ECLI:NL:CRVB:2021:2138

192117 WIA Datum uitspraak: 25 augustus 2021 Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 22 maart 2019, 17/5199 (aangevallen uitspraak) Partijen: [appellante] te [vestigingsplaats] (appellante) de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv)

Namens appellante heeft mr. H. M.Th. de Pont, advocaat, hoger beroep ingesteld. Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft via videobellen plaatsgevonden op 2 juni 2021. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam 1] (general manager) en [naam 2] (HR-adviseur), bijgestaan door mr. De Pont. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door L. den Hartog.

1.1. [naam werknemer] (werknemer) is als magazijnmedewerker voor 40 uur per week in dienst geweest bij appellante. Op 24 maart 2014 is werknemer uitgevallen. Na afloop van de wachttijd is hem bij besluit van 15 februari 2016 met ingang van 21 maart 2016 een loongerelateerde WGA-uitkering op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA) toegekend, waarbij de mate van arbeidsongeschiktheid is vastgesteld op 62,86%. 1.2. Bij brief van 15 februari 2016 (besluit 1) heeft het Uwv aan appellante een kopie van het toekenningsbesluit toegestuurd waarbij is meegedeeld dat dit besluit gevolgen kan hebben voor de uitkering die appellante als eigenrisicodrager betaalt. 1.3. Bij een besluit van eveneens 15 februari 2016 (besluit 2) heeft het Uwv vastgesteld dat appellante eigenrisicodrager is voor de WGA-uitkering van werknemer. 1.4. Bij besluit van 24 maart 2016 (besluit 3) heeft het Uwv bepaald dat appellante in verband met het eigen risico voor de uitkering van werknemer een bedrag van € 817,24 aan het Uwv moet betalen. 1.5. Appellant heeft bezwaar gemaakt tegen de besluiten 1 en 3. Bij beslissing op bezwaar van 6 september 2016 heeft het Uwv die bezwaren ongegrond verklaard. Het door appellante tegen dit besluit ingestelde beroep is door de rechtbank ongegrond verklaard. Appellante heeft geen hoger beroep ingesteld. 1.6. Vervolgens heeft appellante bij brief van 9 september 2016 verzocht om terug te komen van besluit 2. 1.7. Bij besluit van 28 november 2016 heeft het Uwv dit verzoek om herziening van besluit 2 afgewezen. 1.8. Appellante heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van 28 november 2016. Appellante stelt zich op het standpunt dat werknemer betrokken was bij de logistieke activiteiten, die verricht werden voor en bij [BV 1] (hierna: [BV 1] ). Die activiteiten zijn in zijn geheel overgenomen door [BV 2] Er is sprake van een overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:622 Van het Burgerlijk Wetboek (BW). Appellante is derhalve niet (meer) aansprakelijk voor de lasten die voortvloeien uit het eigenrisicodragerschap. 1.9. Het door appellante tegen het besluit van 28 november 2016 gemaakte bezwaar is bij beslissing op bezwaar van 14 juni 2017 (bestreden besluit) ongegrond verklaard. Daarin is onder meer overwogen dat geen sprake is van nova in de zin van artikel 4:6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en dat ook na een inhoudelijke toets er geen aanleiding is om besluit 2 te herzien. Voor bepaling van de toerekening van een WGA-uitkering aan een eigen risicodragende werkgever wordt aansluiting gezocht bij de gegevens zoals deze worden verstrekt door de belastingdienst. Op basis hiervan is overwogen dat werknemer ten tijde van zijn eerste ziektedag bij appellante in dienst was. Hetgeen is aangevoerd over de feitelijke werkzaamheden van werknemer doet hier niet aan af. Appellante is niet door een ander bedrijf overgenomen. Gelet hierop is terecht besloten om de WGA-uitkering aan appellante als formele werkgever toe te rekenen. 2.1. Het door appellante tegen het bestreden besluit ingestelde beroep is door de rechtbank ongegrond verklaard. De rechtbank heeft op basis van het beroepschrift, verweerschrift en verklaringen ter zitting vastgesteld dat van een formele overgang van onderneming, zoals bedoeld in artikel 7:662 van het BW, geen sprake is en dat het geschil van partijen beperkt is tot de vraag of artikel 84, derde lid, van de WIA, zoals dat luidde ten tijde als hier van belang, ook betrekking heeft op een materiële overgang van een onderneming. 