ECLI:NL:RBMNE:2019:1192

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Zittingsplaats Utrecht Bestuursrecht zaaknummer: UTR 17/4592 uitspraak van de meervoudige kamer van 6 maart 2019 in de zaak tussen [eiseres] , gevestigd te […] ( [vestigingsplaats] ), eiseres (gemachtigde: mr. V. Kellenaar), en de staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap, (thans: de minister voor Basis- en Voortgezet Onderwijs en Media, verweerder (gemachtigde: mr. J. Dolman).

Bij besluiten van 20 januari 2017 en 21 februari 2017 (de primaire besluiten I en II) heeft verweerder aan eiseres, met een Overzicht Financiële Beschikking (OFB), de berekeningen van de ‘bekostiging personeelskosten’ voor de jaren 2016 en 2017 voor de onder haar ressorterende [school 1] herzien en verlaagd vastgesteld en de teveel uitbetaalde bekostiging verrekend. Bij besluit van 3 oktober 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder de bezwaren van eiseres ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Bij brief van 18 december 2017 heeft de rechtbank het beroepschrift doorgezonden naar de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) als bevoegde instantie om het beroepschrift te behandelen. Bij uitspraak van 16 maart 2018 heeft de ABRvS zich onbevoegd verklaard om van het beroep kennis te nemen en het dossier voor behandeling weer aan de rechtbank overgedragen. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 december 2018. Namens eiseres is verschenen [A] , bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

1. De [school 1] te [vestigingsplaats] is een school ressorterend onder het bevoegd gezag van eiseres. 2. Bij besluit van 22 april 2011 heeft verweerder aan eiseres toestemming gegeven om met ingang van 1 augustus 2011 onderwijs in de gemengde leerweg te mogen verzorgen aan de [school 1] . Daarbij is aangegeven dat de licenties voor de gemengde leerweg voor de drie afdelingen, te weten vbo administratie, vbo bouwtechniek en vbo verzorging, aan de [school 1] zullen worden toegevoegd. 3. Bij OFB van 15 april 2011 heeft verweerder de bekostiging personeelskosten voor de [school 1] voor 2011 vastgesteld. Bij OFB van 20 februari 2012 heeft verweerder deze bekostiging personeelskosten voor 2012 vastgesteld. 4. Op 1 november 2012 heeft eiseres verweerder per e-mail bericht dat de berekening van de bekostiging voor 2012 voor de [school 1] niet juist is. De vaste voet voor leraren is te hoog (4,24 in plaats van 2,43) en de ratio voor het leerlingafhankelijke aantal formatieplaatsen staat op 17,40 wat gezien de berekening 2011 volgens eiseres 20,0 moet zijn. 5. In de e-mailbericht van 9 november 2012 heeft een medewerker van de helpdesk van DUO geantwoord dat de berekening van de bekostiging 2012 voor de school wel klopt. De vaste voet voor de school is eerder vastgesteld op 2,43. Aangezien er een toevoeging voor het aanbieden van onderwijs heeft plaatsgevonden is deze 4,24 geworden. Indien de school valt onder een scholengemeenschap (mavo/vbo) geldt het vaste aantal formatieplaatsen van 4,24. Het leerlingafhankelijke aantal formatieplaatsen staat nu op 17,40. In het meegezonden overzicht staat wat het toegestane onderwijs is voor de school. 