ECLI:NL:RBLIM:2024:9335

RECHTBANK LIMBURG Bestuursrecht zaaknummer: ROE 23/1058 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 13 december 2024 in de zaak tussen [eiser] , uit [woonplaats] , eiser (gemachtigde: mr. R.P.H. Sangers), en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Heerlen (gemachtigde: mr. M.A.M.A. Huppertz). Inleiding 1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiser dat zich richt tegen een last onder dwangsom en de weigering van een omgevingsvergunning. Beide besluiten zien op een erfafscheiding/ tuinmuur en de geweigerde omgevingsvergunning ziet ook op een carport. 2. De rechtbank heeft het beroep op 27 september 2024 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: eiser en zijn gemachtigde en de gemachtigde van het college. 3. Na afloop van de behandeling ter zitting heeft de rechtbank de zaak aangehouden gelet op de ter zitting besproken oplossing waarbij het college nagaat of voor een aangepaste tuinmuur een omgevingsvergunning zou kunnen worden verleend en of nader kan worden beoordeeld of (inmiddels) sprake is van vergunningvrij bouwen. Het college heeft bij brief van 14 november 2024 als uitkomst van dat onderzoek het in het bestreden besluit weergegeven standpunt herhaald. Dat betekent dat er geen oplossing is bereikt en dat er ten opzichte van hetgeen op zitting besproken is, niets is gewijzigd. De rechtbank heeft daarom bij brief van 19 november 2024 het onderzoek gesloten onder mededeling van de termijn waarbinnen uitspraak zal worden gedaan. Waar deze zaak over gaat 4. Eiser woont aan de [adres] in [plaats] . Dat is een hoekperceel dat ook grenst aan de [straat 1] . Naast de woning bevindt zich een tuinmuur/ erfafscheiding in aanbouw, ter vervanging van een bestaande schutting. Deze erfafscheiding is (in de vorm van een muur) naast en tegen de woning aan gebouwd, ongeveer 0,60 tot 0,70 meter terug liggend ten opzichte van de voorgevel van die woning, en gaat vervolgens “de hoek om” als zij-erfafscheiding (in de vorm van een muur met penanten en houten tussendelen) aan de [straat 1] . De feitelijk gerealiseerde erfafscheiding aan de voorzijde (aan de [straat 2] ) wordt hierna “de tuinmuur” genoemd en het gedeelte aan de [straat 1] wordt hierna “de erfafscheiding aan de zijkant” genoemd. Beide gedeelten samen worden hierna “de erfafscheiding” genoemd. Achter de tuinmuur bevindt zich een carport in aanbouw. In de figuur hieronder is de ligging van de erfafscheiding globaal weergegeven met twee zwarte lijnen. Bron: Regels op de kaart (kaartlaag BGT) - zwarte lijnen globaal door rechtbank ingetekend 5. Na een controle op 14 oktober 2020, heeft het college op 15 oktober 2020 de bouwwerkzaamheden stil gelegd omdat werd gebouwd zonder omgevingsvergunning en in strijd met het bestemmingsplan Hoensbroek Noord 2016. Op 8 september 2021 is tijdens een controle geconstateerd dat de erfafscheiding niet is verwijderd of is teruggebracht tot een vergunningvrije hoogte. Op 14 oktober 2021 heeft het college een voornemen tot handhaving uitgebracht, onder aankondiging van een legalisatieonderzoek. 6. Op 14 december 2021 heeft het college aan eiser een last onder dwangsom opgelegd tot het geheel verwijderen van de erfafscheiding of het terugbrengen hiervan tot een hoogte van maximaal 1 meter. Legalisering daarvan is namelijk niet mogelijk, aldus het college. Het college verwijst daartoe naar het advies van het bouwplanteam (b-team) van 16 november 2021, waarin voorwaarden staan waaronder de erfafscheiding gelegaliseerd kan worden. Aan die voorwaarden wordt niet voldaan. Deze voorwaarden luiden samengevat en voor zover hier van belang als volgt: De bebouwing moet minimaal 3 meter terug liggen ten opzichte van de voorgevel van de woning (en zeker omdat de woning uit slechts één bouwlaag bestaat, is het ruimtelijk wenselijk een onderscheid te maken tussen de hoofdbebouwing en de rest van de bebouwing); De hoogte van de erfafscheiding wordt maximaal 2 meter; Vanwege de uitstraling dient de erfafscheiding in groen te worden uitgevoerd, bij voorkeur in de vorm van een (groenblijvende) haag. Dit kan echter ook een erfafscheiding zijn die wordt uitgevoerd als een hekwerk dat op termijn onzichtbaar wordt door groene aanplant. 7. Op 4 januari 2022 heeft eiser een omgevingsvergunning aangevraagd voor de activiteiten bouwen en afwijken van het bestemmingsplan voor de realisatie van een erfafscheiding met een hoogte van maximaal 2 meter, bestaande uit penanten en schuttingdelen waarlangs klimop geplant zal worden. Dit betreft een aanpassing van de erfafscheiding (met name van de tuinmuur) zoals die in aanbouw is, met dezelfde situering. De carport wordt in de vergunningaanvraag niet genoemd, maar staat wel op de tekening behorende bij de vergunningaanvraag. 