2.2. De rechtbank heeft overwogen, onder verwijzing naar vaste rechtspraak (zie onder meer een uitspraak van CRvB van 11 november 2011, ECLI:NL:CRVB:BU4024), dat het Uwv bij de bepaling van het eigen risicodragerschap dient uit te gaan van de gegevens van de belastingdienst. Volgens die gegevens was appellante op de datum in geding formeel de werkgever van werknemer. De rechtbank is niet gebleken dat daarbij tevens van belang is of appellante op dat moment (nog steeds) materieel werkgever van werknemer was. Gelet op de informatie van de belastingdienst was het Uwv dan ook gehouden om de aan de werknemer verstrekte WIA-uitkering op appellante te verhalen. Dat, zoals ter zitting is gesteld, niet mogelijk is gebleken om bij de belastingdienst de gegevens van appellante aan te passen aan de feitelijke situatie, leidt de rechtbank niet tot een ander oordeel, te meer nu appellante heeft nagelaten deze stelling nader te onderbouwen, bijvoorbeeld met een verklaring van de belastingdienst. Het vorenstaande heeft de rechtbank tot het oordeel gebracht dat het Uwv heeft kunnen besluiten niet terug te komen van besluit 2. 3.1. In hoger beroep heeft appellante gesteld dat [BV 1] appellante destijds heeft verzocht de logistieke taken van [BV 1] op zich te nemen. Appellante heeft vervolgens een aantal bij haar in dienst zijnde werknemers gedetacheerd bij [BV 1] . Omdat de interne logistieke werkzaamheden bij [BV 1] toenamen, heeft appellante besloten voor deze werkzaamheden een aparte besloten vennootschap op te richten, te weten [BV 3] Deze vennootschap ging zich richten op het verzorgen van de interne logistieke activiteiten van [BV 1] , de zogeheten FEN-activiteiten. Een aantal feitelijk bij [BV 1] werkzame werknemers, actief bij het uitvoeren van deze interne logistieke activiteiten, werden gedetacheerd bij [BV 3] Deze werknemers werden aangestuurd door [BV 3] , die daarmee ook materieel werkgever werd van deze werknemers. Formeel bleven deze werknemers echter op de loonlijst bij appellante staan. In 2014 heeft [BV 1] een tender uitgeschreven voor het uitvoeren van haar logistieke activiteiten. Een onderdeel van deze tender was dat het bedrijf dat de logistieke activiteiten ging overnemen ook verplicht werd ook het personeel over te nemen. Uiteindelijk heeft [BV 2] de interne logistieke activiteiten overgenomen en met ingang van 1 april 2015 zijn de personen (waaronder werknemer) die zich bezighielden met deze interne logistieke activiteiten in dienst gekomen bij [BV 2] Appellante bestrijdt de stelling van het Uwv dat geen sprake is geweest van overgang van onderneming omdat (het bedrijf van) appellante niet is overgenomen door [BV 2] en dat appellante formeel werkgever van werknemer is gebleven en heeft daarbij verwezen naar het Albron-arrest (ECLI:HR:2013:BZ1780). In dit arrest is overwogen dat voor de toepasselijkheid van artikel 7:663 van het BW niet vereist is dat de werknemer een arbeidsovereenkomst heeft met de onderneming die overgaat en waar hij permanent te werk is gesteld indien er binnen het concern, waartoe de overdragende onderneming behoort wel sprake is van een arbeidsovereenkomst. Voorts heeft appellante erop gewezen dat de interne logistieke activiteiten zoals die door [BV 3] voor [BV 1] werden verricht, anders dan het Uwv heeft vastgesteld, in zijn geheel zijn overgenomen door [BV 2] 3.2. Het Uwv heeft zich in hoger beroep, onder verwijzing naar de uitspraak van de Raad van 4 december 2019 (ECLI:NL:CRVB:2019:3920) op het standpunt gesteld dat er bij de overname van de interne logistieke activiteiten van [BV 3] door [BV 2] sprake is geweest van een overname van een deel van de overneming als bedoeld in het vijfde lid van artikel 84 van de Wet WIA. Daarbij is tevens gewezen op de omstandigheid dat appellante de (beweerdelijke) overgang van onderneming niet bij de belastingdienst heeft gemeld. Het Uwv acht dit in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. 4.

