ECLI:NL:RBMNE:2019:1916

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Zittingsplaats Utrecht Bestuursrecht zaaknummer: UTR 18/5 uitspraak van de meervoudige kamer van 19 april 2019 in de zaak tussen ASR Schadeverzekering N.V., te Utrecht, eiseres (gemachtigde: mr. G. van Zon), en de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, verweerder (gemachtigde: J. Knufman).

Bij besluit van 22 juni 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder de kosten van de WGA-uitkering, die verweerder voor de periode van 1 juni 2017 tot en met 30 juni 2017 heeft betaald aan (ex-)werknemer [A] (de werknemer) van [bedrijfsnaam 2] B.V. ( [bedrijfsnaam 2] ), verhaald op eiseres. Bij besluit van 28 november 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Bij beslissing van 8 mei 2018 heeft de rechtbank bepaald dat de kennisneming van medische gegevens in dit geding uitsluitend wordt toegestaan aan bovengenoemde gemachtigde van eiseres. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 oktober 2018. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Ook zijn verschenen mr. [B] , [C] MSc, [D] en [E] , allen werkzaam bij eiseres. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Ter zitting is het onderzoek geschorst om verweerder in de gelegenheid te stellen een onderzoek te verrichten naar de door eiseres gestelde overgang van onderneming. Daarbij is afgesproken dat verweerder de rechtbank hierover binnen zes weken zal informeren. Na het verstrijken van de afgesproken reactietermijn, waarin geen reactie van verweerder is ontvangen, heeft de rechtbank partijen uitgenodigd voor een nadere zitting op 20 december 2018. Verweerder heeft daarna bij brief van 17 december 2018 met bijlagen alsnog schriftelijk gereageerd. Op 20 december 2018 heeft het nadere onderzoek ter zitting plaatsgevonden. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Ook zijn verschenen [F] en [G] , beiden werkzaam bij eiseres. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

1. De rechtbank gaat bij de beoordeling van het beroep uit van de volgende feiten. 1.1. Eiseres heeft zich garant gesteld voor de verplichtingen van [bedrijfsnaam 1] B.V. (hierna: [bedrijfsnaam 1] ) als eigenrisicodrager voor de WGA-uitkering van haar werknemers. 1.2. De werknemer heeft zich op 2 maart 2009 ziekgemeld. Hij was op die datum in dienst bij [bedrijfsnaam 1] . 1.3. Bij besluit van 1 februari 2011 (het toekenningsbesluit) heeft verweerder de werknemer een WGA-uitkering toegekend met ingang van 28 februari 2011. Bij brief van eveneens 1 februari 2011 heeft verweerder een afschrift van dit besluit aan [bedrijfsnaam 1] gestuurd. In deze brief staat vermeld dat een verandering in het uitkeringsrecht gevolgen kan hebben voor de uitkering die [bedrijfsnaam 1] aan de werknemer moet betalen. 1.4. [bedrijfsnaam 1] is voor 100% overgegaan naar [bedrijfsnaam 2] B.V. (hierna: [bedrijfsnaam 2] ). [bedrijfsnaam 2] , een werkmaatschappij van het concern [naam concern] (hierna: [naam concern] ), is ook eigenrisicodrager voor de WGA-uitkeringen van haar werknemers. Op 20 februari 2013 is [bedrijfsnaam 2] failliet verklaard. 1.5. Bij besluit van 20 april 2015 (het toerekeningsbesluit) heeft verweerder eiseres meegedeeld dat zij het risico draagt van de WGA-uitkering van de werknemer van [bedrijfsnaam 1] . 2. Verweerder heeft zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat de betaling van de WGA-uitkering van de werknemer terecht op eiseres wordt verhaald. [bedrijfsnaam 1] is voor 100% overgenomen door [bedrijfsnaam 2] . Omdat [bedrijfsnaam 2] door het faillissement de WGA-uitkering van de werknemer niet (meer) kan betalen en de uitkering derhalve door verweerder wordt betaald, heeft verweerder, gelet op artikel 84, vierde lid van de Wet WIA en artikel 40, zevende lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv), eiseres als garantsteller van [bedrijfsnaam 1] aangesproken. 3. Eiseres voert aan dat na het faillissement van [bedrijfsnaam 2] op 6 maart 2013 een doorstart heeft plaatsgevonden. Volgens eiseres heeft [bedrijfsnaam 2] daarbij haar identiteit behouden. Daardoor is sprake van een overgang van onderneming als bedoeld in artikel 82 lid 3 van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA), waardoor het risico van betaling van de WGA-uitkering van de werknemer wordt gedragen door de verkrijgende onderneming. Hierdoor kan (nog) niet op eiseres worden verhaald. Ter onderbouwing van haar beroepsgrond heeft eiseres een faillissementsverslag van 9 november 2015 en een schermafdruk van de website van [naam concern] […] N.V. overgelegd. Eiseres heeft tijdens de zitting op 4 oktober 2018 toegelicht dat [bedrijfsnaam 2] een arbeidsintensief bedrijf is, dat de curator na het faillissement voor de doorstart een overeenkomst heeft gesloten met de voormalige eigenaar van [naam concern] , [H] , dat de naam [naam concern] is voortgezet en dat 100 van de 182 werknemers van [bedrijfsnaam 2] mee zijn overgegaan. 