8. Op 27 juni 2022 heeft het college geweigerd aan eiser een omgevingsvergunning te verlenen voor legalisering van de erfafscheiding – in aangepaste verschijningsvorm – en de carport. Daarbij is verwezen naar de voorwaarden uit het b-team waaraan niet wordt voldaan wat betreft de situering en uitstraling (uitvoering in groen). Ook voor de carport geldt dat deze verder terug moet liggen ten opzichte van de voorgevel van de woning. 9. Bij het in beroep bestreden besluit van 30 maart 2023 heeft het college beslist op het bezwaar van eiser tegen de last onder dwangsom en tegen de weigering van de omgevingsvergunning. Het college heeft daarbij als volgt besloten. 9.1. Het college heeft het bezwaar tegen de last onder dwangsom ongegrond verklaard, maar deze last wel ingetrokken wat betreft de erfafscheiding aan de Zijkant. Eiser is daarbij in het bestreden besluit (verwoord onder het kopje ‘Besluiten’), onder herziening van het primaire besluit, gelast (‘gesommeerd’ conform de letterlijke bewoordingen in het bestreden besluit): “de erfafscheiding zoals deze is gerealiseerd naar de zijde van de [straat 2] uiterlijk 1 september 2023 te verwijderen en verwijderd te houden, dan wel deze uiterlijk 1 september 2023 qua bouwhoogte en bouwwijze aan te passen aan de naar de [straat 1] gekeerde zijde van de erfafscheiding, dan wel de erfafscheiding voor zover gericht naar de [straat 2] uiterlijk 1 september 2023 terug te brengen tot een bouwhoogte van maximaal 1 meter zodat deze als vergunningvrij aan te merken is”. 9.2. In de overwegingen van het bestreden besluit schrijft het college dat niet kan worden volgehouden dat de erfafscheiding aan de zijkant niet aan de eisen van welstand voldoet. De bezwaren van stedenbouwkundige aard – zoals weergegeven in het kader van de weigering van de omgevingsvergunning – prevaleren wat betreft dit gedeelte van de erfafscheiding niet boven de belangen van eiser, zodat handhaving niet in verhouding zou staan tot de daarmee te dienen belangen. De tuinmuur echter, is zodanig hoog en kort op de voorgevel van de woning gerealiseerd dat deze het straatbeeld ernstig ontsiert, zodat handhaving voor dit deel van de erfafscheiding wel in verhouding staat tot de daarmee te dienen belangen. Vervolgens staat in het bestreden besluit: “Wij geven echter mee, dat wij in het kader van evenredigheid vooralsnog zullen afzien van handhaving indien dit gedeelte qua maximale bouwhoogte en uiterlijke verschijningsvorm overeenkomstig het naar de [straat 1] gekeerde gedeelte van de erfafscheiding wordt aangepast. De erfafscheiding ligt dan nog steeds kort op de naar de [straat 2] gekeerde voorgevel, doch vanwege de verlaagde bouwhoogte zal deze minder nadrukkelijk aanwezig zijn”. Onder het kopje ‘Conclusie’ in het bestreden besluit staat: “Wij houden vast aan het handhavingsbesluit, voor zover dit betrekking heeft op het naar de [straat 2] gekeerde gedeelte van de erfafscheiding.

13. De rechtbank beoordeelt de last onder dwangsom en de weigering van de gevraagde omgevingsvergunning. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiser. 14. De rechtbank is van oordeel dat de last onder dwangsom terecht is opgelegd, maar dat de omgevingsvergunning ten onrechte is geweigerd. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. Juridisch kader 15. Op 1 januari 2024 zijn de Omgevingswet en de Invoeringswet Omgevingswet in werking getreden. Laatstgenoemde wet geeft overgangsrecht op grond waarvan in bepaalde gevallen het oude recht blijft gelden. Dat geldt voor de beide hier aan de orde zijnde besluiten. 15.1. Als voor 1 januari 2024 een overtreding is aangevangen en voor die datum een bestuurlijke sanctie is opgelegd voor die overtreding, blijft op grond van artikel 4.23, eerste lid, van de Invoeringswet Omgevingswet het recht zoals dat gold onmiddellijk vóór dat tijdstip op die bestuurlijke sanctie van toepassing. Nu het (ambtshalve genomen) handhavingsbesluit voor 1 januari 2024 is genomen, blijft in dit geval de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) met aanverwante wetgeving van toepassing. 15.2. Als een aanvraag om een omgevingsvergunning is ingediend voor 1 januari 2024, blijft op grond van artikel 4.3, aanhef en onder a, van de Invoeringswet Omgevingswet het recht zoals dat gold onmiddellijk vóór dat tijdstip van toepassing tot het besluit op die aanvraag onherroepelijk wordt. Nu de omgevingsvergunningaanvraag is ingediend voor 1 januari 2024, blijft in dit geval de Wabo met aanverwante wetgeving van toepassing.