De Centrale Raad van Beroep: vernietigt de aangevallen uitspraak; verklaart het beroep gegrond en vernietigt het besluit van 14 juni 2017; herroept het besluit van 28 november 2016; veroordeelt het Uwv in de kosten van appellante tot een bedrag € 4.060,-; bepaalt dat het Uwv het door appellante in beroep en in hoger beroep betaalde griffierecht van in totaal € 850,- vergoedt. Deze uitspraak is gedaan door J.S. van der Kolk als voorzitter en H.G. Rottier en E.W. Akkerman als leden, in tegenwoordigheid van M. Géron als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 25 augustus 2021. (getekend) J.S. van der Kolk (getekend) M. Géron

De Raad oordeelt als volgt. 4.1. Nu uit het bestreden besluit blijkt en het Uwv in het verweerschrift in hoger beroep en ter zitting heeft bevestigd, dat het Uwv het oorspronkelijke besluit volledig heeft heroverwogen, en zich niet heeft beperkt tot een beoordeling op de voet van artikel 4:6 van de Awb zal de Raad beoordelen of het Uwv terecht heeft vastgesteld dat appellante eigenrisicodrager is voor de WGA-uitkering van werknemer. 4.2.1.Voor beantwoording van de vraag of appellante terecht is aangesproken voor de met ingang van 21 maart 2016 aan werknemer toegekende WGA-uitkering is allereerst van belang vast te stellen dat na de eerste dag van de wachttijd en voor de eerste uitkeringsdag op 1 april 2015, de bij [BV 3] verrichtte FEN-activiteiten door [BV 2] zijn overgenomen. 4.2.2. Op 21 maart 2016 luidde artikel 84, derde lid, van de Wet WIA: In geval van overgang van een onderneming in de zin van artikel 662 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, alsmede in geval van een dergelijke overgang bij faillissement, wordt het risico van de betaling van de WGA-uitkering aan de verzekerde, die op de eerste dag van de bij die uitkering in acht genomen wachttijd in dienstbetrekking stond tot de werkgever die de onderneming heeft overgedragen, alsmede het risico van betaling van de overlijdensuitkering, bedoeld in artikel 74, eerste lid, aan de rechthebbende of rechthebbenden, bedoeld in dat lid, in afwijking van het tweede lid gedragen door de werkgever die de onderneming verkrijgt indien: a. de werkgever die de onderneming overdraagt geen eigen risicodrager is en de werkgever die de onderneming verkrijgt eigenrisicodrager is of wordt: b. de werkgever die de onderneming overdraagt eigenrisicodrager is; of c. de werkgever die de onderneming overdraagt een werkgever is wiens eigen risicodragen is beëindigd als bedoeld in het tweede lid. Het vijfde lid luidde : Indien in de in het derde lid, onderdeel b of c, bedoelde situatie slechts een deel van de onderneming overgaat, blijft het risico van de betaling van de uitkering berusten bij de werkgever die een deel van de onderneming overdraagt. 4.3. Het begrip ”overgang van onderneming” dat in artikel 84 van de Wet WIA wordt gebezigd, is ontleend aan artikel 7:662 van het BW. Ingevolge dit artikel wordt onder overgang van een onderneming verstaan: overgang van een onderneming of onderdeel daarvan ten gevolge van een overeenkomst, zoals een overeenkomst tot verkoop, verhuur, verpachting of uitgifte in vruchtgebruik. Het is vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie dat voor het antwoord op de vraag of sprake is van overgang van onderneming of onderdeel daarvan van belang is of de identiteit van de onderneming is behouden (Hof van Justitie van de – toenmalige – Europese Gemeenschappen van 18 maart 1986, NJ 1987, 502 en voorts HR 18 januari 1985, onderscheidenlijk 13 februari 1987, NJ 1987, 501 en 503). De identiteit van de overgedragen onderneming blijft behouden indien de exploitatie in feite wordt voortgezet of na een korte periode van oponthoud wordt hervat. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van overgang van onderneming dient in het kader van identiteitsbehoud tevens te worden gelet op de feiten en omstandigheden die kenmerkend zijn voor de overgang, zoals de aard van de betrokken onderneming, het feit dat de bedrijfsmiddelen al dan niet zijn overgedragen, de waarde van de immateriële activa op het moment van de overdracht, het feit dat nagenoeg al het personeel wordt overgenomen, de mate waarin de bedrijfsactiviteiten voor en na de overdracht gelijk zijn en de duur van de eventuele onderbreking van die activiteiten. Deze aspecten worden niet afzonderlijk beoordeeld maar moeten een globaal totaalbeeld opleveren voor het antwoord op de vraag of sprake van overgang van onderneming (CRvB, 19 juli 2001, ECLI:NL:CRVB:2001:AD5002). 4.4. In hoger beroep spitst het geding zich toe op de vraag of er sprake is van de overgang van een deel van een onderneming als bedoeld in artikel 84, vijfde lid, van de Wet WIA. 4.5. Op grond van de beschikbare gegevens wordt geoordeeld dat het onderdeel van [BV 3] waar werknemer werkzaam is geweest, te weten het onderdeel waar de interne logistieke werkzaamheden (FEN-activiteiten) voor – en op het bedrijfsterrein van – [BV 1] werden verricht, met ingang van 1 april 2015 in zijn geheel is overgenomen door [BV 2] Er zijn bij [BV 3] in het geheel geen activiteiten achter gebleven. Het betreft een volstrekt objectiveerbaar activiteitenpakket dat van [BV 3] is overgegaan naar [BV 2] De identiteit van de onderneming, zoals genoemd onder 4.3, is volledig in stand gebleven. Dit betekent dat is voldaan aan de criteria voor een overgang van activiteiten zoals die gelden bij de toepassing van artikel 7:662 van het BW en dat het Uwv ten onrechte het standpunt heeft ingenomen dat bij de in geding zijnde overgang sprake is geweest van de overgang van een deel van de onderneming als bedoeld in het vijfde lid van artikel 84 van de Wet WIA. De betrokken werknemers zijn gelet op artikel 7:663 van het BW van rechtswege in dienst getreden bij [BV 2] Dat werknemer voorheen een formeel dienstverband had met appellante is, gelet op het Albron-arrest, niet van belang, nu appellante en [BV 3] tot hetzelfde concern behoren, en werknemer al langdurig feitelijk bij [BV 3] / [BV 1] werkzaam was. Hieruit volgt dat het Uwv ten onrechte heeft vastgesteld dat appellante eigenrisicodrager voor de WGA-uitkering van werknemer is. 4.6. Het beroep van het Uwv op het rechtszekerheidsbeginsel kan evenmin slagen. In deze procedure is aan de orde de uitleg van artikel 84 van de Wet WIA. In dat kader kan een melding van overgang van onderneming bij de belastingdienst geen doorslaggevende rol spelen. 4.7. Uit de overwegingen 4.1 tot en met 4.6 volgt dat het hoger beroep slaagt. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal de Raad het beroep gegrond verklaren, het bestreden besluit vernietigen en het besluit van 28 november 2016 herroepen. 5. Er bestaat aanleiding het Uwv te veroordelen in de kosten van appellante voor verleende rechtsbijstand. Deze worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 1.068,- (bezwaarschrift en hoorzitting) in bezwaar , € 1.496,- in beroep (beroepschrift en zitting) en € 1.496,- in hoger beroep (hoger beroepschrift en zitting) , in totaal € 4.060,-.