4. De rechtbank heeft op 1 februari 2018 in elf zaken afzonderlijk uitspraak gedaan over eerdere beroepen van eiseres als garantsteller tegen zogenoemde verhaalsbesluiten van verweerder. Zie onder meer de uitspraak in de zaak met zaaknummer UTR 16/4486 (ECLI:NL:RBMNE:2018:468). De rechtbank heeft in het algemene deel van deze uitspraken een kader gegeven aan de hand waarvan een verhaal op de garantsteller dient te worden getoetst en heeft beschreven welke argumenten een garantsteller (nog) naar voren mag brengen. Daarbij is de rechtbank ingegaan op de stelplicht en bewijslast van de garantsteller en de onderzoeksplicht van verweerder. De rechtbank zal hierna bij de beoordeling van het beroep uitgaan van de uitgangspunten en het toetsingskader voor een verhaalsbesluit die zij in het algemene deel (rechtsoverweging (r.o.) 3 tot en met 26) van de uitspraken van 1 februari 2018 heeft geformuleerd. Dit betekent voor de onderhavige zaak het volgende. Stelplicht eiseres 5.1 Verweerder heeft bij brief van 1 februari 2011 aan [bedrijfsnaam 1] een kopie van het toekenningsbesluit, gericht aan de werknemer, gezonden. Daarbij heeft verweerder [bedrijfsnaam 1] meegedeeld dat het toekenningsbesluit gevolgen kan hebben voor de uitkering die zij als eigenrisicodrager betaalt. De rechtbank is van oordeel dat verweerder hiermee een koppeling heeft gemaakt tussen [bedrijfsnaam 1] en de WGA-uitkering van de werknemer, zodat sprake is van toerekening aan [bedrijfsnaam 1] . Deze toerekening is aan het verhaalsbesluit vooraf gegaan. 5.2 In r.o. 21.4 van de uitspraken van de rechtbank van 1 februari 2018 is overwogen dat voor de situatie bij variant 1 (verhaal na toerekening), te weten dat de garantsteller stelt dat een relevante overgang van onderneming heeft plaatsgevonden nádat de toerekening heeft plaatsgevonden, de garantsteller kan volstaan met het opwerpen van twijfel over de juistheid van de toerekening (waarmee is bedoeld de situatie dat als gevolg van nieuw gebleken feiten de oorspronkelijke toerekening niet langer juist is). In deze situatie geldt een ‘normale’ stelplicht, ondanks het feit dat er sprake is van een reeds onherroepelijke toerekening. 5.3 Gelet op dit toetsingskader geldt voor eiseres dus dat zij een ‘normale’ stelplicht heeft en dat zij kan volstaan met het opwerpen van twijfel over de juistheid van de toerekening. De rechtbank is van oordeel dat eiseres met haar beroepsgrond, de daarbij gevoegde gegevens en haar toelichting tijdens de zitting op 4 oktober 2018, heeft voldaan aan haar stelplicht. 6. Zoals de rechtbank in r.o. 20.6 van haar uitspraken van 1 februari 2018 heeft overwogen, volgt uit r.o. 4.6 van de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) van 21 april 2017 (ECLI:NL:CRVB:2017:1608) dat het, gelet op het belastende karakter van het (toerekenings)besluit, op de weg ligt van UWV om, indien hij gebruik maakt van gegevens van de Belastingdienst, deze zodanig te presenteren dat de juistheid daarvan door de garantsteller en de rechter kan worden getoetst. Dit betekent dat verweerder gehouden is de gestelde overgang van onderneming te onderzoeken en de uitkomst daarvan inzichtelijk te presenteren. Onderzoek verweerder 7. In de brief van 17 december 2018 heeft verweerder op basis van het in beroep verrichte onderzoek, waaronder het onderzoek van de Belastingdienst, geconcludeerd dat sprake is van overgang van een deel van de onderneming, maar dat geen sprake is geweest van een volledige overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Verweerder heeft ter onderbouwing van zijn standpunt verwezen naar het faillissementsverslag van 3 september 2018, het onderzoeksrapport van de Belastingdienst van 27 september 2018 (het onderzoeksrapport) en het gespreksverslag met de curator van 12 december 2018. 8. Eiseres heeft in reactie op het onderzoek van verweerder aangevoerd dat verweerder ten onrechte alleen naar de fiscale gegevens heeft gekeken en niet heeft getoetst aan artikel 7:662 van het BW en de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ van de EU). Volgens eiseres blijkt uit het onderzoek van verweerder, waaronder het daarbij gevoegde faillissementsverslag dat sprake is van een volledige overgang van onderneming naar [bedrijfsnaam 3] B.V. ( [bedrijfsnaam 3] ). Een zelfstandig identificeerbaar onderdeel van de onderneming, de bouwactiviteiten, is overgenomen. Eiseres heeft daarbij op rechtspraak van de CRvB gewezen dat de overgang van een onderdeel van een onderneming in het kader van het eigenrisicodragerschap beschouwd moet worden als een volledige overgang van onderneming.