16. De rechtbank stelt vast dat ten aanzien van de last onder dwangsom, gelet op het bestreden besluit, enkel nog de tuinmuur in geschil is. De last onder dwangsom ziet immers gelet op het bestreden besluit niet meer op de erfafscheiding aan de zijkant. De tuinmuur is hoger dan twee meter en niet in geschil is dat dit (overigens ook naar nieuw recht) omgevingsvergunningplichtig is en dat geen vergunning is verleend. 17. De weigering van de omgevingsvergunning ziet op de gehele erfafscheiding en ook op de carport (zie hetgeen hiervoor is opgenomen onder 7 en 8). De last onder dwangsom Beroep op het vertrouwensbeginsel 18. De rechtbank is van oordeel dat het beroep op het vertrouwensbeginsel niet slaagt en overweegt daartoe als volgt. 18.1. Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel is allereerst vereist dat degene die stelt dat hij gerechtvaardigd heeft vertrouwd op een toezegging, aannemelijk maakt dat van de kant van de overheid toezeggingen of andere uitlatingen zijn gedaan of gedragingen zijn verricht waaruit hij in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon en mocht afleiden of het bestuursorgaan een bepaalde bevoegdheid zou uitoefenen en zo ja hoe. Als hiervan sprake is moet de vraag worden beantwoord of die toezegging aan het bevoegde bestuursorgaan kan worden toegerekend. Indien ook die vraag bevestigend wordt beantwoord, en er dus een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel kan worden gedaan, volgt de derde stap waarbij de vraag moet worden beantwoord wat de betekenis van het gewekte vertrouwen is voor de uitoefening van de betreffende bevoegdheid. 18.2. Eiser heeft zijn stelling – die erop neerkomt dat de genoemde casemanager uitlatingen heeft gedaan waaruit hij redelijkerwijs kon afleiden dat het bouwwerk dat hij wilde realiseren zonder meer (dus ook zonder vergunning en in de vorm waarin eiser dit wilde realiseren) toegestaan was en dat daartegen niet handhavend zou worden opgetreden – niet nader onderbouwd met bewijsstukken, zoals een gespreksverslag of schriftelijke bevestiging daarvan. Het college ontkent dat van de zijde van de gemeente dergelijke uitlatingen of toezeggingen zijn gedaan. Het college stelt namelijk dat de betreffende casemanager desgevraagd heeft ontkend de toezegging of mededeling te hebben gedaan zoals eiser die verwoordt. Onder die omstandigheden kan de rechtbank niet met voldoende zekerheid vaststellen wat er precies is gezegd, of er geen sprake is van miscommunicatie en, als wel bepaalde toezeggingen zijn gedaan, of er geen voorbehouden zijn gemaakt. Dat betekent dat het beroep op het vertrouwensbeginsel al strandt bij de eerste stap: onvoldoende aannemelijk gemaakt is dat concrete toezeggingen zijn gedaan over het vergunningvrij toegestaan zijn van de gewenste erfafscheiding en over het afzien van handhavend optreden als deze bouwwerkzaamheden (zonder vergunning) zouden worden uitgevoerd. Prioritering 19. De rechtbank is van oordeel dat de beroepsgrond over prioritering – handhavend optreden mag vanwege de lage prioriteit alleen op basis van een inzichtelijke (belangen)afweging en die is niet gemaakt – niet slaagt. De rechtbank overweegt daartoe als volgt. 19.1. De rechtbank stelt voorop dat eiser wat betreft de lage prioritering enkel verwijst naar een uitlating van de gemachtigde van het college tijdens de hoorzitting van de voorzieningenrechter en niet naar gemeentelijk beleid. Wat daarvan ook zij, de rechtbank gaat in het navolgende uit van een kenbaar gemaakte lage prioritering van overtredingen die betrekking hebben op een erfafscheiding. De rechtbank gaat er ook vanuit dat de tuinmuur als erfafscheiding kan worden gezien nu deze weliswaar niet op de erfgrens staat – en als zodanig dus geen afscheiding van het perceel van eiser vormt – maar wel gezien kan worden als scheiding tussen het achter- en het voorerf en als zodanig als (achter)erfafscheiding. 19.2. Wetten en regels moeten worden nageleefd. Als dat niet gebeurt en als daartegen door de overheid geen actie zou worden ondernomen, heeft het vaststellen van dergelijke wetten en regels immers geen zin. Vaste jurisprudentie is dan ook dat gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om handhavend op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moet maken. Alleen onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren dit te doen. Deze beginselplicht speelt met name als iemand een verzoek doet om handhaving, maar ook uit zichzelf mag en moet het bevoegd gezag zorgen voor naleving van gestelde regels. In onderhavig geval is geen sprake van een verzoek om handhaving, maar wel van een (anonieme) melding. 19.3. Uit jurisprudentie van de Afdeling volgt dat bij overtredingen met lage handhavings-prioriteit, het bevoegd gezag zich niet zonder meer op voornoemde beginselplicht tot handhaving mag beroepen, maar op basis van een inzichtelijke belangenafweging moet besluiten of wordt overgegaan tot handhaving. Een lage prioriteit wil echter niet zeggen dat niet handhavend mag worden opgetreden. Uit het tijdsverloop in onderhavige zaak blijkt reeds dat het college geen hoge prioriteit aan handhavend optreden tegen de geconstateerde overtreding heeft gegeven. Weliswaar is de bouw na een controle op 14 oktober 2020 op 15 oktober 2020 stil gelegd, maar het traject van de last onder dwangsom is niet met prioriteit opgepakt nu pas in september 2021 een hercontrole heeft plaatsgevonden. Daarnaast heeft het college gemotiveerd waarom in dit geval geen sprake is van een ‘gewone’ erfafscheiding waarvoor een lage prioriteit geldt, maar van een hoge tuinmuur waardoor in combinatie met de woning één massale voorgevel lijkt te zijn ontstaan. De rechtbank kan het college hierin volgen, nu sprake is van een relatief hoge muur in het verlengde van de woning, die optisch de woning vergroot en daarmee een grotere ruimtelijke uitstraling heeft dan een ‘gewone’ erfafscheiding. Gedoogsituatie 20. Over het feit dat het college de erfafscheiding waarvoor de omgevingsvergunning is gevraagd, wil toestaan zonder daar een vergunning voor te verlenen, overweegt de rechtbank in relatie tot de last onder dwangsom als volgt. 20.1. De rechtbank stelt voorop dat het college in het bestreden besluit ten aanzien van de erfafscheiding aan de zijkant uitdrukkelijk afziet van handhaving omdat het college handhavend optreden onevenredig acht. Dat betekent dat het college dit deel van de erfafscheiding expliciet gedoogt. De last onder dwangsom ziet ook niet meer op dit deel van de erfafscheiding en deze maakt daarmee ook geen onderdeel meer uit van het geschil. 20.2. De rechtbank stelt verder vast dat het bestreden besluit ten aanzien van de tuinmuur op twee gedachten hinkt. Enerzijds wordt eiser gelast om de tuinmuur aan te passen, waarbij hem de keuze wordt gelaten tussen drie opties: 1) verwijderen, 2) qua bouwhoogte en bouwwijze aanpassen aan de erfafscheiding aan de zijkant, 3) terugbrengen tot de vergunningvrije bouwhoogte van maximaal 1 meter. Eiser is dus vrij om een keuze te maken uit deze opties, maar verplicht om een van deze opties uit te voeren. De verplichte keus voor een van deze opties leidt dan ook tot de plicht om die uit te voeren. Anderzijds stelt het college dat voorlopig zal worden afgezien van handhaving als voornoemde optie 2 wordt gekozen – ondanks de eigenlijk ruimtelijk ongewenste situering daarvan te dicht achter de voorgevelrooilijn – en geeft het college die optie (slechts) in overweging. Het bestreden besluit is daarmee innerlijk tegenstrijdig.

