van de tussenuitspraak);- nader te onderzoeken en te motiveren waarom niet tot openbaarmaking kan worden overgegaan van gegevens in combinatie met bijvoorbeeld een disclaimer (rechtsoverwegingen 12 van de tussenuitspraak). Verweerder heeft de rechtbank meegedeeld dat hij mee wil werken aan de bestuurlijke lus en hij heeft vervolgens twee brieven gestuurd op 27 september en 4 oktober 2019, waarmee hij het gebrek heeft willen herstellen.Beoordelingskader van de rechtbank De rechtbank moet in deze einduitspraak beoordelen of verweerder erin is geslaagd om het gebrek te herstellen. Voor de rechtbank is bij deze beoordeling het uitgangspunt wat zij al in de tussenuitspraak heeft overwogen. De rechtbank blijft bij alles wat zij in de tussenuitspraak heeft overwogen en beslist. Dit is alleen anders als de rechtbank nadrukkelijk overweegt dat zij nu tot een andere conclusie komt dan in de tussenuitspraak is neergelegd. Het staat de rechtbank namelijk niet vrij om terug te komen van zonder voorbehoud gegeven oordelen in de tussenuitspraak. Dit kan alleen in zeer uitzonderlijke gevallen. De rechtbank verwijst hiervoor naar de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) van 12 juli 2017, 15 augustus 2012 en 24 augustus 2011. 4. Verweerder stelt zich in zijn brieven ten eerste op het standpunt dat hij zijn weigering om de documenten openbaar te maken al voldoende heeft gemotiveerd en hij verwijst daarvoor naar het primaire besluit en het bestreden besluit. Dit is echter geen voldoende motivering. De rechtbank heeft namelijk in de tussenuitspraak al geoordeeld dat deze motivering niet voldoende is. Het kan zijn dat verweerder het met deze conclusie niet eens is, maar dan moet hij niet meewerken aan deze bestuurlijke lus, maar hoger beroep instellen tegen deze uitspraak en de tussenuitspraak. Hetzelfde geldt voor het argument van verweerder dat de rechtbank in de tussenuitspraak buiten de grenzen van het geding is getreden, zoals is bedoeld in artikel 8:69 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Dit argument hoort ook niet thuis bij een herstelpoging in het kader van een bestuurlijke lus, maar is een beroepsgrond in een hoger beroepsprocedure. Beoordeling van de herstelpoging 5. Verweerder heeft verder in zijn herstelpoging een aanvullende motivering gegeven, op de drie door de rechtbank in de tussenuitspraak genoemde punten waarop de beoordeling van verweerder tekortschiet. Weliswaar heeft verweerder nu wel voldoende motivering gegeven op twee van de drie genoemde punten, maar op één daarvan mist de rechtbank nog steeds een goede toelichting. Daarmee is het beroep van eiseres gegrond. De rechtbank bespreekt eerst de punten die verweerder wel voldoende heeft hersteld en daarna het punt dat niet is hersteld. Zij zal vervolgens uiteenzetten wat het gevolg moet zijn van het feit dat het beroep gegrond is. Toelichting van het verschil tussen actieve en passieve openbaarmaking 6. Verweerder heeft in zijn herstelpoging toegelicht dat er een verschil bestaat tussen passieve openbaarmaking, dat wil zeggen de openbaarmaking van documenten op verzoek van een derde, en actieve openbaarmaking, dat wil zeggen de openbaarmaking van documenten op eigen initiatief van verweerder. In dit laatste geval gaat het doorgaans om de openbaarmaking van een rapport waarbij een vooraf bepaalde groep ondernemers met elkaar is vergeleken. Als voorbeeld noemt verweerder de actieve openbaarmaking van het in de tussenuitspraak genoemde rapport over binnenspeeltuinen. Verweerder maakt bij actieve openbaarmaking vooraf de standaardnorm bekend en publiceert alle resultaten van het gehele onderzoek. Van alle verrichte inspecties worden de resultaten gepubliceerd en niet alleen van de laatste inspectie. De actieve openbaarmaking heeft het karakter van een doorlopend traject. Dat wil zeggen dat als de situatie verandert, de gegevens ook worden aangepast. Hierin verschilt de actieve openbaarmaking volgens verweerder van de passieve openbaarmaking. Bij passieve openbaarmaking worden op verzoek van een derde immers