9. De rechtbank is van oordeel dat verweerder zijn conclusie dat geen sprake is van een volledige overgang van onderneming, heeft gebaseerd op voldoende zorgvuldig onderzoek. Verweerder heeft daarbij gebruik gemaakt van het onderzoeksrapport van de Belastingdienst, de daarbij gevoegde faillissementsverslagen en recente telefonische informatie van de curator. Uit het onderzoeksrapport blijkt dat de opsteller van het rapport voor het onderzoek naar de gestelde overgang van onderneming, naast de eigen gegevens van de Belastingdienst, ook de curator en de controller van [bedrijfsnaam 2] heeft geraadpleegd. De rechtbank volgt eiseres dan ook niet in haar stelling dat verweerder zich alleen baseert op fiscale gegevens van de Belastingdienst. De beroepsgrond slaagt niet. 10. De rechtbank dient vervolgens te beoordelen of verweerder op basis van zijn onderzoek zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat het risico van betaling van de WGA-uitkering is blijven rusten bij [bedrijfsnaam 2] . 11.1 Tussen partijen is niet in geschil dat de projectontwikkelingsactiviteiten van [bedrijfsnaam 2] zijn achtergebleven en dat bouwactiviteiten door (een) andere onderneming(en) is/zijn voortgezet. 11.2 Volgens verweerder kan geen sprake zijn van een overgang van onderneming, omdat de projectontwikkelingsactiviteiten van [bedrijfsnaam 2] zijn achtergebleven. Hiermee gaat verweerder eraan voorbij dat van een overgang van een onderneming als bedoeld in artikel 7:662 BW ook sprake is als een zelfstandige, voldoende bepaalbare en identificeerbare, economische eenheid wordt overgenomen. 11.3 In r.o. 4.4 van de hiervoor genoemde uitspraak van de CRvB van 21 april 2017 worden nadere criteria voor de beantwoording van de vraag of sprake is van gehele of gedeeltelijke overgang van onderneming beschreven. 11.4 Ingevolge artikel 7:662, aanhef en onder b, van het BW wordt onder overgang van onderneming verstaan: overgang van een onderneming of een onderdeel daarvan ten gevolge van overeenkomst, zoals een overeenkomst tot verkoop, verhuur, verpachting of uitgifte in vruchtgebruik. Het is vaste rechtspraak van het HvJ van de EU dat voor het antwoord op de vraag of sprake is van overgang van onderneming of een onderdeel daarvan van belang is of de identiteit van de overgedragen onderneming is behouden (uitspraak van het HvJ van de - toenmalige - Europese Gemeenschappen van 18 maart 1986, NJ 1987/502). De identiteit van de overgedragen onderneming blijft behouden indien de exploitatie in feite wordt voortgezet of na een korte periode van oponthoud wordt hervat. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van overgang van onderneming, dient in het kader van identiteitsbehoud tevens te worden gelet op de feiten en omstandigheden die kenmerkend zijn voor de overgang, zoals de aard van de betrokken onderneming, het feit dat de bedrijfsmiddelen al dan niet zijn overgedragen, de waarde van de immateriële activa op het moment van de overdracht, het feit dat de klantenkring al dan niet wordt overgedragen, het feit dat nagenoeg al het personeel wordt overgenomen, de mate waarin de bedrijfsactiviteiten voor en na de overdracht gelijk zijn en de duur van de eventuele onderbreking van die activiteiten. Deze aspecten worden niet afzonderlijk beoordeeld, maar moeten een globaal totaalbeeld opleveren dat antwoord geeft op de vraag of sprake is van overgang van onderneming (uitspraak van de CRvB van 19 juli 2001, ECLI:NL:CRVB:2001:AD5002). 12.1