27. Het beroep tegen het bestreden besluit voor zover dat ziet op de last onder dwangsom is, behalve wat betreft de weigering van het college om de proceskosten te vergoeden, ongegrond. De in het bestreden besluit opgelegde last onder dwangsom is terecht opgelegd. 28. Het beroep tegen het bestreden besluit voor zover dat ziet op de weigering van de omgevingsvergunning is gegrond. Het college heeft, gelet op de eveneens in het bestreden besluit opgenomen last onder dwangsom, de gevraagde omgevingsvergunning niet zonder meer mogen weigeren. 29. Het college moet een nieuw besluit op bezwaar nemen ten aanzien van de weigering van de omgevingsvergunning, met inachtneming van deze uitspraak (met name onder 22.8 en 24). Dat betekent concreet dat het college de voorbereidingsprocedure om te komen tot verlening van de omgevingsvergunning moet starten en deze alleen nog kan weigeren indien derden belangen inbrengen tegen omgevingsvergunningverlening die zwaarder wegen dan de belangen van eiser bij vergunningverlening. Gelet op de datum van de aanvraag, is op deze procedure nog het oude recht van toepassing. 30. Bij het nieuw te nemen besluit op het bezwaar moet het college tevens een nieuw besluit nemen over de proceskosten in bezwaar met inachtneming van deze uitspraak (onder 26 en 29). 31. Omdat het beroep gegrond is moet het college het griffierecht aan eiser vergoeden en krijgt eiser ook een vergoeding van zijn proceskosten in beroep. Deze vergoeding bedraagt op grond van het Besluit proceskostenvergoeding bestuursrecht € 1.750,- omdat de gemachtigde van eiser een beroepschrift heeft ingediend en aan de zitting heeft deelgenomen. Verder zijn er geen kosten gemaakt die vergoed kunnen worden.

De rechtbank: ­ verklaart het beroep gericht tegen de last onder dwangsom ongegrond; ­ verklaart het beroep gericht tegen de weigering van de omgevingsvergunning gegrond; ­ vernietigt het bestreden besluit van 30 maart 2023 voor zover dat ziet op de weigering van de omgevingsvergunning en de weigering van de proceskostenvergoeding in bezwaar; ­ draagt het college op met inachtneming van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar voor zover het bestreden besluit vernietigd is; ­ bepaalt dat het college het griffierecht van € 184,- aan eiser moet vergoeden; ­ veroordeelt het college tot betaling van € 1.750,- aan proceskosten aan eiser. Deze uitspraak is gedaan door mr. A. Snijders, rechter, in aanwezigheid van mr. D.S.A.W. Raes, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 13 december 2024 griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: 13 december 2024 Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Vastgesteld op 27 september 2017. In eerste instantie ging het college ook uit van een privaatrechtelijke belemmering gelet op eigendomssituatie en daarover werd ook een voorwaarde geformuleerd, maar dat standpunt is in het bestreden besluit verlaten. Zoals hiervoor onder 7.3 al samengevat. Zie bijvoorbeeld de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 1 maart 2023, ECLI:NL:RVS:2023:820 en 21 februari 2024, ECLI:NL:RVS:2024:729. Zie de uitspraak van 1 september 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1961. Zie overigens ook bijvoorbeeld de uitspraak van 4 juni 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1982. Zie bijvoorbeeld de uitspraken van de Afdeling van 28 juni 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1686, 23 januari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:169 en 4 mei 2021, ECLI:NL:RVS:2021:965. In gevallen waarin het bevoegde gezag voor handhaving ook het bevoegde gezag is voor vergunningverlening, zoals hier het geval. Voor de vergunningvrije erfafscheiding is uiteraard toestemming in de vorm van een vergunning niet nodig en voor het verwijderen (in dit geval) evenmin. Anders dan een eventuele verzoeker om handhaving. Eiser zou door een dergelijk oordeel van de rechtbank in een slechtere positie komen doordat hij beroep heeft ingesteld, en dat mag niet (verbod van reformatio in peius). Vergelijk de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 22 november 2024, ECLI:NL:RBOVE:2024:6183. Wat betreft de last onder dwangsom bestaat dit procesbelang wel omdat die last ziet op de erfafscheiding aan de voorzijde die hoger is dan 2 meter en dus ook onder het nieuwe recht niet vergunningvrij is. Gemeten vanaf het aansluitende, afgewerkte terrein conform artikel 22.24 van het Omgevingsplan gemeente Heerlen. Carports zijn slechts toegestaan ingevolge een specifieke bouwaanduiding die voor onderhavig perceel niet geldt. Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 27 november 2024, ECLI:NL:RVS:2024:`4878.