over een bepaalde periode documenten openbaar gemaakt. Daarmee is de passieve openbaarmaking veel meer een momentopname, waarbij mogelijk alleen oude resultaten van inspecties openbaar worden gemaakt. Verweerder benadrukt dat hij bij actieve openbaarmaking een context kan geven door een rapport op te stellen. In zo’n rapport kan hij bijvoorbeeld uitleggen wat wordt gezien als een “pretpark” en wat niet. Daarmee wordt dan duidelijk welke ondernemers binnen de groep vallen en kunnen de resultaten met elkaar worden vergeleken. Verweerder vindt dat deze context nodig is. 7. De rechtbank vindt dat verweerder met deze toelichting voldoende heeft gemotiveerd wat het verschil is tussen actieve en passieve openbaarmaking, waarbij hij is ingegaan op het in de tussenuitspraak gegeven voorbeeld van het onderzoek naar indoor speeltoestellen. Verweerder mag zich op het standpunt stellen dat hij bij het openbaar maken van inspectiegegevens van speeltoestellen een context wil geven en dat de openbaarmaking van deze gegevens zonder die context geen helder beeld geeft of een speeltoestel veilig is of niet. Op dit punt heeft verweerder het gebrek met de gegeven toelichting hersteld.Toelichting op openbaarmaking van geaggregeerde gegevens en/of van een disclaimer 8. Verweerder heeft verder toegelicht dat de Awb en de Wob geen verplichting met zich brengen om geaggregeerde gegevens openbaar te maken en om daarbij gebruik te maken van een disclaimer. Eiseres heeft hierom volgens verweerder ook niet expliciet bij haar aanvraag verzocht. Als verweerder aan dit verzoek zou voldoen, zou dat volgens hem neerkomen op het creëren van nieuwe documenten, waartoe hij niet verplicht is en waartegen hij ook bezwaar heeft. In een eerdere procedure is namelijk al wel eens gebruik gemaakt van zo’n disclaimer en verweerder heeft dat niet als positief ervaren. 9. Ook op dit punt vindt de rechtbank dat verweerder nu alsnog in een motivering heeft voorzien die voldoende is. Verweerder is inderdaad niet wettelijk verplicht om geaggregeerde gegevens te verstrekken en/of gebruik te maken van een disclaimer, maar op zitting is wel onderzocht of op betrekkelijk eenvoudige wijze wel aan het Wob-verzoek zou kunnen worden voldaan. Verweerder heeft op zitting niet duidelijk gemaakt waarom hij daarin niet kan voorzien, maar heeft daar nu opheldering over gegeven. Hij heeft toegelicht wat de waarde is van de context bij actieve openbaarmaking als het gaat over de veiligheid van speeltoestellen. Ook heeft hij uiteengezet dat met een disclaimer niet in diezelfde benodigde context kan worden voorzien. Verweerder heeft zich op dat standpunt mogen stellen. Tot slot vindt de rechtbank in dit verband nog van belang dat eiseres hiertegen niets heeft ingebracht. De motivering van verweerder volstaat dan ook op dit punt.Toelichting waarom openbaarmaking de ondernemers onevenredige benadeelt 10. In rechtsoverwegingen 8 en 9 van de tussenuitspraak heeft de rechtbank vier aspecten genoemd die verweerder bij zijn belangenafweging moet betrekken.

De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; - draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 338,- aan eiseres te vergoeden; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.050,-. Deze uitspraak is op 8 april 2020 gedaan door mr. M.C. Verra, voorzitter, en mr. V.E. van der Does, en mr. H.H.L. Krans, leden, in aanwezigheid van mr. M.E.C. Bakker, griffier. Als gevolg van maatregelen rondom het coronavirus is deze uitspraak niet uitgesproken op een openbare uitsprakenzitting. Zodra het openbaar uitspreken weer mogelijk is, wordt deze uitspraak alsnog in het openbaar uitgesproken. griffier De griffier is verhinderd de uitspraak mede te ondertekenen. rechter De voorzitter is verhinderd de uitspraak mede te ondertekenen. Namens de leden is deze uitspraak ondertekend door mr. V.E. van der Does. Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak en de tussenuitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. ECLI:NL:RVS:2017:1869, ECLI:NL:RVS:2012:BX4694 en ECLI:NL:RVS:2011:BR5704.