6. Bij brief van 16 december 2016 heeft verweerder eiseres bericht dat bij een controle binnen DUO is gebleken dat de [school 1] door een technische storing bij de berekening van de ‘bekostiging personeelskosten’ abusievelijk als een scholengemeenschap voor de combinatie mavo en vbo is aangemerkt en bekostigd en niet als een categorale mavo. De [school 1] is hierdoor vanaf 2012 door DUO ten onrechte voor de personele kosten bekostigd als ware zij een scholengemeenschap voor mavo/vbo. Hierdoor is aan eiseres voor de jaren 2012 tot en met 2016 te veel bekostiging verstrekt. Verweerder heeft besloten om alleen voor het jaar 2016 de bekostiging te herzien. Verweerder heeft medegedeeld dat eiseres hiervoor in februari 2017 een herziene beschikking ontvangt. Verder is medegedeeld dat eiseres voor het jaar 2017 eerst nog een beschikking ‘bekostiging personeelskosten 2017’ met een onjuiste vaste voet en ratio ontvangt en dat zij daarna een herziene beschikking ontvangt. 7. Bij OFB van 20 januari 2017 en 21 februari 2017 heeft verweerder de bekostiging personeelskosten voor de jaren 2017 en 2016 herzien en verlaagd vastgesteld. Daarbij is de teveel uitbetaalde bekostiging verrekend. Scholengemeenschap of categorale mavo? 8. Tussen partijen is in de eerste plaats in geschil of de [school 1] een scholengemeenschap is of niet. 9. Eiseres voert aan dat met ingang van 1 augustus 2011 aan haar vbo-licenties zijn toegekend om op de [school 1] onderwijs in de gemengde leerweg te mogen verzorgen. Uit de tekst van artikel 72 van de Wet op het voortgezet onderwijs (Wvo) blijkt niet dat het voor de bekostiging van de onderwijsvoorziening moet gaan om ‘formele vbo-licenties’. Eiseres meent dat de [school 1] daarom een scholengemeenschap mavo/vbo is en zij recht heeft op de hogere bekostiging. 10. Verweerder heeft zich hierover op het standpunt gesteld dat het verlenen van de vbo-licenties niet betekent dat de school daarmee een scholengemeenschap voor mavo/vbo is geworden en daarom recht heeft op een hogere bekostiging. De [school 1] heeft als categorale mavo zelf niet de beschikking over de voor de gewenste onderwijsvoorzieningen benodigde vbo-afdelingen. De school is daarvoor - op grond van de wet- en regelgeving - aangewezen op samenwerking met een vbo-school. Hiervoor heeft de [school 1] een samenwerkingsovereenkomst met het [school 2] gesloten. Hieruit blijkt volgens verweerder dat de [school 1] een categorale mavo is en geen scholengemeenschap mavo/vbo. 11. De rechtbank acht dit standpunt van verweerder ook gezien de tekst van artikel 1 van het Wvo juist. In artikel 1 van de Wvo wordt een scholengemeenschap omschreven als een gemeenschap van twee of meer scholen voor voortgezet onderwijs. De rechtbank is van oordeel dat de [school 1] niet aan deze omschrijving van een scholengemeenschap voldoet. Er is bij het [school 1] immers geen sprake van twee zelfstandige scholen. Bovendien gaat het maar om een beperkt aantal vbo-licenties, omdat de [school 1] niet alle vbo-leergangen aanbiedt. Met de toevoeging van de vbo-licenties is de [school 1] dus, anders dan eiseres meent, geen scholengemeenschap geworden. Dat dit niet nadrukkelijk blijkt uit de tekst van artikel 72, derde lid en onder e, van de Wvo, zoals dat toen gold, leidt niet tot een ander oordeel. Artikel 72 van de Wvo is geen bepaling die een school als scholengemeenschap kwalificeert. 12. De rechtbank concludeert dus dat de [school 1] geen scholengemeenschap voor mavo/vbo is. Dit betekent dat verweerder aan eiseres vanaf 2012 ten onrechte een personele bekostiging heeft verstrekt als ware de [school 1] een scholengemeenschap. Voor de jaren waarover het in beroep gaat, 2016 en 2017, was de subsidievaststelling daardoor onjuist. De beroepsgrond slaagt niet. Wettelijke grondslag 13. Volgens vaste rechtspraak van de ABRvS is de subsidietitel van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) ingevolge artikel 4:21, vierde lid, van de Awb van overeenkomstige toepassing op de bekostiging van het (openbaar en bijzonder) onderwijs. Een lagere vaststelling van de bekostiging en de terugvordering daarvan wordt in beginsel dus beheerst door de artikelen 4:49 en 4:57 van de Awb. Dit is slechts anders indien de onderwijswetgeving bij wege van een specifieke en uitputtende bepaling daarop een uitzondering maakt. Daarvan is hier geen sprake. Verweerder heeft toegelicht dat met het verstrekken van de jaarlijkse bekostigingsbedragen op grond van artikel 96d, eerste lid, van de Wvo de subsidie gelijktijdig wordt verleend en vastgesteld. De betreffende OFB’s zijn dan ook te beschouwen als vaststellingsbesluiten. 