Ten aanzien van dit gedeelte geven wij (…) in overweging om dit qua uitvoering (bouwhoogte en bouwwijze) aan te passen aan het naar de [straat 1] gekeerde gedeelte van de erfafscheiding (…)”. 9.3. Het bezwaar tegen de weigering van de omgevingsvergunning heeft het college ongegrond verklaard waarbij het college onverkort vasthoudt aan die weigering, vanwege stedenbouwkundige bezwaren. Dit betreft de te korte afstand tot de voorgevelrooilijn van de woning. Over de groene uitvoering overweegt het college in het besluit op bezwaar dat de erfafscheiding qua materiaalgebruik voldoet aan de Nota Ruimtelijke Kwaliteit en dat de eerdere tegenwerping dat het voorziene groen eenvoudig kan worden verwijderd, niet opgaat. Uit het besluit blijkt dat enkel nog de situering ten opzichte van de voorgevel van de woning een weigeringsgrond is. 9.4. Omdat, zo geeft het college aan, de besluiten niet (volledig) herroepen zijn, komt het verzoek om vergoeding van de kosten in de bezwaarfase niet voor toewijzing in aanmerking. 10. Eiser voert in beroep met betrekking tot de last onder dwangsom het volgende aan. 10.1. Eisers mochten er gerechtvaardigd op vertrouwen dat zij de erfafscheiding mochten realiseren (ter vervanging van een houten schutting) omdat in een gesprek op het gemeentehuis de casemanager omgevingsrecht over deze werkzaamheden heeft gezegd dat dit vergunningvrije werkzaamheden betreft. Eisers doen hiermee een beroep op het vertrouwensbeginsel. 10.2. Overtredingen die zien op erfafscheidingen hebben een lage prioriteit, zodat wegens capaciteitsgebrek hiertegen niet snel handhavend wordt opgetreden. De last onder dwangsom is opgelegd naar aanleiding van een (anonieme) melding, zonder dat een inzichtelijke (belangen)afweging is gemaakt waarom in dit geval ondanks de lage prioritering wordt overgegaan tot handhaving. 10.3. Uit het bestreden besluit volgt dat als eiser de tuinmuur aanpast conform de erfafscheiding aan de zijkant, niet handhavend zal worden opgetreden. De aanpassingen die het college hierbij noemt (bouwhoogte en uiterlijke verschijningsvorm), komen echter precies overeen met hetgeen waarvoor eiser een omgevingsvergunning heeft gevraagd, terwijl die vergunning is geweigerd (vanwege de situering van de erfafscheiding). Het standpunt van het college betekent aldus dat niet handhavend wordt opgetreden, maar dat ook geen vergunningverlening zal plaatsvinden en evenmin wordt een gedoogbesluit genomen. Dat maakt het besluit onvoldoende gemotiveerd, in strijd met de rechtszekerheid en met het verbod op willekeur. De besluitvorming lijkt een compromis tussen de afdeling die over vergunningverlening gaat en niet wil meewerken en de afdeling die over handhaving gaat en inziet dat handhaving in dit geval onevenredig is. 10.4. Het besluit van 14 december 2021 ging uit van een dwangsom van € 1.500 ineens, gebaseerd op de bouwkosten van de erfafscheiding. Die kosten zijn echter niet onderzocht of berekend. Het bestreden besluit ziet alleen nog op de tuinmuur en gaat zonder verdere onderbouwing uit van € 1.000. De gehele erfafscheiding, waarop het eerste besluit zag, heeft een lengte van 29.25 meter terwijl het gedeelte waarop het bestreden besluit ziet een lengte heeft van 7,25 meter, zodat het bedrag verder verlaagd had moeten worden dan tot € 1.000. 11. Eiser voert in beroep met betrekking tot de weigering van de omgevingsvergunning het volgende aan. 11.1. Met de aangevraagde omgevingsvergunning wordt aan alle voorwaarden voor legalisering voldaan, die de gemeente heeft gesteld, behalve de voorwaarde dat de erfafscheiding 3,0 meter achter de voorgevel(rooilijn) van de woning moet worden gesitueerd. Aan de overige voorwaarden (met name: hoogte maximaal 2,0 meter en groene uitvoering bij voorkeur met beplanting) wordt voldaan. Die afstand van 3,0 meter is willekeurig en niet gemotiveerd en volgt ook niet uit de bouwregels in de bestemmingen ‘Tuin’ en ‘Wonen’ van het bestemmingsplan. De voorwaarde die het college aan verlening van de omgevingsvergunning stelt van situering van de erfafscheiding achter de voorgevel, rijmt ook niet met het toestaan van de erfafscheiding aan de zijkant, die voor de zijgevel van de hoekwoning (met twee voorgevelrooilijnen) ligt. Deze voorwaarde rijmt bovendien niet met het in het bestreden besluit genoemde afzien van handhaving tegen de erfafscheiding op de huidige locatie (0,60 tot 0,70 meter achter de voorgevel). Als wordt afgezien van handhavend optreden, moet ook een omgevingsvergunning worden verleend. 11.2. Carports mogen ingevolge de bestemming ‘Tuin’ van het bestemmingsplan een hoogte hebben van maximaal 3,50 meter. De situering zoals eiser wenst, geheel los van de woning op ongeveer 3 meter afstand daarvan en terug liggend ten opzichte van de voorgevel, in combinatie met een hoogte van 2,50 meter levert volgens eiser een vergunbare situatie op. 12. Eiser voert in het algemeen tegen het bestreden besluit aan dat ten onrechte is afgezien van een proceskostenvergoeding in bezwaar. Het bezwaar was immers de aanleiding voor het intrekken van een deel van de last onder dwangsom.