Zo moet verweerder in de herstelpoging laten terugkomen hoe hij de belangen van de consumenten weegt. Verder moet hij toelichten waarom in de speeltoestellenbranche het aspect veiligheid anders wordt beoordeeld dan in andere branches. Bovendien moet hij aandacht geven aan het feit dat de gegevens waarom eiseres heeft verzocht al oud zijn. Én van verweerder wordt verwacht dat hij concreet maakt welke negatieve gevolgen voor derde-partijen dreigen als verweerder de gegevens wel openbaar maakt. 11. In zijn herstelpoging heeft verweerder uitgelegd dat hij het belang van consumenten bij productveiligheid belangrijk vindt, maar dat openbaarmaking van gegevens in het kader van de Wob niet het belang van de veiligheid dient, maar bedoeld is om inzicht te geven in het beleid van verweerder en de eigen handelswijze. De rechtbank volgt verweerder in dit standpunt en vindt dit niet onredelijk. Verweerder heeft de onduidelijkheid die tijdens de zitting is ontstaan over de rol van de consumentenbelangen in de totale belangenafweging bij een Wob-verzoek met deze toelichting alsnog weggenomen en afdoende toegelicht dat de belangen van consumenten – anders dan de rechtbank tijdens de zitting van verweerder heeft begrepen – geen rol spelen bij de belangenafweging in het kader van deze Wob-procedure. 12. Uit de tussenuitspraak volgt verder dat verweerder moet voorzien in een kenbare motivering waarom de belangen van de ondernemers in dit geval in de weg staan aan het openbaar maken van hun namen. Concreet wordt van verweerder verwacht om nader toe te lichten waaruit de onevenredige benadeling precies bestaat die maakt dat op grond van artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob, de namen van de ondernemers niet worden prijsgegeven. 13. Verweerder heeft op dit punt het gebrek niet hersteld. Hij heeft namelijk in de herstelpoging het primaire besluit letterlijk herhaald, terwijl, zo is onder punt 4 al overwogen, het niet de bedoeling van de bestuurlijk lus is om bij de herstelpoging een herhaling van wat al eerder is gezegd opnieuw te presenteren. Verweerder moet een extra motivering geven die wel volstaat. Verweerder heeft vervolgens aanvullend gewezen op het belang van derde-partijen in deze zaak bij gunning binnen het domein van de kermisattracties. Het is niet helemaal duidelijk wat verweerder hiermee bedoelt. Het kan zijn dat verweerder hiermee verwijst naar het door derde-partij gegeven voorbeeld op de zitting, dat een ondernemer na openbaarmaking van de inspectiegegevens niet meer voor een evenement wordt uitgenodigd. Als dat zo is, wijst de rechtbank erop dat dit voorbeeld al is besproken in de tussenuitspraak onder rechtsoverweging 9 en dat de rechtbank dit argument zonder verdere toelichting niet voldoende vond. Als verweerder dit een reden vindt om de namen geheim te houden, zal hij dit punt beter moeten onderzoeken. Dat heeft hij niet gedaan. 14. Verweerder heeft in zijn reactie ook niet toegelicht dat (en waarom) het aspect veiligheid in de speeltoestellenbranche anders moet worden beoordeeld dan in andere branches en hij heeft ook niet bij de beoordeling betrokken dat het gaat om oudere gegevens uit de periode 2015-2016, terwijl de rechtbank deze twee punten wel heeft genoemd als aspecten die verweerder bij zijn beoordeling moest betrekken. Uit de gegeven toelichting wordt dus nog steeds niet duidelijk welke negatieve gevolgen verweerder concreet voorziet voor de ondernemers als hun namen bekend zouden worden in relatie tot de hier voorliggende gegevens. Verweerder heeft kortom niet, zoals wel in de tussenuitspraak was verzocht, de belangen op een heldere manier tegen elkaar afgezet en ook niet toegelicht waarop hij zijn keuze baseert om niet tot openbaarmaking over te gaan. Conclusie 15. Gelet op het in de tussenuitspraak geconstateerde gebrek, is het beroep gegrond. De rechtbank vernietigt het bestreden besluit wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Awb. De rechtbank ziet geen aanleiding de rechtgevolgen in stand te laten, omdat verweerder in zijn herstelpoging niet alsnog een zorgvuldige en goed gemotiveerde beslissing heeft genomen. Ook ziet de rechtbank geen aanleiding om een tweede bestuurlijke lus toe te passen, omdat zij vreest dat dat alleen maar tot een herhaling van zetten zal leiden. Verweerder moet daarom een nieuw besluit nemen met inachtneming van deze uitspraak en de tussenuitspraak. 16. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt. 17. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.050,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting en een wegingsfactor 1).