14. De rechtbank stelt vast dat verweerder in het bestreden besluit geen rechtsgrond heeft genoemd voor de herziening van de vastgestelde bekostiging en de terugvordering daarvan. Verweerder heeft in het verweerschrift toegelicht dat sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 4:49 van de Awb, zonder aan te geven welke situatie in dit geval van toepassing is. Pas op de zitting heeft verweerders gemachtigde gezegd dat dit artikel 4:49, eerste lid onder b, van de Awb moet zijn. 15. De rechtsgrond voor de herziening en de terugvordering blijkt dus niet kenbaar uit het bestreden besluit. Dit heeft verweerder op zitting ook erkend. Dit betekent dat aan het bestreden besluit een motiveringsgebrek kleeft. De rechtbank ziet in dit geval geen aanleiding het motiveringsgebrek met toepassing van artikel 6:22 van de Awb te passeren. Door het niet opnemen van de rechtsgronden in het bestreden besluit wist eiseres immers niet precies waartegen zij haar beroepsgronden moest richten. Eiseres heeft dat in het beroepschrift ook aangevoerd. De rechtbank neemt daarom aan dat eiseres door het motiveringsgebrek in haar procesbelangen is geschaad. 16. Het beroep is dus gegrond. De rechtbank vernietigt het bestreden besluit wegens strijd met artikel 7:12 van de Awb. Op zitting is duidelijk geworden op welke rechtsgronden de herziening en de terugvordering zijn gebaseerd. De rechtbank zal daarom hierna beoordelen of de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand kunnen blijven. Kennelijk onjuiste vaststelling 17.

26. Zoals hiervoor onder 16 is overwogen is het beroep gegrond. Het bestreden besluit wordt vernietigd. Verweerder wordt opgedragen om voor 2016 een nieuw bekostigingsbesluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak. Voor 2017 kunnen de rechtsgevolgen van het te vernietigen bestreden besluit in stand blijven. 27. Omdat het beroep gegrond is, ziet de rechtbank aanleiding verweerder te veroordelen in de proceskosten van eiseres in beroep. Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) begroot op in totaal € 1.024,- aan verleende rechtsbijstand (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1). 28. Tevens bepaalt de rechtbank dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht aan haar vergoedt.

De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; draagt verweerder op om ten aanzien van de personele bekostiging voor 2016 een nieuw besluit op bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak; bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde bestreden besluit voor zover dat ziet op het jaar 2017 in stand blijven; veroordeelt verweerder in de proceskosten van het geding ten bedrage van € 1.024,-. draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 333,- aan eiseres te vergoeden. Deze uitspraak is gedaan door mr. O. Veldman, voorzitter, en mr. J.J. Catsburg en mr. H.H.L. Krans, leden, in aanwezigheid van mr. L.E. Mollerus, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 6 maart 2019. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van 30 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2827. ECLI:NL:RVS:2017:1946.