De rechtbank geeft in dit verband doorslaggevende betekenis aan de formulering van de last in het bestreden besluit, aangezien dit (geplaatst onder het kopje ‘Besluiten’) kennelijk onderdeel is van het dictum van het bestreden besluit. De rechtbank komt hierop onder 22.2 nog terug. 20.3. De last onder dwangsom die in geschil is (dat wil zeggen: het bestreden besluit waarbij de last onder dwangsom is beperkt tot de tuinmuur) ziet op de feitelijk aanwezige tuinmuur, dus de tuinmuur zoals die ten tijde van het eerste besluit en daarna het bestreden besluit in vorm, omvang en situering feitelijk aanwezig was. De hiervoor genoemde optie 2 ziet, evenals ‘het voorlopige afzien van handhaving’ zoals hiervoor genoemd, op een aan te passen tuinmuur/ erfafscheiding. Eiser is bereid deze aanpassingen te doen. Niet in geschil is dat de tuinmuur zoals feitelijk aanwezig, vergunningplichtig is en dus zonder omgevingsvergunning niet gebouwd had mogen worden en niet aanwezig mag zijn. Er is derhalve sprake van een overtreding waartegen het college handhavend mag optreden (en gelet op de beginselplicht tot handhaving, daartoe zelfs in zekere zin verplicht is). Dat het college een andere, nog te realiseren situatie wel wil toestaan – en die realisatie zelfs gelast – doet daaraan niet af. Dit maakt dan ook niet dat het college van handhavend optreden tegen de feitelijk gerealiseerde tuinmuur had moeten afzien en maakt de last onder dwangsom dus niet onrechtmatig. 20.4. Deze beroepsgrond, voor zover deze ziet op de last onder dwangsom, slaagt gelet op het voorgaande niet. Dat in de last onder dwangsom staat hoe daaraan kan en moet worden voldaan en dat daaruit volgt dat als de tuinmuur op een bepaalde manier wordt aangepast, dan niet handhavend zal worden opgetreden en/of geen dwangsom zal verbeuren, heeft wel zelfbindende en- beperkende werking voor het college in de besluitvorming over een omgevingsvergunningaanvraag. Daarop zal de rechtbank hierna onder 22 en verder nader ingaan. Hoogte van de dwangsom 21. De rechtbank begrijpt wat eiser zegt over de hoogte van de dwangsom in het bestreden besluit ten opzichte van het eerste besluit. Toch vindt de rechtbank niet dat deze hoogte onvoldoende gemotiveerd of onevenredig is. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt. 21.1. Op grond van artikel 5:32b, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) moet het bedrag van de dwangsom in redelijke verhouding staan tot de zwaarte van het geschonden belang en tot de beoogde werking van de dwangsom. Het college heeft in dit verband in het eerste besluit aangegeven dat de hoogte van de dwangsom van € 1.500,- kan worden teruggevoerd op de gemaakte kosten om de erfafscheiding te bouwen. In het bestreden besluit is geen motivering van de hoogte van de dwangsom (van € 1.000) opgenomen. 21.2. Het enkele feit dat het bedrag van de dwangsom in het bestreden besluit en opzichte van het eerste besluit niet evenredig wordt verlaagd met de vermindering van lengte van het deel van de erfafscheiding waarop de last ziet, is onvoldoende voor het oordeel dat de hoogte van de dwangsom niet in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsom. Er hoeft immers geen lineair verband te bestaan tussen de afmetingen van een bouwwerk en de hoogte van de dwangsom. De dwangsom in het eerste besluit is gebaseerd op de bouwkosten, wat een aanvaardbaar criterium is om de zwaarte van het geschonden belang te bepalen. Hoewel niet gemotiveerd is waarop het college de hoogte van de bouwkosten baseert, komen deze de rechtbank niet onredelijk voor. Gelet op het verschil in uitvoering tussen de tuinmuur en de erfafscheiding aan de zijkant en gelet op het feit dat bouwkosten in het algemeen niet lineair afnemen bij verkleining van een bouwwerk, acht de rechtbank de vermindering tot twee derde van het oorspronkelijke bedrag niet onredelijk. De weigering van de omgevingsvergunning De erfafscheiding 22. Eiser stelt kort gezegd dat de omgevingsvergunning niet geweigerd mag worden enkel omdat de erfafscheiding niet 3 meter achter de voorgevelrooilijn van de woning is gesitueerd en dat dit niet rijmt met de opgelegde last onder dwangsom. De rechtbank overweegt hierover als volgt. 22.1. Zoals onder 20.2 al overwogen, hinkt het bestreden besluit wat betreft handhaving op twee gedachten, maar acht de rechtbank van doorslaggevende betekenis de formulering van de last in het bestreden besluit: eiser wordt gelast een van de opties te kiezen, waaronder de optie van aanpassing conform de erfafscheiding aan de zijkant. 