12.2 Over de bouwactiviteiten komt uit het onderzoek van verweerder het volgende naar voren. In april 2013 zijn bouwactiviteiten van [bedrijfsnaam 2] overgegaan naar [bedrijfsnaam 3] en naar [bedrijfsnaam 4] BV ( [bedrijfsnaam 4] ). Hierbij is de goodwill, het recht om met opdrachtgevers van lopende bouwprojecten te mogen onderhandelen over overname van bouwwerkzaamheden, overgedragen. De lopende overeenkomsten met klanten van [bedrijfsnaam 2] zijn voortgezet door middel van [bedrijfsnaam 5] N.V. ( [bedrijfsnaam 5] ). Een deel van het personeel van [bedrijfsnaam 2] is overgenomen door [bedrijfsnaam 3] . 12.3 De rechtbank oordeelt op grond van deze bevindingen dat de bouwactiviteiten en de lopende overeenkomsten door verschillende partijen, [bedrijfsnaam 3] , [bedrijfsnaam 4] en [bedrijfsnaam 5] zijn voortgezet. Dit geeft geen steun aan de opvatting dat sprake is van een overdracht van een zelfstandig bedrijfsonderdeel van [bedrijfsnaam 2] dat na de overdracht zelfstandig is voorgezet. Voor de in dit verband nog relevante stelling van eiseres dat 100 van de 182 werknemers van [bedrijfsnaam 2] door [bedrijfsnaam 3] zijn overgenomen, is geen steun te vinden in het faillissementsverslag. Uit het faillissementsverslag volgt dat 200 werknemers bij het hele concern [naam concern] werkzaam waren en dat het voortgezette bedrijf 100 werknemers heeft overgenomen. Uit het faillissementsverslag valt echter niet op te maken wat het voortgezette bedrijf is. Hiermee is dan ook niet gezegd dat de 100 werknemers bij [bedrijfsnaam 3] zijn gaan werken. Integendeel, uit het onderzoeksrapport blijkt juist dat bij de overname van [bedrijfsnaam 2] niet één overnemende partij, maar meerdere partijen zijn betrokken, [bedrijfsnaam 3] , [bedrijfsnaam 4] en [bedrijfsnaam 5] . Verder blijkt uit het onderzoek van verweerder dat in 2014 de totale loonsom en het totale aantal van 45 werknemers van [bedrijfsnaam 3] en [bedrijfsnaam 4] , na de overname van de werknemers van [bedrijfsnaam 2] , aanzienlijk lager is dan de loonsom en het aantal werknemers van [bedrijfsnaam 2] in 2012. Over de stelling van eiseres dat de doorstart heeft plaatsgevonden op basis van één overeenkomst met de overnemende partij, overweegt de rechtbank dat dit voor de beoordeling of een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden niet doorslaggevend is. Beslissend is of het zelfstandig onderdeel van [bedrijfsnaam 2] als zelfstandig bedrijf wordt voortgezet en dat dit het geval is volgt niet uit het onderzoek door verweerder. Uit het door eiseres ter zitting overgelegde nieuwsbericht op [naam website] van 22 februari 2013, vóór de doorstart van [bedrijfsnaam 2] op 6 maart 2013, blijkt niet van een dergelijke zelfstandige voortzetting en onder welke naam [bedrijfsnaam 2] zal worden voortgezet. Ook het behoud van (een deel van) de naam [naam concern] in de naam van de verkrijgende onderneming [bedrijfsnaam 3] B.V., is onvoldoende kenmerkend voor de identiteit van [bedrijfsnaam 2] , gelet op het bestaan van verschillende andere vennootschappen met daarin de naam ‘ [naam concern] ’. 12.4 Gelet op de onderzoeksbevindingen tezamen is de rechtbank van oordeel dat het globale totaalbeeld van de doorstart onvoldoende aanknopingspunten biedt voor de conclusie dat de bouwactiviteiten van [bedrijfsnaam 2] als een zelfstandig onderdeel zijn overgegaan naar [bedrijfsnaam 3] . 13. Op grond van wat de rechtbank hiervoor heeft overwogen, komt de rechtbank tot het oordeel dat verweerder op basis van zijn onderzoek zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat het risico van betaling van de WGA-uitkering is blijven rusten bij [bedrijfsnaam 2] . Dit betekent dat verweerder de WGA-uitkering terecht heeft verhaald op eiseres. 14. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. N.M.H. van Ek, voorzitter, en mr. M.E.A. Braeken en mr. M.J. Slootweg, leden, in aanwezigheid van mr. S.B.M. Vreeswijk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 april 2019. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.