Verweerder heeft de personele bekostiging van eiseres voor de jaren 2016 en 2017 verlaagd vastgesteld, omdat deze vaststelling onjuist was en eiseres dat wist of behoorde te weten. Verweerder heeft uiteengezet dat er sprake was van een rekenfout, veroorzaakt door een onjuiste registratie van de vbo-afdelingen van de [school 1] in het zogeheten BRIN-systeem van DUO. Dat is het basisregister waarin DUO onder meer de onderwijsinhoud en het toegestane onderwijs vastlegt. Door de wijze waarop het BRIN-systeem een koppeling registreert tussen de vbo-afdelingen, de elementcodes voor het toegestane onderwijs en het BRIN-nummer van de [school 1] , heeft het bekostigingssysteem van DUO de school abusievelijk als een scholengemeenschap voor mavo/vbo gekwalificeerd. Dit was bij DUO echter niet bekend. Door de, achteraf geconstateerde, onjuiste koppeling van de schoolsoort is over 2012 tot en met 2016 aan eiseres teveel bekostiging verstrekt. Dat eiseres van die onjuistheid op de hoogte was, blijkt volgens verweerder uit haar e-mail van 1 november 2012 aan verweerder. Omdat de oorzaak voor de foutieve berekening van de personele bekostiging voor de [school 1] bij DUO lag en dit eerst in 2016 bij een interne controle is gebleken, heeft verweerder ervoor gekozen om vanaf het bekostigingsjaar 2016 over te gaan tot herziening van de personele bekostiging en niet voor de periode daarvoor. 18. Eiseres voert aan dat zij vanaf 2012 in overeenstemming met de regelgeving voor de [school 1] de personele bekostiging heeft ontvangen. Dit blijkt ook uit de mededeling van de medewerker van DUO in de e-mail van 9 november 2012. Die mededeling dat eiseres recht heeft op bekostiging als scholengemeenschap was voor eiseres ook logisch nu er met de vbo-licenties een toevoeging van haar onderwijsaanbod had plaatsgevonden. Eiseres heeft vervolgens haar verplichtingen en uitgaven aangepast aan dat hogere inkomstensniveau. Eiseres voert verder aan dat herziening van de bekostiging een onaanvaardbare inbreuk maakt op haar rechtszekerheid en in strijd is met artikel 4:51 van de Awb. Nu de onjuiste bekostiging pas op 16 december 2016 is vastgesteld is een herziening met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2016 in strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. Volgens eiseres had verweerder pas met ingang van het nieuwe bekostigingsjaar en feitelijk pas per 1 januari 2018 de bekostiging mogen verlagen. Eiseres wijst erop dat zij de bekostiging heeft ingezet voor het verzorgen van lessen en overige werkzaamheden aan de drie betrokken afdelingen en vanaf de invoering van de nieuwe VMBO-profielen per 1 augustus 2016 aan het profiel Economie en Ondernemen. 19. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de terugvordering van de onverschuldigd betaalde bekostiging niet in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel. Verweerder ziet ook geen aanleiding om de onjuiste bekostiging pas per 1 januari 2018 te verlagen. Dat eiseres de te veel ontvangen bekostiging heeft gebruikt voor het geven van onderwijs, vindt verweerder geen zodanig bijzonder feit of bijzondere omstandigheid om de nadelige gevolgen van een terugvordering onevenredig te achten in verhouding tot het met de terugvordering te dienen doel. Verweerder hecht meer waarde aan een rechtmatige verstrekking van publieke middelen en herstel van de rechtmatige situatie. 20. Aan de orde is de vraag of verweerder gelet op artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb, de bekostiging voor 2016 en 2017 op een lager bedrag kon vaststellen. Zoals hiervoor is overwogen onder 12 was de subsidievaststelling voor die jaren onjuist.De rechtbank moet vervolgens beoordelen of eiseres wist of behoorde te weten dat de personele bekostiging voor die jaren onjuist was. 21. Naar het oordeel van de rechtbank is dat voor het jaar 2017 wel het geval. Met de brief van 16 december 2016 is eiseres immers op de hoogte gesteld van de gemaakte fout en de onjuiste bekostiging en van het feit dat een onjuiste OFB voor het jaar 2017 aan eiseres