22.2. Het college lijkt met de beide besluiten (de last onder dwangsom zoals die luidt ingevolge het bestreden besluit en de in het bestreden besluit gehandhaafde weigering van de omgevingsvergunning) een soort middenweg te willen bewandelen. Die middenweg lijkt – even afgezien van de formulering van de last in het bestreden besluit – in te houden dat het college de erfafscheiding aan de voorzijde niet zo onaanvaardbaar vindt dat handhavend optreden (nu) geboden is, maar tegelijkertijd de erfafscheiding ook niet ruimtelijk aanvaardbaar vindt en daarom geen omgevingsvergunning wil verlenen. Daarmee ontstaat een gedoogsituatie, die echter zoals al opgemerkt, niet strookt met de in het bestreden besluit opgenomen last. 22.3. Op grond van vaste jurisprudentie is voor het voldoen aan een last (onder dwangsom of bestuursdwang) geen omgevingsvergunning vereist. De gegeven last impliceert de vereiste toestemming om aan die last te voldoen. In dit geval was de omgevingsvergunning aangevraagd vóórdat de last zoals geformuleerd in het bestreden besluit, was opgelegd en de weigering van de omgevingsvergunning dateert ook van vóór die last zoals in het bestreden besluit opgelegd. In het bestreden besluit had op dit punt echter ten aanzien van de weigering van de omgevingsvergunning een heroverweging moeten plaatsvinden analoog aan de heroverweging die heeft geleid tot wijziging van de last onder dwangsom. Ingevolge de in het bestreden besluit opgenomen last onder dwangsom, is immers geen toestemming van het college meer nodig voor de uitvoering van optie 2 zoals genoemd onder 20.2. Een vergunning is immers een toestemming om iets te doen, in dit geval bouwwerkzaamheden te verrichten, en met de last is de verplichting opgelegd om die werkzaamheden te verrichten. De last onder dwangsom bevat daarmee de (vergunning vervangende) toestemming voor het uitvoeren van deze bouwwerkzaamheden; de werkzaamheden zijn zelfs verplicht opgelegd, althans als een van de verplichtingen waaruit eiser kan kiezen. Voor elke vorm waarin aan de last wordt voldaan, mag toestemming daarvoor van het betreffende bevoegde gezag (als dat hetzelfde is als het handhavende gezag) worden uitgegaan. 22.4. Dat geen vergunning (meer) nodig is, zou in het kader van de heroverweging in bezwaar betekenen dat de gevraagde vergunning alsnog geweigerd zou moeten worden, maar dan op de grond dat die niet nodig is. De rechtbank ziet aanleiding om daar in dit geval anders over te oordelen. Bij een last onder dwangsom, gericht op beëindiging van een overtreding, worden anders dan bij een omgevingsvergunning in beginsel geen derden betrokken en deze procedure bevat niet de waarborgen van een omgevingsvergunningprocedure. Omdat een last normaal gesproken strekt tot het opheffen van een overtreding, dus op het terugbrengen naar de oorspronkelijke toestand of het in overeenstemming brengen met wet- en regelgeving zoals een vastgesteld bestemmingsplan, is het ook niet nodig om belangen van derden expliciet te betrekken bij een handhavingsbesluit. In dit geval ziet de gelaste optie 2 echter juist op een afwijking van het bestemmingsplan.

Het weigeren van de omgevingsvergunning – omdat die niet nodig is gelet op de opgelegde last – zou betekenen dat belangen van (eventuele) derden niet, in ieder geval niet expliciet, worden betrokken bij het toestaan van een situatie die afwijkt van een vastgesteld bestemmingsplan waaraan iedereen in beginsel rechtszekerheid kan ontlenen. Derden worden dan niet in de gelegenheid gesteld daarvan iets te vinden. De rechtbank vindt dus dat in dit geval, ondanks voornoemde jurisprudentie, nog wel een omgevingsvergunning nodig is. 22.5. De vraag ligt dan voor welk besluit genomen had moeten worden op de voorliggende omgevingsvergunningaanvraag. Gelet op het feit dat (onder meer) datgene wat hiermee aangevraagd wordt, gelast is in het bestreden besluit, had het college daarbij de weigering van de omgevingsvergunning niet in stand kunnen laten. De aanvraag voldoet weliswaar niet aan het bestemmingsplan, maar de last onder dwangsom impliceert dat het college deze uitvoering van de erfafscheiding in overeenstemming acht met een goede ruimtelijke ordening. Anders zou deze immers niet gelast worden. De vergunning weigeren omdat geen sprake zou zijn van een goede ruimtelijke ordening is gelet op de in het bestreden besluit opgelegde verplichting een gepasseerd station. Terzijde merkt de rechtbank op dat de rechtbank niet kiest voor de omgekeerde redenering – de weigering van de omgevingsvergunning impliceert dat het college dit in strijd acht met een goede ruimtelijke ordening en dus had het college optie 2 niet mogen gelasten – omdat dit in het nadeel van eiser zou zijn: dan zou optie 2 immers wegvallen als mogelijkheid om aan de last te voldoen. 22.6. Het voorgaande geldt voor het gedeelte van de erfafscheiding aan de [straat 2] , die in één vergunningaanvraag is opgenomen met het gedeelte aan de [straat 1] . Voor dat laatstgenoemde deel geldt dat het college heeft aangegeven handhavend optreden onevenredig te vinden en niet handhavend te zullen optreden. Mede gezien hetgeen hiervoor is overwogen over het deel van de erfafscheiding aan de [straat 2] , is de rechtbank van oordeel dat het college niet kan volstaan met dit gedoogbesluit nu een omgevingsvergunning wordt aangevraagd voor deze voor het college kennelijk ruimtelijk aanvaardbare situatie. 22.7. In aanvulling op hetgeen onder 22.6 is overwogen merkt de rechtbank nog het volgende op. Als onder het nieuwe recht geen omgevingsvergunning meer vereist zou zijn voor de erfafscheiding dan zou eiser geen (proces)belang meer hebben bij zijn beroep tegen de weigering van de omgevingsvergunning (voor wat betreft de erfafscheiding): hij zou dan immers nu zonder vergunning de erfafscheiding alsnog mogen oprichten (in dit geval: afbouwen). Om naar het huidige recht omgevingsvergunningvrij te zijn, moet de erfafscheiding daarvoor voldoen aan artikel 22.27 van het Omgevingsplan gemeente Heerlen. Daarin staat dat het verbod om zonder omgevingsvergunning een bouwactiviteit te verrichten en het te bouwen bouwwerk in stand te houden en te gebruiken, niet geldt voor een erf- of perceelafscheiding, als wordt voldaan aan de volgende eisen: hoger dan 1 meter maar niet hoger dan 2 meter; op een erf of perceel waarop al een gebouw staat waarmee de afscheiding in functionele relatie staat; en achter de lijn die langs de voorkant van dat gebouw evenwijdig loopt met het aangrenzend openbaar toegankelijk gebied; Naar aanleiding van hetgeen op zitting besproken is, stelt de rechtbank vast dat de aangevraagde erfafscheiding niet overal lager is dan 2 meter. Dat betekent dat aan de eerste voorwaarde niet volledig (namelijk op ondergeschikte onderdelen: sommige penanten) is voldaan. Ook aan de derde voorwaarde is naar het oordeel van de rechtbank niet voldaan, nu de woning in de bocht van de weg ligt en de lijn langs de voorkant van de woning evenwijdig aan het openbaar gebied die bocht dus volgt, terwijl de erfafscheiding aan de voorzijde haaks op de woning staat. Dit betekent dat de aangevraagde erfafscheiding niet (geheel) vergunningvrij geworden is en dat er dus nog een procesbelang bestaat bij het beroep. Dit nog daargelaten het feit dat partijen ervan uitgaan dat de carport op het zijerf (en dus niet het achtererfgebied) ook onderdeel uitmaakt van de vergunningaanvraag en deze evenmin vergunningvrij is geworden. 22.8. Uit hetgeen hiervoor is overwogen over de erfafscheiding trekt de rechtbank de volgende conclusie: gelet op de gegeven last en op de overwegingen in het bestreden besluit ten aanzien van de aanvaardbaarheid van de erfafscheiding, had het college de gevraagde omgevingsvergunning niet zonder meer en/of uit eigen beweging mogen weigeren. Voor weigering zijn dan zwaarwegende omstandigheden nodig, zoals zwaarwegende belangen van derden die zich melden in de te volgen omgevingsvergunningprocedure. De motivering van het college dat de situering/ligging kort achter de voorgevel vanuit oogpunt van uiterlijk aanzien niet gewenst is, is onvoldoende draagkrachtig in het licht van de eerdere opdracht of last van het college – kracht bijgezet door een dwangsom – om de tuinmuur aan te passen op de locatie waar deze zich bevindt. 23. Het voorgaande betekent dat eisers beroepsgrond over de erfafscheiding slaagt. Hetgeen eiser voor het overige heeft aangevoerd over de afstand tot de voorgevelrooilijn hoeft gelet op het voorgaande geen bespreking meer. De carport 24. In het advies van het b-team van 21 juni 2022 over de omgevingsvergunning-aanvraag staat over de carport dat deze niet ten dienste van de bestemming ‘Tuin’ staat en dus in strijd is met het bestemmingsplan. Aan de carport kan blijkens dit advies wel medewerking worden verleend indien de carport minimaal 3 meter achter de voorgevelrooilijn gerealiseerd wordt (bij voorkeur direct tegen de zijgevel van de woning aan, met daarnaast de erfafscheiding). De rechtbank ziet in hetgeen eiser heeft aangevoerd, geen aanleiding voor het oordeel dat het college zich niet op dit advies van het b-team had mogen baseren. Nu echter de rechtbank oordeelt dat de weigering van de omgevingsvergunning wat betreft de erfafscheiding geen stand kan houden, komt ook de carport in een ander daglicht te staan. Het college zal daarom ook een nieuwe afweging moeten maken over de aanvaardbaarheid van de aangevraagde carport, in het licht van onderhavige uitspraak ten aanzien van de erfafscheiding. Een andere optie is dat partijen in onderling overleg tot een voor beiden aanvaardbare situering en uitvoering van de carport komen. Kostenvergoeding in bezwaar 25. Het college stelt dat de besluiten niet (volledig) herroepen zijn en dat daardoor het verzoek om vergoeding van de kosten in de bezwaarfase niet voor toewijzing in aanmerking komt. Daarmee hanteert het college niet het juiste criterium. Op grond van artikel 7:15 van de Awb geldt als criterium het herroepen wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid. De last onder dwangsom is voor een deel herroepen, namelijk wat betreft de erfafscheiding aan de zijkant. Ook een gedeeltelijke herroeping is herroepen als bedoeld in artikel 7:15 van de Awb. De gedeeltelijke herroeping is gebeurd naar aanleiding van het bezwaar op basis waarvan het college tot de conclusie komt dat handhavend optreden deels onevenredig is: het bezwaar heeft daarmee geleid tot een wijziging in de last onder dwangsom wat betreft het daarmee beoogde rechtsgevolg. Die conclusie had het college reeds ten tijde van het eerste besluit kunnen trekken en dat maakt dat sprake is van een aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid. 26. Het voorgaande betekent dat het college over had moeten gaan tot een proceskostenvergoeding in bezwaar en dat de daarop gerichte beroepsgrond van eiser slaagt.