zou worden verzonden. Aan eiseres is daarbij te kennen gegeven dat zij voor het jaar 2017 een herziene OFB zal ontvangen. Deze herziene OFB is op 20 januari 2017 aan eiseres verstuurd. Na ontvangst van de brief van 16 december 2016 kon eiseres dus weten dat de subsidie onjuist zou worden vastgesteld, waardoor (ten aanzien van 2017) voldaan is aan de toepassingsvoorwaarde van artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb. 22. De rechtbank is van oordeel dat de situatie anders ligt voor het jaar 2016. Hoewel over het algemeen van eiseres als ontvanger van subsidie mag worden verwacht dat zij op de hoogte is van de toepasselijke regelgeving en dat zij dus behoort te weten of een beschikking waarbij bekostiging wordt verleend in overeenstemming is met die regelgeving, ziet de rechtbank in de omstandigheden van dit geval aanleiding om voor het jaar 2016 van dit uitgangspunt af te wijken. De rechtbank is van oordeel dat verweerder met de e-mail van 9 november 2012 eiseres op het verkeerde been heeft gezet. Door de mededeling in deze e-mail dat de berekening van de bekostiging 2012 voor de school wel klopt, dat de vaste voet door de toevoeging van de vbo-licenties 4,24 is geworden en ratio voor de leerlingafhankelijke formatie 17,40 en door het vervolgens nog vijf jaar lang toekennen van de hogere personele bekostiging, heeft verweerder bij eiseres het vertrouwen gewekt dat zij aanspraak maakte op een personele bekostiging als ware de [school 1] een scholengemeenschap mavo-vbo. Onder deze omstandigheden kan naar het oordeel van het rechtbank niet worden volgehouden dat eiseres vóór de ontvangst van de brief van 16 december 2016 wist of behoorde te weten dat zij voor de [school 1] teveel personele bekostiging ontving en de OFB daarom onjuist waren. Het betoog van verweerder dat eiseres aan de mededeling in de e-mail van 9 november 2012 geen gerechtvaardigd vertrouwen kon ontlenen dat de bekostiging juist was, omdat de betrokken medewerker van de helpdesk niet beslissingsbevoegd is, leidt niet tot een ander oordeel. De rechtbank wijst in dit verband op de uitspraak van de ABRvS van 19 juli 2017. Daarin heeft de ABRvS geoordeeld dat ook toezeggingen van een persoon waarvan de betrokkene op goede gronden mocht veronderstellen dat deze de opvatting van het bevoegde orgaan vertolkte, tot een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel kunnen leiden. De rechtbank is van oordeel dat eiseres in dit geval van de juistheid van de e-mail van 9 november 2012 mocht uitgaan. Het bestreden besluit is voor wat betreft het bekostigingsjaar 2016 daarom in strijd met artikel 4:49, eerste lid en onder b, van de Awb en in strijd met het vertrouwensbeginsel. Nu een herziening van de bekostiging op basis van de overige grondslagen van artikel 4:49 van de Awb evenmin mogelijk is, heeft verweerder de teveel uitbetaalde bekostiging voor 2016 niet kunnen terugvorderen. De beroepsgrond slaagt in zoverre. De rechtgevolgen van het te vernietigen besluit worden voor het jaar 2016 niet in stand gelaten. Belangenafweging 23. Zoals hiervoor onder 20 is geoordeeld heeft verweerder de personele bekostiging van eiseres voor het jaar 2017 verlaagd mogen vaststellen. Daaruit volgt dat verweerder op grond van artikel 4:57 van de Awb de onverschuldigd betaalde bekostiging van eiseres kan terugvorderen of verrekenen. De rechtbank is van oordeel dat verweerder zijn bevoegdheid om de personele bekostiging voor 2017 lager vast te stellen en terug te vorderen, heeft uitgeoefend met inachtneming van de in artikel 3:4 van de Awb neergelegde verplichting tot evenredige belangenafweging. De rechtbank kan zich in de gegeven omstandigheden verenigen met de door verweerder gemaakte belangenafweging. Dat eiseres een financieel belang heeft bij het niet verlagen van de personele bekostiging voor de [school 1] staat vast, maar is niet voldoende voor het oordeel dat die verlaagde bekostiging voor 2017 in strijd is met de rechtszekerheid en verweerder die verlaging daarom pas per 1 januari 2018 had mogen doorvoeren.